El art. 468 del C. Penal dispone, en su apartado primero, que "(L)os que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos".
Dicho precepto añade, en su apartado segundo, que "(S)e impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada".
Conviene destacar, respecto de la posible incidencia en los delitos de quebrantamiento de condena/medida cautelar de una defectuosa diligencia de notificación y requerimiento personal al encausado del cumplimiento de la condena/medida cautelar impuesta, que la jurisprudencia menor no es unánime.
Significaba la Audiencia Provincial de Vizcaya, en Sentencia de fecha 05/04/2011, lo siguiente:
"En el presente caso no se nos pide una nueva valoración de pruebas personales para condenar al acusado sino que aceptando los hechos probados se condene toda vez que no considera el Ministerio Fiscal que sea causa de absolución la falta de requerimiento previo para el cumplimiento de la pena de localización permanente, toda vez que, no es elemento del tipo y el acusado ya fue notificado de la sentencia y de la liquidación de condena, por lo que, entiende procede la condena por la comisión de un delito de quebrantamiento del art. 468 del Código Penal.
Pues bien, tiene razón el Ministerio Público ya que el tipo subjetivo, es decir el dolo, en el delito de quebrantamiento de condena sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple ( ST. 01.12.10), resultando acreditado que el acusado fue informado debidamente de la pena y el mismo eligió los días de cumplimiento".
La posterior Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 18/07/2011 consideraba que:
"La apelación que nos corresponde resolver se denuncia falta de requerimiento de alejamiento y prohibición de comunicación, no consta que fuese requerido de forma fehaciente y personalmente para cumplir la sentencia de 16/9/2010 del Juicio de Faltas Inmediato 104/10 del Juzgado de Instrucción número Cuatro de Sanlucar por la que al parecer se acordaba la prohibición de aproximarse a la víctima, ni se notificó la sentencia ni fue requerido, por lo que procede dictar una sentencia absolutoria.
El art. 468 del C. Penal aplicado, precisa para su nacimiento los siguientes elementos: a) El normativo, representado por la exigencia de que la condena o medida cautelar haya sido impuesta por Juez competente y sea ejecutiva; b) El objetivo, constituido por el acto material de incumplir la pena o medida cautelar impuesta; c) El subjetivo, integrado no por un dolo de tendencia, sino por un simple dolo natural limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo.
Así las cosas, no cabe ninguna duda del carácter eminentemente doloso del delito de quebrantamiento de medida cautelar o de condena siendo dicho elemento subjetivo del injusto uno de los que esencialmente componen el tipo delictivo y sobre los que ha de recaer la prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia. La razón estriba en que la propia acción típica de quebrantar supone el necesario conocimiento de la existencia de una privación de derechos que constituye el contenido de la medida o pena impuesta y la voluntad de vulnerar tal privación durante el período en que la misma se ha establecido.
Premisa necesaria, por tanto, para que pueda formularse un juicio de antijuridicidad de la acción es que, no solo el interesado tenga conocimiento, mediante su notificación fehaciente, de la sentencia o resolución firme en cuya virtud se le impone una pena o medida, sino también que exista constancia en las actuaciones de que dicho destinatario conoce el tiempo y modo en que debe cumplir tales penas o medidas, extremo este último que estimamos que acontece en el supuesto enjuiciado.
En el caso ahora examinado, efectivamente como acertadamente concluye el juzgador de instancia el acusado tiene conocimiento de la existencia de la condena que le prohíbe acercarse a la victima a menos de 200 metros, también se ha acreditado que éste acude a sabiendas de dicha prohibición a las inmediaciones del Bar donde esta se encontraba.
Si bien es cierto como expone el Juez a quo que consta en las actuaciones una copia del requerimiento y liquidación de la pena de alejamiento desde la fecha del requerimiento 16/9/2010 a fecha de cumplimiento 16/3/2011, también lo es que la sentencia dictada en el Juicio de Faltas inmediato 104/2010 de fecha 16/9/2010 lo fue in voce y se notifico en juicio a las partes, quienes mostraron su conformidad decretándose en el mismo acto su firmeza por que en modo alguno se puede alegar en segunda instancia la falta de notificación; lo que viene corroborado por la declaración del imputado en instrucción en la que manifiesta, el 17/1/2011, que lleva cuatro meses respetando la orden de alejamiento( folio 36), habiendo sido impuesta de 16/09/2010, por lo que en modo alguno se puede alegar falta de conocimiento y requerimiento, debiendo ser desestimado el motivo".
En su Sentencia de fecha 18/01/2012, la Audiencia Provincial de Cádiz declaraba lo siguiente:
"... En un caso semejante la Audiencia Provincial de Toledo en sentencia de 23 de febrero señala : "La acción típica descrita en el art. 469 del Código Penal representa la vulneración del deber de respeto y acatamiento de la resolución judicial que incorpora cualquiera de los mandatos reflejados en el citado precepto. Cuando de penas se trata, la acción típica consiste en incumplir la ejecución de la pena impuesta, haciendo ineficaz la misma.
Premisa necesaria para que pueda formularse un juicio de antijuricidad de la acción debe ser que la sentencia o resolución firme en cuya virtud dicha pena es impuesta sea notificada fehacientemente al interesado y exista constancia de ello en las actuaciones. A partir de la previa comprobación de que se cumple tal exigencia legal el quebrantamiento es posible. Ahora bien, para que surja la infracción penal no basta con comprobar o acreditar que ha tenido lugar la notificación formal de la resolución, debiendo por encima de dicha apariencia externa quedar acreditado que el interesado ha tenido conocimiento personal y efectivo de la misma; siendo ello presupuesto indispensable para considerar que aquél ha podido representarse los elementos objetivos del tipo. Adquirido dicho conocimiento fehaciente la consumación de la conducta típica produciría cuando se realice la actividad prohibida por la sentencia o resolución judicial".
Esta doctrina es plenamente susceptible de ser traída a colación en el supuesto específico de autos, pues del examen directo de la documental incorporada a la causa, especialmente de la notificación del Secretario del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Carmona se desprende que al apelante se le notificó el auto de 26 de marzo de 2007 que acuerda la medida, el 26 de marzo de 2008 y se le hace saber que la resolución no es firme y que contra ella puede interponer recurso de reforma, lo que llevó a cabo, siendo estimado en parte su recurso pero manteniendo la medida de prohibición de acudir al domicilio de ... y de sus hijos, así como acercarse a los mismos a una distancia de trescientos metros, así como de comunicarse con ellos por cualquier medio oral, escrito, directo o indirecto. Del auto confirmatorio de la medida no consta su notificación, no constando que fuera requerido para el cumplimiento de la misma ni mucho menos que se le apercibiera de que de incumplir la orden de alejamiento las consecuencias que ello tendría serían la de cometer un delito de quebrantamiento de condena. No puede sobre la base de dichas premisas asentarse la formulación de un pronunciamiento de condena por un delito de quebrantamiento de la medida, por ausencia de los requisitos previos indispensables de legalidad en la medida impuesta, que impiden sostener que el acusado haya podido representarse los elementos objetivos del tipo".
Señalaba la Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de fecha 07/02/2013, que:
"... si bien no compartimos el criterio de la juez " a quo" en cuanto a los efectos que pregona se derivan para la inexistencia del delito de quebrantamiento la falta de requerimiento a aquel al que se impone la medida, por cuanto como expone la STS num 778/10 de 1 de Diciembre esa interpretación no tiene apoyo alguno en el texto legal. Por el contrario, el tipo objetivo del delito del art. 468.2 CP sólo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse a la víctima. Otra interpretación del tipo objetivo contenido en el art. 468.2 CP sería claramente contraria a la finalidad de la norma, cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida. Consecuentemente, el tipo subjetivo, es decir el dolo, sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple"..
La Audiencia Provincial de Sevilla, en Sentencia de fecha 25/06/2013, exponía lo siguiente:
"... , es el caso que este tribunal de alzada discrepa de la valoración probatoria efectuada por la juzgadora de la instancia cuando concluye absolviendo con la afirmación más arriba destacada:
1) sufrió un error la juzgadora al analizar la diligencia del fedatario judicial del Juzgado de lo Penal nº 1 obrante al folio 49, de forma que es inexacto lo que la sentencia afirma acerca de que en tal diligencia "se dice que la prohibición de alejamiento y comunicación, y la privación de armas impuesta por 16 meses, la cumplirá el penado entre los días 17 de febrero de 2013, al 19 de noviembre de 2013, habiéndose aprobado la liquidación en fecha 18 de abril de 2012".
2) lo que en tal diligencia se expresa es que tales fechas (17 de febrero de 2013 y 19 de noviembre de 2013) son las fechas de cumplimiento, respectivamente, de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación (17 de febrero) y de la pena de prohibición de porte de armas (19 de noviembre).
Así se expresaba, además, en el auto del Juzgado de 18 de abril de 2012 (folio 56) que aprobó las liquidaciones de ambas penas.
3) ello se comprueba cotejando la diligencias con las respectivas liquidaciones, obrante al folio 53 la de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación y al folio 54 la de prohibición de porte de armas.
4) si se examina la liquidación de la pena a que la acusación se refiere, su cumplimiento se inició el día 21 de noviembre de 2011, lo que presupone el requerimiento al reo. De otra forma no se podría señalar fecha de cumplimiento de la pena, una vez hechos los descuentos por prisión preventiva, ni mucho menos aprobarla.
5) no consta que lo anterior fuera recurrido por la defensa del penado alegando falta de requerimiento a su patrocinado.
6) no hay razón para pensar que no se hiciera tal requerimiento. De hecho de forma también razonable se desprende de la misma diligencia del Secretario de 1 de junio de 2012 (pese al error material de señalar como maño el 2011) que al penado se le hizo el relativo a las responsabilidades civiles puesto que las abonó.
7) ya expresaba la diligencia de ordenación de 15 de noviembre de 2011 que, comunicada la detención del apelado en Lebrija, se remitiera exhorto para "requerir del cumplimiento de la pena de 16 meses de alejamiento, trámite imprescindible para determinar, ..., la fecha de inicio de la liquidación solicitada". La cronología de los hechos apunta a la realidad del requerimiento.
A mayor abundamiento, el acusado nunca ha negado su conocimiento de la existencia y vigencia de la prohibición. No invadimos con esto el ámbito propio de la inmediación de la juzgadora, ya que en su sentencia reconoció que "El acusado tanto al declarar en instrucción como en el acto del juicio manifestó conocer la prohibición antes referida". Y es que en efecto, el sr. ... en el Juzgado, asistido del mismo abogado que le defendió en el juicio, afirmó expresamente que sabía que no podía acercarse a su esposa. Y no lo negó en el plenario, en el que se centró en negar haberse acercado a su esposa o haberle dicho las palabras por las que ha sido condenado por una falta de injurias".
Destacaba la Audiencia Provincial de Pontevedra, en Sentencia de fecha 10/10/2013, lo siguiente:
"El primer motivo de impugnación alude a la falta de concurrencia del elemento subjetivo del tipo delictivo aplicado, ausencia que el recurrente enlaza con la falta de requerimiento y apercibimiento de incurrir en el delito por el que ha sido condenado tras la liquidación de condena de la pena ahora quebrantada.
Carece de razón el recurrente. En efecto, de la propia prueba documental se desprende que la sentencia de conformidad recaída en el procedimiento precedente y en la que se imponía al recurrente, entre otras, la pena de prohibición de acercase a su madre, ..., por un periodo de ocho meses, le fue notificada en la misma fecha de su dictado, 15 de marzo de 2011, (folio 21 de la causa), y que, en idéntica fecha, se le requirió, expresa y formalmente, para que diera inicio al cumplimiento de dicha pena con apercibimiento de poder incurrir en delito de quebrantamiento (folio 22), requerimiento convenientemente firmado por el recurrente. Insistir en el alegato de que no se le notificó en forma la liquidación de condena carece de total trascendencia a los efectos que ahora nos ocupan, fundamentalmente, porque el día de inicio del cumplimiento de la pena fue el día del requerimiento, 15 de marzo y, de tal extremo, era el recurrente perfecto conocedor pues otra cosa no cabe colegir al haberle requerido personalmente para dar cumplimiento a la pena ahora quebrantada. Es más, ha sido el propio apelante quien ya en declaración judicial y en propio acto del juicio reconoció saber que, el día de los hechos, no podía acercarse a su madre, luego, la falta de notificación de la liquidación de condena en nada afecta a la comisión del hecho delictivo y, mucho menos, a la concurrencia o no del elemento subjetivo".
La Audiencia Provincial de Salamanca, en su Sentencia de fecha 11/11/2014, argumentaba lo siguiente:
"... Así, respecto a la queja concreta del recurrente de que no se ha tenido en cuenta el contenido exacto de la parte dispositiva del auto de 31-7-2013 , por el que se le impuso la medida cautelar que niega haber quebrantado, etc., hemos de desestimarla rotundamente, señalando al efecto que esta resolución judicial le dejaba claro que la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 150 metros incidía y alcanzaba no sólo en relación al domicilio inicial de la denunciante ... , sino también, en relación a cualquier lugar en el que aquélla pudiera encontrarse, y en ése cualquier lugar, obviamente, quedaba incluido el domicilio de sus padres, sito en la ..., al cual en un momento determinado, tras su divorcio del denunciado, pasó a vivir la denunciante, sujeto de protección de tal medida.
Simplemente, resulta inaceptable admitir que este cambio de domicilio, mejor de residencia, no se puso por el Juzgado Instructor o por la afectada en conocimiento del hoy recurrente, pues solo faltaría que quien se designa en el seno de un proceso penal como presunta víctima de un delito de violencia de género (status que es el fundamento que motiva la orden de protección o medida cautelar acordada en su favor), tenga que comunicarle, bien directamente, o bien a través del Juzgado Instructor, al sujeto obligado a cumplirla los cambios de domicilio o residencia que verifique, a fin de que dicho sujeto en cada momento conozca exactamente dónde reside o se encuentra, es decir, la tenga "localizada".
De ahí que, justamente, de creer a la víctima en sus manifestaciones del plenario, si resulta que ésta no le comunicó a su ex marido ... que pasó a residir y a vivir con sus padres, haya de concluirse que (lo que tiene su incidencia en el aspecto subjetivo del tipo penal, en el dolo, como diremos...), necesariamente, aquél se preocupó de conocer por otras vías o cauces el lugar en el que a fecha 31 de agosto de 2013 residía su ex esposa y su citada hija..., lo cual, por otra parte, tampoco era muy difícil de saber, pues por pura lógica era previsible esperar que de haber abandonado el que fue el domicilio conyugal, ambas, su ex esposa y su hija, podían haberse trasladado a la vivienda de sus ex suegros...
De otra parte, merece absoluto rechazo, asimismo, el alegato relativo a la falta de requerimiento expreso de cumplimiento de la orden de prohibición a partir de una fecha determinada o de intimación de abstenerse de acercarse o comunicarse con la denunciante bajo el apercibimiento de incurrir en delito, etc., desde el momento en que, aparte de ser ello innecesario, de la lectura del contenido íntegro del auto de 31-7-2013 , que le fue notificado de inmediato al hoy recurrente con entrega de copia y en presencia de su propio Letrado (folio 31 de la causa) se deduce que en el mismo se contiene la explícita advertencia de que... en caso de incumplimiento de la presente resolución, la medida acordada podrá ser revisada y, en su caso, convocada la comparecencia regulada en el art. 505 de la LECrim y se podrá llegar a acordar la prisión provisional del imputado.. .; advertencia más que suficiente para que el dicho imputado conociera las consecuencias más inmediatas de dicho incumplimiento, sin necesidad de más añadidos o requerimientos.
Desde esta perspectiva, la convicción de la juzgadora de instancia referida a que el acusado conoció el exacto alcance de la prohibición que le incumbía cumplir, con la consecuencia de dar por acreditado que el mismo fue consciente de que no podía acercarse a menos de 150 metros y dirigirle la palabra a su ex esposa y, finalmente, que intencionadamente, quiso incumplir y burlar la obligación judicial que le fue impuesta, esto es, la prohibición de aproximación a la víctima, es una convicción, conforme a esa prueba documental, sensata, razonable y prudente, nada ilógica y menos absurda; la cual, debemos compartir y mantener, porque no se detectan en la argumentación que la sostiene, ninguno de esos errores o yerros manifiestos en la valoración de la prueba que, interesadamente, quiere hacer creer la parte recurrente".
La Audiencia Provincial de Cádiz, en su Sentencia de fecha 28/04/2015, exponía lo siguiente:
"En el escrito de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal denuncia infracción de ley del artículo 790 LECr por la absolución de Leandro .
Efectivamente como afirma el Ministerio Fiscal no se puede fundar el pronunciamiento absolutorio en la falta de requerimiento personal para el cumplimiento de las penas impuestas por sentencia firme, lo que requiere el tipo es la existencia de la sentencia donde se imponga la pena ,el conocimiento del acusado de la pena y el incumplimiento de forma consiente y voluntaria.
STS número 778/2010 de 1/12 se establece respecto del delito del artículo 468.2 CP que los defectos formales del acto de notificación no excluyen el conocimiento del hecho que tuvo el acusado de que una autoridad le entregó una resolución judicial explicándole que no debía acercarse a la victima y de que esa resolución le imponía alejamiento respecto de la victima. Tales defectos no excluyen el elemento subjetivo. El tipo objetivo del artículo 468.2 CP solo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse a la victima. Otra interpretación del tipo seria contraria a la finalidad de la norma, cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida. Consecuentemente el tipo subjetivo, es decir el dolo, solo presupone el conocimiento del mandato.
En el caso de autos no estamos ante el incumplimiento de una medida cautelar, sino ante un quebrantamiento de una pena impuesta por sentencia firme.
En el caso de autos la sentencia de 2 de abril de 2009 en la que se impone la penas de prohibición de acercarse y comunicarse con la víctima se dicta in voce y además se notifica personalmente al acusado el 4 de mayo de 2009 como consta la folio 63, asimismo consta que la liquidación de condena de la pena es desde el 9 de febrero de 2009 hasta el 7 de agosto de 2011, lo que acredita que previamente se dicto una medida cautelar, por último en la declaración que presta en instrucción reconoce que tenia conocimiento de las penas .
Por lo que el acusado tenía conocimiento de la pena impuesta y de la obligación de cumplirla, el mandamiento judicial era obligatorio sin necesidad de requerimiento de su cumplimiento".
En su Auto de fecha 05/05/2017, la Audiencia Provincial de Tarragona realizaba el siguiente razonamiento:
"PRIMERO.- El gravamen que justifica el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal cuya estimación adelantamos viene referido a la discrepancia sostenida con el fundamento de archivo, que si bien entiende que al acusado le había sido notificada la resolución en la que se impuso la medida cautelar de alejamiento y comunicación, en ningún momento se le requirió por parte del Secretario Judicial para el cumplimiento del auto con apercibimiento de sus consecuencias. Estima el auto apelado que no resulta suficiente dicha notificación, y por lo tanto, ante la falta de requerimiento de su observancia y el anuncio de sus consecuencias a la fecha de los hechos presuntos no puede tener acomodo dicha conducta en el artículo 468 del CP .
SEGUNDO.- Planteado en tales términos el debate de impugnación, se ciñe de forma concreta a la consideración o no de requisito del delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto en el artículo 468.2 del Código penal del hecho del requerimiento para cumplir cuanto se dispone en la resolución judicial de fecha 25 de junio de 2016 por la que se impone la medida. Ni siquiera se discute en el recurso el hecho del conocimiento de la existencia de la orden cautelar de alejamiento, que reconoce el investigado Sr. .... que le había sido notificada.
Pese a la jurisprudencia que indica el auto recurrido en apoyo de su tesis, en la que dicho requisito se considera aplicable, podemos invocar otra doctrina en la línea señalada por el recurrente, constante, en la que no se materializa dicho elemento como requisito del tipo. Así, entre otras, señala la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2013 (ROJ: STS 4110/2013 ) , que: "El tipo objetivo del delito del art. 468.2 del Código Penal , como dice la STS 778/2010, de 1 de diciembre , sólo requiere que el autor sepa que era el destinatario de un mandato judicial por el que le es impuesta la prohibición de acercarse a la víctima. Otra interpretación del tipo objetivo contenido en el art. 468.2 CP sería claramente contraria a la finalidad de la norma, cuya función es proteger a la víctima del peligro que el posible autor representa para su integridad física y su vida. Consecuentemente, el tipo subjetivo, es decir el dolo, sólo presupone el conocimiento del mandato judicial que le incumbe y que el autor sepa que con su conducta lo incumple".
No resulta, en consecuencia, un elemento del tipo penal la exigencia del requerimiento al acusado del cumplimiento de la medida cautelar impuesta bajo apercibimiento de sus consecuencias en el caso de que no lo verifique. Basta con el solo conocimiento - tal y como reconoce el propio investigado- de la existencia de la medida judicial para que su contenido resulte exigible (folio 33 del testimonio remitido) No en vano cabe recordar que el bien jurídico protegido en los delitos del artículo 468 es la efectividad de las resoluciones judiciales, y el delito se consuma precisamente por la consciente infracción de un deber que resulta general por mandato original del artículo 118 de la Constitución .
No cabe duda que una medida cautelar tan grave tan grave como la que nos ocupa y que si bien se suele imponer en los procesos de violencia doméstica o de género no puede quedar al albur del hecho del requerimiento, cuya necesidad imprescindible -de seguirse la tesis del auto ahora recurrido - parecería convertir la decisión judicial en algo incompleto, carente por sí mismo de eficacia. ( SAP Madrid 6950/2015 de 26 de mayo de 2015 ).
Procede pues estimar la existencia del gravamen invocado en el recurso, revocando la decisión sobreseyente y ordenando la reapertura de las actuaciones a los fines antedichos".
Refería la Audiencia Provincial de Madrid, en Auto de fecha 21/12/2017, lo siguiente:
"De esta forma, en cuanto a la supuesta falta de requerimiento, consta en las actuaciones que por auto de fecha 20/12/2012, en las diligencias urgentes de juicio rápido nº 69/2012, por el Juzgado de instrucción nº 1 de Torrelaguna , se otorgó orden de protección a ...; imponiendo a ..., la prohibición de acercarse a aquella a menos de 500 metros, de su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro que frecuentara; así como comunicarse con ella por cualquier medio, incluyéndose en dicha resolución la advertencia de que su incumplimiento, podía ser legalmente constitutivos del delito de quebrantamiento de medida cautelar. Resolución que aparece le fue notificada en la misma fecha personalmente, reconociendo en su declaración como investigado su existencia, "que sabe que tiene una orden de alejamiento", manifestó.
Tenía pues, indiciariamente el investigado, puntual conocimiento de su adopción, al habérsele notificado personalmente; incluyéndose en la resolución adoptada las consecuencias de su incumplimiento, lo que no permite en el estado procesal actual, los elementos del tipo penal referido.
En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 05/10/2012, señala respecto a la medida cautelar de protección a la víctima, que para que se produzca el quebrantamiento basta con que el imputado tenga cabal conocimiento de su adopción y a pesar de ello incumpla su contenido durante la vigencia de la misma, entrando en vigor dicha medida en el momento de la notificación personal al interesado aunque el auto no sea firme".
La Audiencia Provincial de Las Palmas, en su Sentencia de fecha 14/02/2018, argumentaba lo siguiente:
"..., no se debe perder de vista que el acusado fue visto en las proximidades del domicilio de la víctima en dos ocasiones, una 30 de Junio y otra el 3 de Julio del año 2015. En su defensa, esgrime también la falta de requerimiento previo haciéndole saber el contenido de la prohibición impuesta por sentencia firme, pero cierto es que, aunque este requerimiento no se hiciese directamente al condenado y obligado por tal prohibición, también lo es que éste tenía un conocimiento pleno y cabal de la medida y por ende es consciente de su alcance y de la infracción que comete.
Por consiguiente, queda claramente evidenciado el quebrantamiento de condena previsto en el art. 468.1 del C. Penal, pero esta Sala no coincide con la calificación de delito continuado que se la da en la resolución judicial impugnada, pues el modo de proceder del acusado no tiene su origen en una repetición de acciones separadas, sino que está ligado a una idea que se proyecta y ejecuta sin solución de continuidad en un corte espacio de tiempo, (3 días), es decir, su conducta se desarrolla en esencia a través de una sola acción y está guiada por un único propósito, lo que que ocurre que tal circunstancia se constata a través de dos momentos puntuales muy cercanos en el tiempo ...".
Para finalizar creo conveniente traer a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 23/07/2018, en la que se exponía, respecto del delito de quebrantamiento de medida cautelar/condena previsto y penado en el art. 468.2 del C. Penal, lo siguiente:
"Este tipo penal sanciona al que quebrantare una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada. De ese literal se desprende que los elementos constitutivos del delito de quebrantamiento de medida cautelar son:
1º. La preexistencia de un mandato claro y terminante, de carácter cautelar o definitivo, que haya sido adoptado por un juez y que obliga a una persona a mantenerse alejado de diversos lugares y no comunicarse por ningún medio con la persona protegida por la orden de alejamiento.
2º. El conocimiento cierto y claro que de tal mandato tiene tal persona.
3º. La voluntad firme y decidida de esa persona de incumplir el mandato que le fue dirigido, ya sea estando en un lugar en el que le está prohibido estar, o ya mandando mensajes por cualquier vía a la persona con la que no se puede comunicar.
Si leemos con un mínimo de detenimiento el relato fáctico de la sentencia de primera instancia que se recoge en el antecedente de hecho primero de esta resolución, hemos de convenir que el juez acredita como indubitado que:
a) El acusado ... conocía la vigencia de una medida cautelar de alejamiento de ... que pesaba sobre él desde el 18 de febrero de 2017, conociendo también la trascendencia penal que podría tener su incumplimiento.
b) Los acusados ... y ... conocían el fallo condenatorio de 14 de marzo de 2017 que los obligaba a permanecer alejados el uno del otro.
c) No consta requerimiento expreso y personal a cada uno de los acusados para el cumplimiento de la sentencia.
d) Los acusados no conocían que la orden de alejamiento se encontrara en vigor.
Es a partir de estos datos, y de la argumentación jurídica que el juez de lo Penal hace en el razonamiento jurídico que dedica a justificar la consolidación fáctica que hace en su sentencia, que el Ministerio Fiscal denuncia incongruencia en relación con el acusado y no respecto de la acusada.
Tiene toda la razón el Ministerio Público porque el argumento central de la sentencia impugnada para sostener la duda de vigencia del alejamiento acordado está en que los dos acusados no habían recibido el preceptivo requerimiento personal de cumplimiento de la sentencia condenatoria de alejamiento pronunciada, el que se produce parece en fecha 23 de enero de 2018 (hecho probado reflejado indebidamente en la parte jurídica de la sentencia), omitiendo sin embargo la resolución toda referencia al conocimiento que parece tiene uno de los acusados, el hombre, de una medida cautelar vigente desde el 18 de febrero de 2017 y que fue adoptada por el juez de Instrucción nº 4 de Córdoba, conocimiento del que da fe el folio 46 de las actuaciones y vigencia que no consta en ningún momento cancelada.
Así pues, el Ministerio Fiscal acusa al hombre de su desprecio tanto a la medida cautelar de alejamiento contemplada en el auto de 18 de febrero de 2017 como a la pena de alejamiento que establecía la sentencia de 14 de marzo de 2017, mientras que a la mujer lo hace por su desconsideración solo a la pena de alejamiento de sentencia, y por eso narra en su conclusión primera tanto lo concerniente a la medida preventiva acordada y su deliberado incumplimiento por el acusado, como lo que tiene que ver con el quebranto del veredicto condenatorio para los dos acusados de la orden de alejamiento que contiene.
Y, sin embargo, frente a tan clara y diversa carta de acusación, el juez de lo Penal se contenta con dar respuesta, respecto del elemento subjetivo del injusto en que basa su veredicto, solo al posible quebranto de la pena de alejamiento efectuada por los dos acusados, al que dedica el fundamento jurídico primero de su sentencia para sostener su fallo absolutorio de ambos en las dudas que genera la falta de un requerimiento expreso de cumplimiento de condena respecto de la aprehensión cierta y definida de ambos acusados del mandato de alejamiento que contenía la sentencia, si bien se olvida de motivar las razones que le llevan a consolidar como hecho no probado que "...el acusado conociera que la orden de alejamiento se encontraba en vigor", cuando resulta que previamente había consolidado como indubitado ese completo conocimiento de vigencia por parte de la misma persona y en ninguna otra parte de su resolución argumenta que tal vigencia hubiera decaído y que el acusado conociera directa o indirectamente esa falta de vigencia.
Así las cosas, el juez construye una inferencia silogística inmotivada en lo que se refiere al conocimiento que Arcadio pudiera tener de la vigencia de la medida cautelar de alejamiento en su día acordada por el Juez de Instrucción nº 4 de Córdoba, porque nada dice sobre ese elemento subjetivo del delito propuesto por la acusación, o lo que dice es que procede la absolución del acusado merced a un argumento lógico y verosímil que esgrimen los acusados, y que hace suyo, para justificar a los ojos del derecho penal el incumplimiento de la sentencia por las dos personas, pero que nunca puede fundamentar por sí mismo el quebranto del auto judicial por el acusado.
De esa manera, la sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva externa por la falta de respuesta de la misma a la expresa petición condenatoria del Ministerio Fiscal en relación con el acusado por el quebranto efectuado de la orden de alejamiento que pesaba sobre él desde el 18 de febrero de 2017, así como la incongruencia interna de la sentencia por la falta de explicación razonada de las contradicciones esenciales existentes en la misma entre su relato fáctico y el razonamiento jurídico primero y fallo en relación a tan puntual acusación.
La respuesta en este tribunal de apelación a este tipo de pronunciamientos judiciales, que por la falta de motivación suficiente acaban resultando incongruentes y quedando reducidas a mero y arbitrario voluntarismo judicial, totalmente proscrito por nuestra Constitución ex artículos 9.1 , 24 y 120.3, no puede ser otra que la de su radical anulación, de manera que el que aquí nos ocupa sea sustituido por otro que, viniendo del mismo juez, contenga una respuesta detallada y justificada a todas las pretensiones de las partes y a las razones expuestas por éstas, en este caso del Ministerio Fiscal, y que contenga también una argumentación fáctica y jurídica intrínsecamente congruente y sólida para sostener el veredicto que se escoja. Por ende, el recurso ha de ser estimado".
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA:
- [1] Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de fecha 05/04/2011;
- [2] Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 18/07/2011;
- [3] Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 18/01/2012;
- [4] Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 07/02/2013;
- [5] Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 25/06/2013;
- [6] Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 10/10/2013;
- [7] Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de fecha 11/11/2014;
- [8] Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 28/04/2015;
- [9] Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 05/05/2017;
- [10] Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 21/12/2017;
- [11] Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 14/02/2018;
- [12] Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 23/07/2018;
DERECHO DE IMAGEN
Imagen obra de Ilya Repin ("The Concert in the Assembly of Nobility").
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
