Sumario: I. Introducción; II. Equipración de los hijos mayores con discapacidad con los hijos menores de edad; III. Pensión de alimentos a favor del hijo con discapacidad; IV. Extinción de la pensión de alimentos; V. Guarda y custodia; VI. Uso de la vivienda familiar; VII. Acciones de filiación; VIII. Conclusiones; IX. Jurisprudencia referenciada;
I. Introducción:
¿Qué sucede cuando la discapacidad se prolonga más allá de la mayor edad y los hijos no pueden llevar una vida independiente?
En la Convención Internacional de Naciones Unidas sobre Derechos de Personas con Discapacidad se reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida.
A este respecto, la Sentencia número 547/2014, de 10 de octubre, del Tribunal Supremo (1), señala que
"(E)n la STS, nº 325/2012, de 30 de mayo de 2012 , (...) , se sienta como doctrina que los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores por ser también su interés el más necesitado de protección.". De modo, igualmente, que "ante un hijo afectado por deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales, con o sin expediente formalizado, que requiere unos cuidados, personales y económicos, y una dedicación extrema y exclusiva que subsiste mientras subsista la discapacidad y carezca de recursos económicos para su propia manutención, sin que ello suponga ninguna discriminación, antes al contrario, lo que se pretende es complementar la situación personal por la que atraviesa en estos momentos para integrarle, si es posible, en el mundo laboral, social y económico mediante estas medidas de apoyo".
No obstante lo anterior, y pese a la protección que se otorga a los discapacitados, el Alto Tribunal incide en que el interés superior del menor no es del todo equiparable al interés del hijo que es mayor de edad y que padece algún tipo de discapacidad. Así en Sentencia de fecha 19/01/2017 resalta que "(N)o se puede otorgar la misma protección a un hijo mayor de edad con discapacidad que la que requiere un hijo menor porque, a juicio del alto tribunal, la asistencia a un discapacitado se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial según el grado de su discapacidad".
Y es que la atención hacia las personas mayores con discapacidad depende de su estado y grado físico, mental, intelectual o sensorial, del acierto en la adopción de los apoyos en la toma de decisiones y de la elección de la persona o institución encargada de hacerlo, entre otras cosas. De igual modo, el respeto a su derecho de vivir de forma independiente y de tener control sobre su vida diaria siempre que sea posible.
II. Equipración de los hijos mayores con discapacidad con los hijos menores de edad:
Recuerda la Sentencia número 367/2023, de 7 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ourense (2), que:
"Sobre la pensión de alimentos en favor de hijos con discapacidad se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias como la n.º 547/2014, de 10 de octubre de 2014, con remisión a la sentencia n.º 372/2014, de 7 de julio de 2014, diciendo:
"En la STS, nº 325/2012, de 30 de mayo de 2012 , citada por la parte recurrente, se sienta como doctrina que los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores por ser también su interés el más necesitado de protección. Y si bien es cierto que lo hace en el marco del artículo 96.1 CC , esto es, del uso de la vivienda familiar como medida definitiva consecuencia de la separación y el divorcio, también lo es que en la interpretación del precepto se acude a la necesidad de protección de las personas con discapacidad acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, ratificada por el Instrumento de 23 de noviembre de 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Más recientemente el Tribunal Supremo ha decidido también sobre un supuesto de discapacidad de hijo mayor de edad, pero ya en el marco de la medida relativa a la pensión de alimentos a favor de los hijos, como es el caso que aquí se cuestiona en concreto en la sentencia nº 372/2014 de 7 de julio de 2014. Establece como doctrina jurisprudencial la siguiente: la situación de discapacidad no determina por sí misma la extinción o modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos. Se apoya para ello también en la legislación citada en la Sentencia de 30 de mayo de 2012, apreciándose que en ambas late, como doctrina jurisprudencial, la equiparación de los hijos mayores de edad discapacitados con los menores."
Argumenta la Sentencia número 415/2023, de 11 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 18ª) de Barcelona (3), que:
"La citada STS de 19 de enero de 2017 es anterior a la reforma del art. C.c. de 2021, que sugiere la posibilidad de adoptar ciertas medidas a favor de personas con discapacidad en el propio proceso matrimonial.
La reciente modificación, del año 2021, del artículo 96.1 C.c. (que cabe recordar que no es aplicable a Cataluña) establece que, si entre los hijos menores hay alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de la mayoría de edad, la autoridad judicial determina el plazo de duración de este derecho, en función de las circunstancias concurrentes. Este precepto no tiene equivalente en el CCCat y el Decreto-ley 19/2021, de 31 de agosto no modificó las previsiones del CCCat sobre efectos de la nulidad, separación o divorcio para incluir la protección de los hijos menores o mayores de edad con discapacidad.
Pero desde la perspectiva del apoyo a las personas con discapacidad es necesario plantear si, en sede de proceso matrimonial o de pareja de hecho, se puede incluir alguna previsión de protección.
Hemos apreciado en la SAP, Civil sección 18 núm. 336/2018, del 30 de abril de 2018 (...) que se puede valorar la mayor necesidad de la madre en razón del cuidado de una hija mayor de edad con discapacidad (discapacidad del 65 que exige seguimiento y atenciones especiales), a la hora de asignar el uso de la vivienda familiar.
Es en este contexto en el que se plantea la posible equiparación a los hijos menores del hijo mayor discapacidad, pero con la gran diferencia de que la discapacidad no tiene fecha de caducidad. La STS, Civil sección 1 del 04 de abril de 2018 ( ...) dice que el interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad, el primero tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona discapacitada se dirige a la integración de la capacidad de obrar mediante un sistema de soportes orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad.
La STSJ, Civil sección 1, núm.: 57/2021, del 19 de noviembre de 2021 (...), con cita de la STSJC de 12 de enero de 2016 reitera que aunque los incapaces merecen la misma protección que los menores de edad y que aquéllos deben ser asimilados a éstos en cuanto a los derechos que les corresponden, no es menos cierto que unos y otros se les amparará cuando realmente así lo necesiten. "En cuanto al uso de la vivienda familiar y a su limitación temporal, cabe señalar, por un lado, que ni siquiera los menores de edad ostentan un uso indefinido o permanente de éste, ya que todo y que el uso del domicilio familiar suele atribuirse al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure ésta, tal como prevé el art. 233-20-2 CCCat, no se puede obviar ni ignorar, que en el mismo precepto consta el término "preferentemente", lo que significa que no siempre es de esta forma, y por otra parte, que el mismo artículo contempla situaciones incluso cuando existan hijos menores. Así, el número 4 establece que: "...la autoridad judicial puede atribuir el uso del domicilio familiar al cónyuge que no tiene la guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir la necesidad de vivienda y el de los hijos". Y el número 6 -donde el legislador sigue idéntica línea-, establece que: "La autoridad judicial puede sustituir a la atribución del uso de la vivienda familiar por otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y sus hijos" . Por tanto, no siempre se vincula a los hijos menores de edad al uso de la vivienda familiar. Depende de los casos y situaciones concretas, como se acaba de exponer. Pero, como también hemos dicho, éste se atribuye preferentemente, de forma temporal, al progenitor que tenga la custodia, mientras dure la misma. Lo mismo ocurre, por analogía, respecto de las personas incapacitadas (...)"
Entendemos que no puede hacerse de mejor condición al hijo discapacitado respecto a lo que no lo es, ni someter al progenitor titular de la finca a una carga indefinida del derecho de uso. Por otra parte, la sede habitual para adoptar la medida de apoyo está en el proceso de adopción (LJV) o de provisión (LEC) de apoyos y no en el proceso matrimonial o de pareja de hecho."
III. Pensión de alimentos a favor del hijo con discapacidad:
Razona la Sentencia número 358/2023, de 21 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 18ª) de Barcelona (4), que:
"La obligación de prestar alimentos esta basada en un principio de solidaridad familiar, tiene fundamento constitucional en el art. 39.1 y 3 CE y es la obligación legal de mayor contenido ético de nuestro ordenamiento jurídico de ahí que más que una obligación propiamente dicha estamos ante un deber insoslayable e inherente a la filiación que resulta de cumplimiento inexcusable con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención (...). Mientras los hijos son menores , la necesidad de alimentos se presume , no es preciso acreditarla y su contenido tiene la amplitud descrita en el art. 237-1 CCC. Por lo tanto ante una situacion de dificultad economica habrá de examinarse el caso concreto y efectuar el juicio de proporcionalidad conforme a lo previsto en el art. 237-7 y 237-9 CCC.
Los tribunales venimos fijando una cantidad mínima imprescindible para el desarrollo de los hijos en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar la cobertura adecuada de sus necesidades vitales de alimentación, vestido, educación, higiene, etc.. Este mínimo vital se ha venido fijando y se ha considerado exigible incluso en situaciones de fragilidad económica salvo en aquellos casos en los que el progenitor se encuentre en situación de imposibilidad total para el cumplimiento lo que debe acreditar de forma plena e inequívoca.
En relación a la discutida pensión de alimentos a favor de la hija discapaz hemos de traer a colación que el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 372/2014 de 7 de julio de 2014 resolviendo un supuesto de discapacidad de hijo mayor de edad, en el marco de la medida relativa a la pensión de alimentos a favor de los hijos fija como doctrina jurisprudencial la siguiente:
"la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos. Se apoya para ello también en la legislación citada en la Sentencia de 30 de mayo de 2012, apreciándose que en ambas late, como doctrina jurisprudencial, la equiparación de los hijos mayores de edad discapacitados con los menores a estos efectos". Esta doctrina viene reiterada en la posterior Sentencia de 17 de julio de 2015.
La sentencia del TS de 17 de julio de 2015 expresamente señala que los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que estos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS 5 de noviembre 2008), lo que no es del caso.
El contenido ético del Derecho está presente en las normas del Código Civil, como son las alimenticias, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española ( STS 8 de noviembre 2008).
La STS de 19 de enero de 2017 señala que " La condición de discapaz no deriva necesariamente de una resolución judicial dictada en juicio de modificación de la capacidad de una persona sino que la condición de discapaz, según el artículo 1 de la Convención de Nueva York de 2006, incluye a aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás."
La pensión no contributiva que perciben podrá tener proyección a la hora de cuantificar la pensión en relación con las posibilidades del obligado, pero "per se" no puede conducir, a una supresión de la pensión ( STS 10 de octubre 2014) ni desplazar la responsabilidad del mantenimiento del hijo, ni hacia los poderes públicos en beneficio de la progenitora, ni, exclusivamente hacia el padre con quien el hijo convive.
En la misma línea y como también señala la STJC 53/2018, de 7 junio con cita de la STS 547/2014, de 10 de octubre, seguida por la 296/2015, de 2 de junio, la pensión no contributiva por minusvalía no puede desplegar los mismos efectos que la que corresponda a los hijos en situación normalizada, pues la Convención de Nueva York de 2006 (ratificada por España en 2008) reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuada y a la mejora continua de sus condiciones de vida.
Sobre la equiparación antes aludida y como nos dice la STS de 7-7-2014 "el interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad. Esta equiparación la hizo esta sala en las reseñadas sentencias en supuestos muy concretos de prestación de alimentos y con un evidente interés de que puedan superar esta condición de precariedad mediante un apoyo económico complementario y siempre con la posibilidad de que los alimentos puedan ser atendidos por el alimentante en su casa. "Sin que ello suponga ninguna disminución (que trata de evitar la Convención), antes al contrario, lo que se pretende es complementar la situación personal por la que atraviesa en estos momentos para integrarle, si es posible, en el mundo laboral, social y económico mediante estas medidas de apoyo económico".
Esta doctrina jurisprudencial, muestra la necesidad de realizar la necesaria valoración en cada caso concreto a la hora de decidir sobre la obligación de prestar pensión por alimentos a los hijos con minusvalías y cuantificación en su caso, aún en los supuestos de que sean preceptores de pensiones no contributivas a causa de su minusvalía, ponderándolos con el resto de factores en liza, teniendo en cuenta también el tipo de ingresos en forma de ayudas que reciban los obligados a prestar alimentos además de las del propio alimentista por razón de su discapacidad."
Sobre la posibilidad de limitar el plazo para el percibo de la pensión de alimentos, la Sentencia número 169/2023, de 28 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de La Rioja (5), efectúa las considereciones siguientes:
"Al respecto, razona la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2015 Nº de Recurso: 31/2015, Nº de Resolución: 430/2015: " La Convención Internacional de Naciones Unidas sobre Derechos de Personas con Discapacidad, que ha sido ratificada por España en fecha 23 de noviembre de 2007, dispone en su artículo uno que "Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás"; situación que resulta de padecer alguna de estas deficiencias, y que no está necesariamente condicionada por la previa declaración judicial de incapacidad legal, establecida en garantía y no en perjuicio del discapacitado, protegido por las medidas de apoyo que la Convención impone.
La Convención, dice la sentencia, "reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida. Y es evidente que aún cuando el hijo puede recibir ayudas de la administración, en estos momentos no las recibe ni tampoco parece que pueda obtener ingresos por su trabajo, dado la dificultad para acceder al mundo laboral. Y lo que no es posible en estas circunstancias es desplazar la responsabilidad de mantenimiento hacia los poderes públicos, en beneficio del progenitor. Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que estos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS 5 de noviembre 2008 ), lo que no es del caso. El contenido ético del Derecho está presente en las normas del Código Civil, como son las alimenticias, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española ( STS 8 de noviembre 2008 ). Esta obligación se prolonga más allá de la mayoría de edad de los hijos en aquellos casos como el presente en que un hijo discapacitado sigue conviviendo en el domicilio familiar y carece de recursos propios, al margen de que no se haya producido la rehabilitación de la potestad. Será la sentencia de incapacitación la que en su caso acordará esta rehabilitación de la potestad de ambos progenitores o de uno de ellos, pero hasta que dicha resolución no se dicte, continúa existiendo la obligación de prestar alimentos por parte de sus progenitores, al continuar residiendo con la madre y carecer de ingresos suficientes para hacer una vida independiente".
La Convención, añade, "sustituye el modelo médico de la discapacidad por un modelo social y de derecho humano que al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva del incapacitado en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Estamos ante una nueva realidad legal y judicial y uno de los retos de la Convención será el cambio de las actitudes hacia estas personas para lograr que los objetivos del Convenio se conviertan en realidad. Decir que el hijo conserva sus derechos para hacerlos efectivos en el juicio de alimentos, siempre que se den los requisitos exigidos en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , no solo no responde a esta finalidad, sino que no da respuesta inmediata al problema. El problema existe al margen de que se haya iniciado o no un procedimiento de incapacitación o no se haya prorrogado la patria potestad a favor de la madre. La discapacidad existe, y lo que no es posible es resolverlo bajo pautas meramente formales que supongan una merma de los derechos del discapacitado que en estos momentos son iguales o más necesitados si cabe de protección que los que resultan a favor de los hijos menores, para reconducirlo al régimen alimenticio propio de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , como deber alimenticio de los padres hacia sus hijos en situación de ruptura matrimonial, conforme a lo dispuesto en el artículo 93 CC , pues no estamos ciertamente ante una situación normalizada de un hijo mayor de edad o emancipado, sino ante un hijo afectado por deficiencias, mentales, intelectuales o sensoriales, con o sin expediente formalizado, que requiere unos cuidados, personales y económicos, y una dedicación extrema y exclusiva que subsiste mientras subsista la discapacidad y carezca de recursos económicos para su propia manutención, sin que ello suponga ninguna discriminación, (que trata de evitar la Convención), antes al contrario, lo que se pretende es complementar la situación personal por la que atraviesa en estos momentos para integrarle, si es posible, en el mundo laboral, social y económico mediante estas medidas de apoyo económico".
(...): la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos"
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014, Nº de Recurso: 2103/2012, Nº de Resolución: 372/2014, dice: "Pues bien, el interés casacional que ampara el recurso exige analizarlo desde una doble perspectiva. En primer lugar, desde la consideración que merece la privación de los alimentos por el simple hecho de haber alcanzado el hijo la mayoría de edad y ser posible perceptor de una pensión contributiva por invalidez por parte de la Seguridad Social, equiparando este derecho a la real y efectiva existencia de recursos económicos del apartado segundo del artículo 93 del Código Civil . En segundo lugar, desde la situación personal del alimentado afectado por una grave situación de discapacidad.
En el primer caso, la Convención reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida. Y es evidente que aún cuando el hijo puede recibir ayudas de la administración, en estos momentos no las recibe ni tampoco parece que pueda obtener ingresos por su trabajo, dado la dificultad para acceder al mundo laboral. Y lo que no es posible en estas circunstancias es desplazar la responsabilidad de mantenimiento hacia los poderes públicos, en beneficio del progenitor. Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que estos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS 5 de noviembre 2008 ), lo que no es del caso. El contenido ético del Derecho está presente en las normas del Código Civil, como son las alimenticias, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española ( STS 8 de noviembre 2008 ). Esta obligación se prolonga más allá de la mayoría de edad de los hijos en aquellos casos como el presente en que un hijo discapacitado sigue conviviendo en el domicilio familiar y carece de recursos propios, al margen de que no se haya producido la rehabilitación de la potestad. Será la sentencia de incapacitación la que en su caso acordará esta rehabilitación de la potestad de ambos progenitores o de uno de ellos, pero hasta que dicha resolución no se dicte, continúa existiendo la obligación de prestar alimentos por parte de sus progenitores, al continuar residiendo con la madre y carecer de ingresos suficientes para hacer una vida independiente.
En el segundo, la Convención sustituye el modelo médico de la discapacidad por un modelo social y de derecho humano que al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva del incapacitado en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Estamos ante una nueva realidad legal y judicial y uno de los retos de la Convención será el cambio de las actitudes hacia estas personas para lograr que los objetivos del Convenio se conviertan en realidad. Decir que el hijo conserva sus derechos para hacerlos efectivos en el juicio de alimentos, siempre que se den los requisitos exigidos en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , no solo no responde a esta finalidad, sino que no da respuesta inmediata al problema. El problema existe al margen de que se haya iniciado o no un procedimiento de incapacitación o no se haya prorrogado la patria potestad a favor de la madre. La discapacidad existe, y lo que no es posible es resolverlo bajo pautas meramente formales que supongan una merma de los derechos del discapacitado que en estos momentos son iguales o más necesitados si cabe de protección que los que resultan a favor de los hijos menores, para reconducirlo al régimen alimenticio propio de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , como deber alimenticio de los padres hacia sus hijos en situación de ruptura matrimonial, conforme a lo dispuesto en el artículo 93 CC , pues no estamos ciertamente ante una situación normalizada de un hijo mayor de edad o emancipado, sino ante un hijo afectado por deficiencias, mentales, intelectuales o sensoriales, con o sin expediente formalizado, que requiere unos cuidados, personales y económicos, y una dedicación extrema y exclusiva que subsiste mientras subsista la discapacidad y carezca de recursos económicos para su propia manutención, sin que ello suponga ninguna discriminación, (que trata de evitar la Convención), antes al contrario, lo que se pretende es complementar la situación personal por la que atraviesa en estos momentos para integrarle, si es posible, en el mundo laboral, social y económico mediante estas medidas de apoyo económico.
(...) la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos".
10 de octubre de 2014, Nº de Recurso: 1230/2013, Nº de Resolución: 547/2014, dice: "En la STS, nº 325/2012, de 30 de mayo de 2012 , citada por la parte recurrente, se sienta como doctrina que los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores por ser también su interés el más necesitado de protección. Y si bien es cierto que lo hace en el marco del artículo 96.1 C.C , esto es, del uso de la vivienda familiar como medida definitiva consecuencia de la separación y el divorcio, también lo es que en la interpretación del precepto se acude a la necesidad de protección de las personas con discapacidad acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, ratificada por el Instrumento de 23 de noviembre de 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Más recientemente el Tribunal Supremo ha decidido también sobre un supuesto de discapacidad de hijo mayor de edad, pero ya en el marco de la medida relativa a la pensión de alimentos a favor de los hijos, como es el caso que aquí se cuestiona en concreto en la sentencia nº 372/2014 de 7 de julio de 2014 . Establece como doctrina jurisprudencial la siguiente: la situación de discapacidad no determina por sí misma la extinción o modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos. Se apoya para ello también en la legislación citada en la Sentencia de 30 de mayo de 2012 , apreciándose que en ambas late, como doctrina jurisprudencial, la equiparación de los hijos mayores de edad discapacitados con los menores.
8. La sentencia de instancia, aun contemplando la situación de minusvalía de cada hijo, contraviene la doctrina jurisprudencial por cuanto ofrece un tratamiento como si de mayores de edad se tratase, por acudir a argumentos contundentes pero poco matizados: (i) tener ingresos propios y. (ii) no haber demostrado cumplidamente que sus minusvalías les impidan incorporarse al mercado laboral.
Respecto de los ingresos ha de ponderarse la finalidad de ellos, pues la Convención reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuada y a la mejora continua de sus condiciones de vida; de lo que se infiere que la pensión no contributiva por minusvalía no puede desplegar los mismos efectos que la que corresponda a los hijos en situación normalizada.
La pensión no contributiva podrá tener proyección a la hora de cuantificar la pensión en relación con las posibilidades del obligado, pero "per se" no puede conducir, como se recoge en la sentencia recurrida, a una "extinción" de la pensión por tener el alimentista "ingresos propios". No podemos obviar la situación de precariedad del núcleo familiar (madre e hijos) que detalladamente recoge la sentencia de la primera instancia.
El segundo argumento si ya de por sí sería de difícil encaje en situación normalizada, teniendo en cuenta que el obligado es el que plantea la modificación de medidas y quien alega los hechos constitutivos de su pretensión, con mayor motivo en el presente supuesto en el que los mayores de edad presentan minusvalías y, por ende, sus dificultades para acceder al mercado laboral se acrecientan, mercado ya difícil en la actual realidad social laboral.
Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que estos alcanzan la "suficiencia" económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS 5 de noviembre de 2008 )".
La Sentencia número 709/2022, de 10 de noviembre, de la Audiencia Provincail (Secc. 4ª) de A Coruña (6), mantiene que:
"De la jurisprudencia relativa a la pensión alimenticia que pudiera corresponder a los hijos mayores de edad, cabe extraer, de conformidad con el artículo 93 CC, la conclusión de que la obligación de pagar alimentos y, en su caso, la proporcionalidad en la fijación de su cuantía y la extinción o cese de la obligación de darlos, son cuestiones vinculadas sustancialmente a las circunstancias fácticas concurrentes y acreditadas en cada caso como resultado de la valoración de la prueba; así como al principio de solidaridad familiar ( STS núm. 395/2017, de 22 de junio). Asimismo, el TS ha señalado que el hecho de que se decida en el proceso matrimonial sobre los alimentos de los hijos mayores conforme al artículo 93.2 CC, no se fundamenta en el derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, que es indudable, sino en "la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de sus progenitores" ( SSTS núm. 223/2019, de 10 de abril; núm. 156/2017, de 7 de marzo). Por tanto, concurriendo los requisitos señalados, la pensión alimenticia que un progenitor no custodio debe satisfacer con relación a su hijo con discapacidad no tienen límite de edad.
Tratándose de un hijo mayor de edad con discapacidad, como ocurre en el caso de autos, la STS núm. 372/2014, de 7 de julio estableció que " (...) la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos" (doctrina reiterada en las SSTS núm. 547/2014, de 10 de octubre ; núm. 430/2016, de 17 de julio ).
En el caso que nos ocupa, se constata que, Ambrosio -mayor de edad con discapacidad- tiene reconocida una prestación por un importe de 451,92€/mes, sin que esta afirmación haya sido controvertida por la demandante y sin que, por otro lado, se haya realizado esfuerzo probatorio alguno para acreditar gastos o necesidades especiales que excedan de dicho importe. Es cierto que la pensión no contributiva que percibe deberá tener proyección a la hora de cuantificar la pensión en relación con las posibilidades del obligado, pero per se no puede conducir, a una supresión de la pensión por tener el alimentista "ingresos propios", sin que se proceda a la ponderación del resto de circunstancias concurrentes ( SSTS núm. 296/2015, de 2 de junio; núm. 547/2014, de 10 de octubre). A este respecto, el Tribunal Supremo ha manifestado, en reiteradas ocasiones, que, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del art. 146 CC ( STS núm. 740/2014, de 16 de diciembre). En el caso de autos, la parte demandada ha acreditado, como hemos dejado sentado, que solo percibe como ingresos una prestación por desempleo cuyo importe es de 451,92€/mes, la misma cuantía que percibe el hijo mayor de edad en concepto de pensión. Igualmente, debemos tomar en consideración el hecho de que el progenitor no custodio debe abonar una pensión de alimentos de 150€/mes al hijo menor ( Pedro Enrique), así como el hecho de que la progenitora custodia no haya realizado esfuerzo probatorio alguno en cuanto al importe al que ascienden sus ingresos ( art. 217.1 LEC).
En consecuencia, dada la nula diferencia del importe de prestaciones percibidas por padre e hijo mayor de edad y la cobertura de las necesidades del hijo mayor de edad con el importe de la prestación que aquél percibe, procede revocar la sentencia de instancia, dejando sin efecto el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos establecido en la sentencia recurrida respecto de Ambrosio (en sentido similar, SAP de Cádiz núm. 112/2020, de 11 de febrero). Ello sin perjuicio de que, si el demandado viniere a mejor fortuna, pudiera instarse la correspondiente modificación de la pensión de alimentos."
Refiere la Sentencia número 347/2022, de 18 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Asturias (7), que:
"(...) atendiendo al estado de salud de Juan Ignacio que aparece recogido en el documento nº catorce aportado con la contestación a la demanda, motivador del reconocimiento de una discapacidad del 86% tal y como consta en la resolución de 19 de diciembre del 2012 dictada por la Consejería de Bienestar Social, la Convención Internacional de Naciones Unidas sobre Derechos de Personas con Discapacidad, que ha sido ratificada por España en fecha 23 de noviembre de 2007, dispone en su artículo uno que "Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás"; situación que resulta de padecer alguna de estas deficiencias, y que no está necesariamente condicionada por la previa declaración judicial de incapacidad legal, establecida en garantía y no en perjuicio del discapacitado, protegido por las medidas de apoyo que la Convención impone.
La Convención, reconoce el derecho de las personas con discapacidad, en éste caso a Juan Ignacio, a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida. Y es evidente, que aun cuando el hijo puede recibir ayudas de la administración, como es el caso, dado que las pruebas aportadas a los autos acreditan que Juan Ignacio percibe del INSS una ayuda de 399,20 euros por su discapacidad y 387,64 euros por cuidado familiar, amén de haber percibido durante todos estos años ayudas para la adquisición de un andador; grúa; gafas y una cama articulada, en el periodo comprendido entre los años 2008 a 2015, no debemos olvidar que tales ayudas se reciben por el estado de salud que presenta y en modo alguno pueden sustituir a la obligación del progenitor de cumplir con el abono de la pensión a la que venía obligado y menos aún justifica que se desplace tal responsabilidad hacia los poderes públicos como parece pretender el recurrente, posibilidad rechazada de plano en la STS de 17 de julio del 2015.
Es precisamente el Alto Tribunal el que en su sentencia de 10 de octubre del 2014 ya nos recuerda que los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores por ser también su interés el más necesitado de protección. La situación de discapacidad no determina por sí misma la extinción o modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos. Respecto de los ingresos ha de ponderarse la finalidad de ellos, pues la Convención reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuada y a la mejora continua de sus condiciones de vida; de lo que se infiere que la pensión no contributiva por minusvalía no puede desplegar los mismos efectos que la que corresponda a los hijos en situación normalizada. La pensión no contributiva podrá tener proyección a la hora de cuantificar la pensión en relación con las posibilidades del obligado, pero "per se" no puede conducir, a una "extinción" de la pensión por tener el alimentista ingresos propios.
"La sentencia del T.S., Sala Civil, nº 2622/2014, de 7 de julio, señala que no se puede desplazar al Estado lo que es un deber del progenitor y por eso cree que la mejor solución es equiparar la situación del hijo dependiente con la de un hijo menor, cuyas necesidades, tras la ruptura matrimonial, han de quedar cubiertas por los padres. Y lo razona diciendo que en este caso " no se está ante una situación normalizada de un hijo mayor de edad o emancipado, sino ante un hijo afectado por deficiencias, mentales, intelectuales o sensoriales, con o sin expediente formalizado, que requiere unos cuidados, personales y económicos, y una dedicación extrema y exclusiva que subsiste mientras subsista la discapacidad y carezca de recursos económicos para su propia manutención ".
Lo que se pretende con dicha doctrina es garantizar la protección de las personas más vulnerables, manteniendo en juicio matrimonial la prestación alimenticia en favor de los hijos mayores con discapacidad, siempre que concurran los requisitos de convivencia en la casa y ausencia de recursos económicos.
Ahora bien, la Sentencia de 13 de diciembre de 2017 del mismo Tribunal Supremo ha vuelto a recordar los criterios ya expuestos, precisando lo siguiente:
"...La consecuencia de lo que se expone es la estimación del recurso; ...lo que ocurre realmente en este caso es que el hijo no solo puede trabajar, sino que trabaja a pesar de la minusvalía física acreditada. Es más, no consta que esta situación haya influido en el desarrollo de su formación, como tampoco consta que no pueda integrarse en el mundo laboral".
En esta última sentencia se revoca la dictada por la Audiencia Provincial y se extingue la pensión de alimentos al hijo mayor discapacitado.
Consiguientemente, los alimentos a los hijos mayores de edad con discapacidad no se equiparan absolutamente a los que perciben los hijos menores, habrá que tener en cuenta que la prestación alimenticia puede ser modificada o extinguida en atención a si el hijo mayor con discapacidad desarrolla o puede desarrollar una actividad laboral retribuida y si vive o no en el domicilio familiar.
En el presente caso consta acreditado en las presentes actuaciones que la hija común Delfina, en la actualidad cuenta 36 años de edad (nació el NUM000 de 1.986), se encuentra diagnosticada de un retraso mental ligero (una disminución del 33 %) y viene cobrando una prestación de 399,00 Euros mensuales, sin que conste acreditado que no pueda incorporarse al mercado laboral, constando igualmente que convive en el domicilio materno, sin que consten necesidades especiales de Delfina que puedan suponer un gasto especial.
De lo expuesto se ha de concluir que efectivamente procede en el presente caso declarar extinguida la pensión de alimentos establecida en su momento en la sentencia recaída en el procedimiento de divorcio de fecha 23 de julio de 2.004, por un lado, porque en la forma expuesta no constan las razones que impidan a Delfina realizar cualquier tipo de trabajo retribuido, y por otro lado, porque consta que percibe una prestación que le permite atender a sus necesidades dado que convive en el domicilio materno, y ello sin `perjuicio del derecho que pueda asistir a la hija común de los ahora litigantes de reclamar en caso de necesidad, alimentos de las personas legalmente obligadas a prestarlos, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia."
V. Guarda y custodia:
Recoge la Sentencia número 169/2023, de 28 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de La Rioja (5), lo siguiente:
"En el sentido en que se resuelve de no acordar la custodia compartida sino la custodia del menor a la madre con régimen de visitas del menor con el padre, dadas las especiales circunstancias concurrentes por la discapacidad del menor, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2017, Nº de Recurso: 2232/2016, Nº de Resolución: 567/2017 razona: " En la sentencia recurrida no se discute la bondad del sistema de custodia compartida, insistentemente analizado por esta sala (sentencias 390/2015, de 26 de junio , y 465/2015, de 9 de septiembre , entre otras). Tan solo se valora si ese es el sistema más adecuado dadas las circunstancias peculiares del menor, llegando a la conclusión de que el sistema de guarda por la madre es el menos desestabilizante para el menor, sin perjuicio de un amplio régimen de visitas por el padre, ....
3. No se infringe el art. 90.3 del C. Civil , pues se valoran las necesidades del menor, hasta el punto de primar su estabilidad, en cuanto los continuos cambios podrían perjudicar la «peculiar situación del menor".
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2018, Nº de Recurso: 948/2017, Nº de Resolución: 28/2018 razona: " La sentencia en ningún caso incumple el mandato legal de adoptar las medidas que sean más favorables al interés del hijo discapacitado y, en consecuencia, no vulnera la doctrina jurisprudencial al respecto.
Es cierto que en el presente caso la custodia compartida que se pretende es la de un menor, de casi 18 años de edad, con una discapacidad reconocida de un 53%, que cumplida la mayoría de edad podrá prorrogarse o no la patria potestad o fijarse únicamente las medidas de apoyo que sean convenientes a su interés, conforme a la Convención de Nueva York sobre derechos de las personas con discapacidad.
Ocurre que estos datos han sido tenidos en cuenta tanto en la sentencia dictada en primera instancia como en la recurrida en casación, que la deniegan en base al principio del interés del menor. El Juez constata, dice la sentencia recurrida, «y no se cuestiona que estamos ante una relación conflictiva entre los progenitores, pero lo cierto es que junto a lo anterior, el juez considera que la guarda y custodia la debe ejercer la madre por ser la progenitora de referencia y como afirma el Ministerio Fiscal, el interés del menor deber primar cuando afirma "nos encontramos ante un menor con una discapacidad del 53%, dependiente de forma definitiva. El padre no es inidóneo para atender al menor, y el menor necesita relacionarse con él para un mejor desarrollo de su personalidad y una vida más plena con la fundamental e insustituible aportación que supone la figura paterna, motivo por el cual se establece un régimen ordinario de visitas y estancias vacacionales que permitan tal relación paterno filial. Ahora bien, distintas son las necesidades cotidianas y de rutinas que necesita un menor discapaz para su vida diaria..." ».
Parece acertado, añade la sentencia, «atendiendo a las circunstancias personales del menor, su relación con la hermana mayor y la referencia materna que se ha mantenido desde las medidas provisionales, encomendar la guarda y custodia a la madre, pues con ello no solo se propicia una estabilidad y referencia para el menor, sino también el mantener al mismo alejado de los conflictos y tensiones entre los progenitores, para de esta manera evitar que los mismo afecte a su estabilidad personal».
Desde la perspectiva del interés del menor, la guarda y custodia de la madre es lo más beneficioso para aquel, sin que el hecho de que en un determinado momento la madre haya podido interrumpir las actividades extraescolares del menor o que el padre tenga una estabilidad personal en su nuevo entorno, afecten a esta medida."
VI. Uso de la vivienda familiar:
Expone la Sentencia número 123/2022, de 4 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 18ª) de Barcelona (9), lo siguiente:
"Dice el Tribunal Supremo que "Una cosa es que se trate de proteger al más débil o vulnerable y otra distinta que en todo caso haya que imponer limitaciones al uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial, cuando hay otras formas de protección en ningún caso discriminatorias. Los hijos, menores y mayores, con o sin discapacidad, son acreedores de la obligación alimentaria de sus progenitores. Con la mayoría de edad alcanzada por alguno de ellos el interés superior del menor como criterio determinante del uso de la vivienda decae automática y definitivamente, y los padres pasan a estar en posición de igualdad respecto a su obligación conjunta de prestar alimentos a los hijos comunes no independientes, incluido lo relativo a proporcionarles habitación ( art 142 CC). En lo que aquí interesa supone que una vez transcurridos esos tres años y finalizada la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hija, la atención a las necesidades de vivienda y alimentos a la hija deberá ser satisfecha, si no pudiera atenderlos por sí misma, mediante la obligación de alimentos de los progenitores" ( STS 31/2017, de 19 de enero, también STS 167/2017, de 8 de marzo). Esta última precisa que de la referida doctrina se deduce "que la discapacidad de un hijo mayor de edad puede posibilitar la fijación de una prestación alimenticia, pero no la atribución de la vivienda familiar", la discapacidad de un hijo mayor de edad puede posibilitar la fijación de una prestación alimenticia, pero no la atribución de la vivienda familiar ( STS, Civil sección 1 del 08 de marzo de 2017 (ROJ: STS 856/2017 - ECLI:ES:TS:2017:856).
En Cataluña, la STSJ, Civil sección 1 del 19 de noviembre de 2021 (...) recuerda, con cita de la STSJ, Civil sección 1 del 12 de enero de 2017 (...), que "si bien es cierto... que los incapaces merecen la misma protección que los menores de edad y que aquellos han de ser asimilados a estos por lo que respecta a los derechos que les corresponden, no es menos cierto que a unos y otros se les debe amparar cuando realmente así lo necesiten"... En consecuencia, no siempre se vincula los hijos menores de edad al uso de la vivienda familiar. Depende de los casos y de las situaciones concretas, como se acaba de exponer. Pero, como también hemos dicho, este se atribuye preferentemente, de forma temporal, al progenitor que tenga su custodia, mientras dure la misma. Igual sucede, por analogía, respecto de las personas incapacitadas."
En la STSJ, Civil sección 1 del 11 de julio de 2019 (...) razona que "Aun siendo discutible que el interés superior del menor sea siempre y todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad pues como dice el TS en la STS, Sala 1ª de 4 de abril de 2018 , el interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad, lo cierto es que tanto el TS en la sentencia referida como en nuestras SSTSJCat 99/2016 de 12 de diciembre, o 95/2018 de 3 de diciembre, hemos declarado que los hijos incapacitados merecen la misma protección que los menores de edad y han de ser asimilados a dichos menores por lo que hace referencia a los derechos que les corresponden aunque siempre en la medida en que lo necesiten".
Nuestro Tribunal Superior mantiene que "los incapaces merecen la misma protección que los menores de edad" y que "aquellos han de ser asimilados a estos por lo que respecta a los derechos que les corresponden" también en las sentencias de 3 de diciembre de 2018 (...).
En suma, hay que estar a las circunstancias del caso concreto."
Expresa la Sentencia número 169/2023, de 28 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de La Rioja (5), lo siguiente:
"Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2017, Nº de Recurso: 1222/2015, Nº de Resolución: 31/2017, razona: " El recurso lo formula doña María Rosa por interés casacional. Se alega la infracción del artículo 96.1 del Código Civil y la oposición de la sentencia a la jurisprudencia de esta sala expresada en la sentencia de 30 de mayo de 2012 , al declarar que los hijos discapacitados deben ser equiparados a los menores; consecuencia de lo cual solicita que el uso de la vivienda familiar de forma indefinida en lugar de por tres años a la vista de las circunstancias de la hija, mayor de edad pero dependiente.
El recurso de desestima.
Esta sala no se ha pronunciado sobre el derecho de uso de la vivienda familiar a favor de los hijos mayores con discapacidad. Lo ha hecho a propósito del derecho a los alimentos en las sentencias de 7 de julio de 2014 y 17 de julio de 2015 . En la primera de ellas, se ha establecido la siguiente doctrina jurisprudencial:
«la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos».
La sentencia equipara los hijos mayores con discapacidad reconocida, pero no declarada judicialmente, con los menores.
El problema será determinar si entre los apoyos que el artículo 12 de la Convención presta a una persona con discapacidad está el de mantenerle en el uso de la vivienda familiar al margen de la normativa propia de la separación y el divorcio, teniendo en cuenta que el artículo 96 del CC configura este derecho como una medida de protección de los menores, tras la ruptura matrimonial de sus progenitores, y en ningún caso con carácter indefinido y expropiatorio de la propiedad a uno de los cónyuges. La vinculación del cese del uso del domicilio familiar, una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, proporciona la certidumbre precisa para hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, desde el momento en que sujeta la medida a un plazo, que opera como límite temporal, cual es la mayoría de edad.
Cuando ello ocurre, estaremos en una situación de igualdad entre y marido y mujer, en la que resulta de aplicación lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 96, atribuyendo el uso al cónyuge cuyo interés sea el más necesitado de protección, por el tiempo que prudencialmente se fije, como hizo la sentencia recurrida. Prescindir de este límite temporal en el caso de hijos discapacitados o con la capacidad judicialmente modificada en razón a dicho gravamen o limitación sería contrario al artículo 96 CC , y con ello dejaría de estar justificada la limitación que este precepto prevé a otros derechos constitucionalmente protegidos, pues impondría al titular del inmueble una limitación durante toda su vida, que vaciaría de contenido económico el derecho de propiedad, o al menos lo reduciría considerablemente, en la medida en que su cese estaría condicionado a que el beneficiario mejore o recupere su capacidad, o desaparezca su situación de dependencia y vulnerabilidad.
No se ignora que la vivienda constituye uno de los derechos humanos fundamentales en cuanto garantiza a su titular el derecho al desarrollo de la personalidad y le asegura una existencia digna. Ocurre, sin embargo, que el interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor. El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad.
Esta equiparación la hizo esta sala en las reseñadas sentencias en supuestos muy concretos de prestación de alimentos y con un evidente interés de que puedan superar esta condición de precariedad mediante un apoyo económico complementario y siempre con la posibilidad de que los alimentos puedan ser atendidos por el alimentante en su casa. «Sin que ello suponga ninguna disminución (que trata de evitar la Convención), antes al contrario, lo que se pretende es complementar la situación personal por la que atraviesa en estos momentos para integrarle, si es posible, en el mundo laboral, social y económico mediante estas medidas de apoyo económico», dice la sentencia 372/2914 de 7 de julio.
El interés de las personas mayores con discapacidad depende de muchos factores: depende de su estado y grado, físico, mental, intelectual o sensorial; de una correcta evaluación de su estado; del acierto en la adopción de los apoyos en la toma de decisiones y de la elección de la persona o institución encargada de hacerlo, que proteja y promueva sus intereses como persona especialmente vulnerable en el ejercicio de los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad, a partir de un modelo adecuado de supervisión para lo que es determinante un doble compromiso, social e individual por parte de quien asume su cuidado, y un respeto a su derecho a formar su voluntad y preferencias, que le dé la oportunidad de vivir de forma independiente y de tener control sobre su vida diaria, siempre que sea posible, lo que supone, como en este caso ocurre, que la toma de decisiones derivadas del divorcio de los padres sea asumida por la hija y no por su madre.
Una cosa es que se trate de proteger al más débil o vulnerable y otra distinta que en todo caso haya que imponer limitaciones al uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial, cuando hay otras formas de protección en ningún caso discriminatorias. Los hijos, menores y mayores, con o sin discapacidad, son acreedores de la obligación alimentaria de sus progenitores. Con la mayoría de edad alcanzada por alguno de ellos el interés superior del menor como criterio determinante del uso de la vivienda decae automática y definitivamente, y los padres pasan a estar en posición de igualdad respecto a su obligación conjunta de prestar alimentos a los hijos comunes no independientes, incluido lo relativo a proporcionarles habitación ( art 142 CC ).
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2018, Nº de Recurso: 1855/2017, Nº de Resolución: 181/2018 dice: " Lo que se pretende en el motivo es que, de una forma incondicionada, se adjudique la vivienda familiar a la esposa e hija mayor de edad por la situación de minusvalía y de prórroga de la patria potestad. Lo que no tiene en cuenta es que en sede del artículo 96 del Código Civil , que se cita como infringido, y de la sentencia 325/2012, de 30 de mayo , el pronunciamiento que se recurre no es contrario a la jurisprudencia de esta sala.
No se ha discutido en el recurso si la rehabilitación de la patria potestad, aplicado a una persona con discapacidad, está en contra de la Convención de Nueva York, en los términos que parecen resultar de las sentencias 421/2013, de 24 de junio de 2013 y 600/2015, de 4 de noviembre . No es por tanto el caso ni el momento para hacerlo. Tampoco lo es determinar si entre los apoyos que el artículo 12 de la Convención presta a una persona con discapacidad está el de mantenerle en el uso de la vivienda familiar al margen de la normativa propia de la separación y el divorcio, teniendo en cuenta que el artículo 96 del CC configura este derecho como una medida de protección de los menores, tras la ruptura matrimonial de sus progenitores, y en ningún caso con carácter indefinido y expropiatorio de la propiedad a uno de los cónyuges.
La vinculación del cese del uso del domicilio familiar, una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, proporciona la certidumbre precisa para hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, desde el momento en que sujeta la medida a un plazo, que opera como límite temporal, cual es la mayoría de edad. El interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor. El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad ( sentencia 31/2017, de 19 de enero )"
En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial, procede mantener la atribución del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar al menor Fabio y a la madre doña Amelia hasta que Fabio alcance la mayoría de edad."
Aclara la Sentencia número 882/2022, de 15 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 24ª) de Madrid (10), que:
"1.- La nueva redacción del art 96 del c.c. tras la entrada en vigor de la ley 8/2021, cuyo tenor literal a los efectos que interesa en esta apelación es el siguiente
" 1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes .
A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación..."
2.- El hijo de los litigantes, Mariano, es mayor de edad al haber nacido el NUM000/1999. Es decir, tiene 23 años. No obstante, tiene una discapacidad, al padecer "trastorno de desarrollo por autismo "por la que tiene reconocida por la CAM una minusvalía del 62 % (doc. 7 aportada por la madre); y además por sentencia de 26/7/2018, fue declarado en estado de incapacidad total, rehabilitándose la patria potestad de su madre. Declaración de incapacidad, que ha dejado de existir desde la entrada en vigor de la ley 8/21 y medida de apoyo que está pendiente de ser revisada y acomodada a las directrices que marca dicha ley.
3.- A la luz del informe de detectives aportado en autos, que fue ratificado y aclarado en la vista, del que a parte de sus conclusiones, se debe destacar la pág. 31 (folio 137 de las actuaciones), donde se recoge que " puesto en contacto el detective con el vecino del 8º B, este le confirma que Ángeles vive en su piso con su hijo y un hombre "; no habiendo acreditado ella, que ese hombre sea una persona distinta de su pareja sentimental D Primitivo; el reconocimiento que hace la hoy apelante de que Primitivo no solo acude habitualmente a su casa, sino que se queda a dormir allí, sin haberse acreditado realmente cual es la razón de ello; que no es discutible que D Primitivo tiene sus propias llaves de ese inmueble, y que mantiene una relación sentimental con Ángeles desde hace varios años; debemos llegar a la misma conclusión que alcanza el juzgador de Instancia, es decir que la pareja convive en ese domicilio. ^Para llegar a esa conclusión, se debe tener en cuenta, como ya ha dicho reiterada jurisprudencia, que en estos casos no se puede exigir a quien alega la causa de extinción, una prueba diabólica o imposible, sino que basta con que acredite suficientes indicios de esa convivencia, recayendo la carga de la prueba de que la misma no existe o no es more uxorio a quien reside en la vivienda, y por tanto tiene más facilidad probatoria, art 217 LEC. En este caso, insistimos, que la parte hoy apelante no ha desvirtuado en modo alguno los indicios que él aporta acreditando dicha convivencia. Pareja que claramente está obteniendo un claro beneficio por el uso que hace de esta vivienda, en perjuicio de los derechos dominicales que sobre la misma tiene D Juan Pablo
4.- Haciendo un juicio prospectivo de cuánto puede durar la liquidación del haber ganancial, entendemos que el mismo puede durar varios años, dadas: 1.- las controversias que existen sobre si la vivienda es privativa o ganancial en parte, 2.- las que puede haber sobre su valoración y 3.- sobre la formación de lotes; lo que puede generar recursos de apelación y/ o casación incluso en ambas fases, inventario y liquidación propiamente/formación y adjudicación de lotes. Liquidación que pudiendo ya estar en trámite, cuando se presentó en 2013 la demanda de divorcio, aun no es así; desconociendo este tribunal cual o quién es el responsable de que aun no se hayan iniciado dichos tramites; y de haberse incoado cual es su situación actual.
5.- Constan en las actuaciones, informes que prueban los problemas que generan al hijo de los litigantes, cualquier cambio en su vida, debido a su autismo; máxime si ello es consecuencia de soluciones no consensuadas y armonizadas por sus progenitores.
Por todo ello, e intentando ponderar y armonizar el derecho fundamental en este caso del hijo con discapacidad a seguir usando la vivienda familiar al menos temporalmente y los posibles derechos de ambos cónyuges en la propiedad del inmueble, y evitando un posible abuso por alguna de las partes interesadas, alargando indebida o fraudulentamente los tramites de liquidación de gananciales; y teniendo en cuenta la convivencia de un tercero en el domicilio conyugal (la pareja de ella) consideramos más ajustado a derecho y equitativo, el estimar parcialmente el recurso, y revocar la sentencia apelada, acordando mantener al hijo y a la madre, que es quien desempeña los apoyos que aquel precisa por su discapacidad, hasta que se realice de forma efectiva la liquidación del haber ganancial; siempre y cuando ello se produzca antes del 31 de diciembre de 2023; pues de no logarlo a esa fecha, a partir del 1 de enero de 2024 se iniciará un uso por años alternos hasta dicha liquidación, empezando por D. Juan Pablo."
En la Sentencia número 351/2022, de 5 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de Asturias (11), se indica lo siguiente:
"Se cuestiona en el recurso el que la Sentencia de instancia que se establezca la concreta atribución del uso de la vivienda conyugal a la recurrente a su hijo mayor de edad con discapacidad con un límite de carácter temporal, solicitando que lo sea con carácter indefinido, con sita de numerosa jurisprudencia y la reforma del Código Civil dada por la Ley 8/2021, de 2 de Junio.
La atribución del uso de vivienda familiar a los hijos mayores de edad con discapacidad ya ha sido abordada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así en la STS de 30 de mayo de 2012 mantuvo en el uso de la vivienda familiar, por un periodo indefinido, al hijo mayor de edad incapacitado judicialmente, como lógica consecuencia de la equiparación que, a efectos de protección, había realizado previamente entre hijos menores de edad e hijos mayores de edad incapacitados.
Posteriormente, la STS de 19 de enero de 2017 contempla un caso en el que residía en la vivienda familiar una hija mayor de edad con una discapacidad no reconocida judicialmente no constando resolución administrativa de discapacidad. En este supuesto, y a diferencia del anterior, considera que debe ser diferente la protección que merecen los hijos menores y los hijos mayores de edad con discapacidad: mientras que el interés de los primeros " tiende a su protección y asistencia de todo orden", el de los segundos " se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad". Se razona en dicha resolución que " la condición de discapaz no deriva necesariamente de una resolución judicial dictada en juicio de modificación de la capacidad de una persona. La condición de discapaz, según el artículo 1 de la Convención de Nueva York de 2006, incluye a aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás....y supone que no es precisa una declaración judicial para que puedan prestarse los apoyos necesarios a quien de hecho y no de derecho sufre alguna limitación de esta clase." Por ello, acaba concediendo el uso de la vivienda familiar por un plazo de tres años para salvaguardar el interés de la referida hija, remitiendo su protección a la genérica obligación de alimentos entre parientes una vez expire dicho periodo.
Asimismo como se señala en el recurso, el art. 96 del Código Civil ha sido recientemente modificado por la Ley nº 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, incluyendo ahora la protección de los hijos que se encuentren en "situación de discapacidad". En concreto, se añade al art. 96.1 un segundo párrafo que señala " A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación".
El nuevo art. 96.1 CC se refiere genéricamente a los hijos que se encuentren " en una situación de discapacidad" (con independencia, por tanto, del grado de la misma y de la entidad de los apoyos que precisen). Ahora bien, este nuevo párrafo no establece una atribución incondicionada, sino que, concurriendo la situación de discapacidad, la atribución del derecho de uso deberá ser "conveniente".
Conveniencia que puede ser entendida por un lado referida a una protección económica; entendiendo que sea conveniente continuar residiendo en la vivienda familiar porque no haya otra manera de cubrir la necesidad de alojamiento del hijo con discapacidad por falta de recursos; y por otro, ha de valorarse, especialmente, en términos de accesibilidad y de adaptación de la vivienda a las necesidades del hijo que presenta la discapacidad, en cuyo caso el uso de una vivienda de tales características puede no adquirirse de manera inmediatamente posterior al momento en que sobreviene la crisis familiar; en lo que las limitaciones no son físicas, sino de tipo psíquico (trastorno del espectro autista, esquizofrenia, etc.), se aprecie la conveniencia de seguir residiendo en la vivienda familiar para que el tránsito a la nueva situación sea lo menos brusco cuando se produce el cese de la convivencia con ambos progenitores y además se impone el abandono del domicilio familiar que podría llegar a afectar a la rutina del hijo o que los problemas que padece se manifiesten con mayor periodicidad o gravedad.-
(...) En el presente supuesto, el hijo de Dª. Noemi y D. Borja, D. Ezequiel, tiene 50 años, se le reconoció una grado de discapacidad del 69,5 % en fecha 12 de marzo de 1991, ya que padecía una deficiencia mental, límite con déficit psicomotrices, hemiparesia derecha muy discreta, hipoacusia neuro-sensorial bilateral y crisis comiciales. Asimismo por Sentencia de 5 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado de Primera instancia Número Ocho de Gijón se declaró modificada su capacidad para el gobierno de su persona y administración y disposición de sus bienes, acordándose la rehabilitación de la patria potestad de su madre Dª. Noemi, en base al informe emitido por el médico forense que señaló que D. Ezequiel presenta un retraso mental leve próximo al moderado. La vivienda familiar sita en en la CALLE000 NUM000 de Gijón pertenece a la sociedad de gananciales. Dª. Noemi percibe unos ingresos netos de 1.053,80 euros mensuales por pensión de jubilación y por protección familiar de beneficiario, y D. Borja también jubilado percibe una pensión por importe de 1.580 euros.
Atendidas todas estas circunstancias, la jurisprudencia y la nueva regulación legal señaladas en el fundamente jurídico anterior, este Tribunal considera correcto que el uso de la vivienda conyugal sea temporal, ya que no se aprecia la conveniencia de un uso indefinido, dado que Dª. Noemi tiene medios económicos, y no se ha acreditado ni que se requiera de unas especiales características en la vivienda ni un posible transtorno en el hijo por la situación de la crisis matrimonial, estimándose que el plazo de cinco años, es un periodo más que prudencial para la búsqueda de un nuevo lugar de residencia, razones que conducen a la desestimación del recurso."
VII. Acciones de filiación:
En la Sentencia número 230/2023, de 15 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Cadiz (12), se puede leer lo siguiente:
(12) Sentencia número 230/2023, de 15 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Cadiz; Recurso: 1461/2022; Ponente: RAMON ROMERO NAVARRO
"Tenemos que traer a colación aquí las consideraciones que se exponen en las STS 3 de diciembre de 2014 y 30 de junio de 2016 para abordar lo que sea el interés del hijo discapacitado y su contraposición con el que puedan tener quienes actúan por él.
Las meritadas sentencias señalan:
(i) La Ley 11/1981, de 13 de mayo, impuso un novedoso régimen para la filiación. El legislador pretendió equilibrar los delicados intereses en conflicto y proteger la certeza de la filiación matrimonial. El matrimonio no se prima respecto a los efectos de la filiación, pero su existencia o no sí influye a la hora de discriminar los títulos de su determinación así como para articular el sistema de acciones. Como dice la exposición de motivos del proyecto de ley "haciendo más fácil la reclamación de una filiación matrimonial y más difícil su impugnación". Otro factor en que incide la reforma en cuanto al régimen de las acciones es el de la existencia o no de la posesión de estado. Con esos pilares aborda la diferenciación de plazos y legitimación activa para facilitar la adecuación de la filiación legal a la social, esto es, la que se vive por la posesión de estado, y poner trabas o límites a la impugnación de la filiación matrimonial.
Sobre todo ello es ilustrador lo que afirma la exposición de motivos del proyecto de ley: "Al regular la determinación del vínculo jurídico de filiación, la presente ley refleja la influencia de dos criterios encontrados. De una parte, el de hacer posible el descubrimiento de la verdad biológica para que siempre pueda hacerse efectivo el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a sus hijos. Pero, de otro lado, se ha procurado impedir que a voluntad de cualquier interesado puedan llevarse sin límites a los tribunales cuestiones que tan íntimamente afectan a la persona. Y ello, principalmente, para dar estabilidad a las relaciones de estado en beneficio del propio hijo, sobre todo, cuando ya vive en paz una determinada relación de parentesco".
En esta fase legislativa postconstitucional destaca: a) la no discriminación de la filiación no matrimonial; b) la admisión de la investigación de la paternidad y c) algo de sumo interés, cual es la consideración de que el interés del hijo es preeminente respecto al del progenitor, como se desprende de que aquél siempre esté legitimado para el ejercicio de las acciones de reclamación de filiación así como que el mayor de edad pueda negarse al reconocimiento por su progenitor.
(ii) Motivos de tipo social y jurídico, destacando de entre los últimos la interpretación de los derechos fundamentales llevada a cabo por el Tribunal Constitucional en los últimos años, ha provocado un cambio inacabado en la evolución del régimen jurídico de la filiación, con importantes sentencias, que afectan sustancialmente a las acciones de aquella, como son la de impugnación de presunción de la paternidad marital y la de reclamación de la filiación extramatrimonial. En esta evolución la investigación de la paternidad, que se incorpora como un medio de defensa del hijo contra la irresponsabilidad del progenitor, se ha venido a poner también a disposición de éste, concediéndole que pueda obtener la declaración de paternidad así como la impugnación de la incierta. Con este reconocimiento de los derechos fundamentales del progenitor deja de ser el hijo el centro de estas acciones de filiación y queda como compartiéndolo con el progenitor.
El peligro que sobrevuela con esta evolución favorable al progenitor es el de irrumpir en una realidad familiar ya asentada y, de ahí, el que se exija al legislador, dentro de la libertad de configuración de que goza, que regule el ejercicio de tales acciones en evitación de que se ponga en peligro la seguridad familiar. Las sentencias del TC al respecto, por lo que aquí interesa, fueron la 138/2005, de 26 de mayo de 2005 , y la 273/2005, de 27 de octubre de 2005 .
Esta última razonaba:
"...Pues bien, a la hora de plasmar el mandato constitucional de posibilitar la investigación de la paternidad, en el concreto extremo de la determinación de la filiación, el legislador pretendió reflejar en la regulación introducida en el Código Civil por la Ley 11/1981 dos criterios encontrados: "De una parte, el de hacer posible el descubrimiento de la verdad biológica para que siempre pueda hacerse efectivo el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a sus hijos. Pero, de otro lado, se ha procurado impedir que a voluntad de cualquier interesado puedan llevarse sin límites a los tribunales cuestiones que tan íntimamente afectan a la persona. Y ello, principalmente, para dar estabilidad a las relaciones de estado en beneficio del propio hijo, sobre todo, cuando ya vive en paz una determinada relación de parentesco. E intentando equilibrar estos dos criterios, se confería especial relevancia a la posesión de estado, 'tanto para facilitar las acciones coincidentes con ella como para impedir o dificultar las que la contradicen (exposición de motivos que acompañaba al proyecto de Ley de reforma del Código Civil)..."
"...De esta forma, el Código Civil establece una amplia legitimación ("cualquier persona con interés legítimo") para reclamar la filiación manifestada por una constante posesión de estado (artículo 131 ), esto es, cuando existe una situación en la que, pese a no contar con una paternidad o maternidad no matrimonial reconocida formalmente, se tiene el concepto público de hijo con respecto al padre o la madre, formado por actos directos de éstos o de su familia, demostrativos de un verdadero reconocimiento voluntario, libre y espontáneo ( SSTS de 10 de marzo y 30 de junio de 1988 ), situación que también se ha identificado doctrinalmente a través de la concurrencia de alguno de los requisitos de nomen, tractatus y fama o reputatio ..."
"...En cambio, cuando falta el presupuesto de la posesión de estado, el art. 133 CC sólo otorga la legitimación al hijo durante toda su vida y, bajo determinadas condiciones, también a sus herederos, mas no -en la literalidad del precepto- al progenitor. Se ha primado así el interés del hijo, dotándolo de los instrumentos necesarios para el establecimiento de la verdad biológica que hagan efectivo el mandato del constituyente de impedir la existencia de discriminaciones por razón de nacimiento y que permitan obtener el cumplimiento por parte de los padres de sus deberes respecto de los hijos menores, en especial, el de prestarles la asistencia precisa durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda ( art. 39.3 CE ). Al mismo tiempo, y en conexión con el favor filii, el legislador ha dado mayor relevancia a la seguridad familiar, evitando que puedan llevarse a los Tribunales pretensiones abusivas carentes del respaldo de una situación fáctica que les otorgue un fundamento cierto...
"... Así pues, resulta claro que, en la ponderación de los intereses en presencia, el legislador ha optado por otorgar prevalencia al del hijo, teniendo especialmente en cuenta el valor constitucional relevante de la protección integral de los hijos ( artículo 39.2 CE ), sin perder de vista, al mismo tiempo, la seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ) en el estado civil de las personas.
Ahora bien, en tal ponderación, en relación con el supuesto que ha dado origen a la presente cuestión, el legislador ha ignorado por completo el eventual interés del progenitor en la declaración de la paternidad no matrimonial."
Concluye la sentencia concediendo legitimación al progenitor para ejercitar la acción de filiación, pero exige del legislador que la regule para impedir la utilización abusiva de dicha vía de determinación de la filiación.
Parece seguir así lo sugerido por algún sector de la doctrina en el sentido de que la investigación de la paternidad no sea un valor absoluto si el sujeto activo es el progenitor, encontrándose justificado que se impongan restricciones a la legitimación de éste para accionar, por considerarse más dignos de protección los intereses del hijo. Se viene a contraponer tal principio de verdad biológica con la preservación de la paz familiar, pero bien entendido que esta preservación ha de venir referida al interés del hijo, por lo que la paz familiar será aquella que beneficie a éste por encontrarse en una situación consolidada de familia, que ha podido formarse al margen de la biológica . La protección de esta situación familiar en que se encuentra integrado el menor vendría a tener el mismo apoyo constitucional que el principio de investigación de la paternidad, al encontrarse recogidos ambos principios en el artículo 39 CE .
La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuando existen intereses contrapuestos entre el del progenitor a ver declarada su paternidad y la situación familiar que vive el hijo, legítima los límites que las legislaciones nacionales hayan establecido para la satisfacción del interés del hijo. Se citan a tal fin aquellas soluciones adoptadas por los Estados, protegiendo la seguridad jurídica y afectiva del hijo inserto en una familia frente a la pretensión de quien afirma ser progenitor biológico (Decisión de inadmisión de la Comisión de 6 de abril de 1994 -M.B. Contra Reino Unido-, la del Tribunal de 29 de junio de 1999 -Nylund contra Finlandia-, la STEDH de 8 de octubre de 2002 - Yousef contra Paises Bajos-). Decisiones que no cita nuestro Tribunal Constitucional pero que debió de tener presentes cuando exige, que ante la insuficiencia normativa del precepto / Art. 133 CC ), sea el legislador el que regule con carácter general la legitimación de los progenitores para reclamar la filiación no matrimonial en los casos de falta de posesión de estado, "con inclusión, en su caso de los requisitos que se estimen pertinentes para impedir la utilización abusiva de dicha vía de determinación de la filiación, siempre dentro de los límites que resulten respetuosos con el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1. CE )."
Sin embargo la búsqueda de la verdad biológica y el interés del hijo coinciden cuanto es éste el que reclama la filiación. Así la STS de 11 de marzo de 1988 afirma que "la finalidad de las pruebas biológicas no es otra que la defensa en primer lugar de los intereses del hijo, tanto de orden material como moral, como ya declararon las sentencias de esta Sala de 19 de noviembre de 1985 y 14 de noviembre de 1987 ".
3.- Aunque el legislador se ha hecho esperar, en la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ha modificado el Código Civil respecto a determinadas normas sobre acciones de filiación, en concreto los artículos 133 , 136 , 137 , 138 y 140 , recogiendo el sentido de ponderación de intereses sugeridos por la doctrina y fijados por el Tribunal Constitucional.
TERCERO.- Las anteriores consideraciones enlazan con el razonamiento de la Jueza de instancia que esta Sala hace suyo por cuanto que como dice en su fundamento de derecho CUARTO " Pese al resultado desestimatorio de la demanda por falta de prueba, no puede esta juzgadora dejar de poner de manifiesto las dudas que plantea la constitución de la relación jurídico procesal en este procedimiento, y ello por cuanto del testimonio de D.ª Vicenta, tutora de D. Norberto y demandada en este procedimiento, y del estado de D. Norberto directamente apreciado en el acto de la vista, se deduce que el conflicto de intereses que determinó en su momento que no se permitiese la personación de D.ª Bárbara en nombre de su tutelado en la demanda en su día interpuesta por su madre subyace también en este procedimiento pese al nombramiento formal de un defensor judicial.
En efecto, en el acto de la vista la señora Bárbara reconoció haber sido ella la artífice de este procedimiento; D.ª Vicenta reconoció ser la cuidadora de D. Norberto y haber tenido conocimiento de todo precisamente por boca de la tutora, sin tomar la iniciativa de nada; D. Norberto está imposibilitado para comprender la trascendencia de este procedimiento, pero sí conocía quien era su padre, y de hecho en la demanda se solicita expresamente que D. Norberto mantenga el apellido " Norberto", por lo que resulta probable que, de haber podido expresa su voluntad de alguna manera, no hubiera decidido nunca reclamar la filiación de D. Leovigildo si ello conllevaba dejar de ser hijo de la persona a la que consideró su padre hasta su fallecimiento.
Y si bien en el Derecho foral de Cataluña no se exige expresamente a los tutores autorización judicial para interponer demandas en nombre y representación de los tutelados, sí prohíbe expresamente que el tutor actúe como tal cuando existe conflicto de intereses, sin que el defensor judicial designado en este caso haya evitado dicho conflicto, pues el control del procedimiento, la iniciativa para la interposición de la demanda y todos los trámites relacionados con ello han sido llevados a cabo, en la práctica, por una persona que no solo ostenta la cualidad de demandada, sino que habría resultado directamente beneficiada por la estimación de las acciones ejercitadas.
Dichos razonamientos, hemos de compartirlos, pues como se ha evidenciado, no consta que la formulación de la demanda realmente responda al interés de Don Norberto, quien tiene derecho a que se mantenga esa situación consolidada de familia labrada con el curso de los años, sino al de sus hermanos. Dada la edad de Don Norberto y las circunstancias puestas de manifiesto por la resolución de instancia que son las que han determinado que se hubiera planteado la demanda primero por su madre "en su interés" y luego por su hermana,tras el fallecimiento de su madre, evidenciada la situación de conflicto de intereses, que determinó el nombramiento de un defensor judicial, cargo recaido en su cuidadora, cuando ya contaba éste con cincuenta y cuatro años, " en la demanda se vierten expresiones que permiten intuir que no se interpone en interés del incapaz, que ha estado perfectamente atendido mientras ha ostentado la cualidad de hijo de D. David, sino en interés de los otros dos hijos nacidos del matrimonio Gonzalo- Adriana " ( auto JPI Jerez, núm 6, 9-11-2020)."
VIII. Conclusiones:
-los hijos con discapacidad deben ser equiparados a los menores por ser también su interés el más necesitado de protección;
-la situación de discapacidad no determina por sí misma la extinción o modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial, debiendo equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos;
IX. Jurisprudencia referenciada:
(1) Sentencia número 547/2014, de 10 de octubre, del Tribunal Supremo; Recurso: 1230/2013; Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ;
(2) Sentencia número 367/2023, de 7 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ourense; Recurso: 977/2022; Ponente: MARIA JOSE GONZALEZ MOVILLA;
(3) Sentencia número 415/2023, de 11 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 18ª) de Barcelona; Recurso: 57/2023; Ponente: FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ;
(4) Sentencia número 358/2023, de 21 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 18ª) de Barcelona; Recurso: 884/2022; Ponente: MYRIAM SAMBOLA CABRER;
(5) Sentencia número 169/2023, de 28 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de La Rioja; Recurso: 529/2022; Ponente: MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER;
(6) Sentencia número 709/2022, de 10 de noviembre, de la Audiencia Provincail (Secc. 4ª) de A Coruña; Recurso: 643/2022; Ponente: NATALIA PEREZ RIVAS;
(7) Sentencia número 347/2022, de 18 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Asturias; Recurso: 114/2022; Ponente: ANTONIO LORENZO ALVAREZ;
(8) Sentencia número 671/2022, de 5 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 12ª) de Barcelona; Recurso: 998/2021; Ponente: VICENTE ATAULFO BALLESTA BERNAL;
(9) Sentencia número 123/2022, de 4 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 18ª) de Barcelona; Recurso: 804/2021; Ponente: FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ;
(10) Sentencia número 882/2022, de 15 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 24ª) de Madrid; Recurso: 1402/2021: Ponente: ANGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO;
(11) Sentencia número 351/2022, de 5 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de Asturias; Recurso: 698/2021; Ponente: JOSE MANUEL TERAN LOPEZ;
(12) Sentencia número 230/2023, de 15 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Cadiz; Recurso: 1461/2022; Ponente: RAMON ROMERO NAVARRO;
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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