1. NORMATIVA
El art. 24 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, en la redacción dada por la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, establece que
"1. La prueba de la celebración de un contrato por vía electrónica y la de las obligaciones que tienen su origen en él se sujetará a las reglas generales del ordenamiento jurídico.
Cuando los contratos celebrados por vía electrónica estén firmados electrónicamente se estará a lo establecido en el artículo 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre , de firma electrónica.
2. En todo caso, el soporte electrónico en que conste un contrato celebrado por vía electrónica será admisible en juicio como prueba documental".
El artículo 25 de la Ley 34/2002 regula la intervención de terceros de confianza, señalando que:
"1. Las partes podrán pactar que un tercero archive las declaraciones de voluntad que integran los contratos electrónicos y que consigne la fecha y la hora en que dichas comunicaciones han tenido lugar. La intervención de dichos terceros no podrá alterar ni sustituir las funciones que corresponde realizar a las personas facultadas con arreglo a Derecho para dar fe pública.
2. El tercero deberá archivar en soporte informático las declaraciones que hubieran tenido lugar por vía telemática entre las partes por el tiempo estipulado que, en ningún caso, será inferior a cinco años".
No huelga significar que es en el citado artículo 3 de la Ley 59/2003 donde regula el modo de acreditar la firma, la aceptación de las partes, en los contratos celebrados de forma electrónica, la forma de probar que aquel que consiente con un tercero a través de un contrato no presencial, instrumentado en la web, acepta las consecuencias de lo suscrito. Y lo más relevante, se regula la forma de acreditar la formalización de ese consentimiento a los efectos de sentar prueba acerca de la validez y eficacia jurídica. Dicho precepto reza así:
"1. La firma electrónica es el conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante.
2. La firma electrónica avanzada es la firma electrónica que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, que está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmante puede utilizar, con un alto nivel de confianza, bajo su exclusivo control.
3. Se considera firma electrónica reconocida la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma.
4. La firma electrónica reconocida tendrá respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel.
5. Se considera documento electrónico la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, para que un documento electrónico tenga la naturaleza de documento público o de documento administrativo deberá cumplirse, respectivamente, con lo dispuesto en las letras a) o b) del apartado siguiente y, en su caso, en la normativa específica aplicable.
6. El documento electrónico será soporte de:
a) Documentos públicos, por estar firmados electrónicamente por funcionarios que tengan legalmente atribuida la facultad de dar fe pública, judicial, notarial o administrativa, siempre que actúen en el ámbito de sus competencias con los requisitos exigidos por la ley en cada caso.
b) Documentos expedidos y firmados electrónicamente por funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones públicas, conforme a su legislación específica.
c) Documentos privados.
7. Los documentos a que se refiere el apartado anterior tendrán el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable.
8. El soporte en que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental en juicio. Si se impugnare la autenticidad de la firma electrónica reconocida con la que se hayan firmado los datos incorporados al documento electrónico se procederá a comprobar que se trata de una firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido, que cumple todos los requisitos y condiciones establecidos en esta Ley para este tipo de certificados, así como que la firma se ha generado mediante un dispositivo seguro de creación de firma electrónica.
La carga de realizar las citadas comprobaciones corresponderá a quien haya presentado el documento electrónico firmado con firma electrónica reconocida. Si dichas comprobaciones obtienen un resultado positivo, se presumirá la autenticidad de la firma electrónica reconocida con la que se haya firmado dicho documento electrónico siendo las costas, gastos y derechos que origine la comprobación exclusivamente a cargo de quien hubiese formulado la impugnación. Si, a juicio del tribunal, la impugnación hubiese sido temeraria, podrá imponerle, además, una multa de 120 a 600 euros.
Si se impugna la autenticidad de la firma electrónica avanzada, con la que se hayan firmado los datos incorporados al documento electrónico, se estará a lo establecido en el apartado 2 del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
9. No se negarán efectos jurídicos a una firma electrónica que no reúna los requisitos de firma electrónica reconocida en relación a los datos a los que esté asociada por el mero hecho de presentarse en forma electrónica.
10. A los efectos de lo dispuesto en este artículo, cuando una firma electrónica se utilice conforme a las condiciones acordadas por las partes para relacionarse entre sí, se tendrá en cuenta lo estipulado entre ellas.
11. Todos los sistemas de identificación y firma electrónica previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y en la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público tendrán plenos efectos jurídicos".
La Circular Núm. 3/2001 del Banco de España, de 24 de septiembre, que modificaba la Circular Núm. 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, introdujo un nuevo párrafo tercero en el apartado 1 de la norma sexta, estableciendo lo siguiente:
"Cuando las entidades realicen por medios electrónicos los contratos a que se refiere el presente apartado, la entrega del documento contractual podrá realizarse, a elección del cliente, bien enviando al mismo el documento contractual en un soporte electrónico duradero que permita al cliente su lectura, impresión y conservación, bien enviándole justificación escrita de la contratación efectuada en la que deberán constar todos los extremos recogidos en el contrato indicando, además, el momento del acuerdo de voluntades y el medio a través del cual se produjo. En cualquier caso, la entidad deberá conservar el "recibí" del cliente".
Como señalaba la Sentencia de la Iltma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de León, de fecha 20/07/2011, dicha Circular establece la obligación de que la entidad conserve justificante del "recibí" del cliente en relación con la contratación electrónica realizada.
2- JURISPRUDENCIA
Según explicaba la Iltma. Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga en Sentencia de fecha 03/10/2016:
La Circular Núm. 3/2001 del Banco de España, de 24 de septiembre, que modificaba la Circular Núm. 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, introdujo un nuevo párrafo tercero en el apartado 1 de la norma sexta, estableciendo lo siguiente:
"Cuando las entidades realicen por medios electrónicos los contratos a que se refiere el presente apartado, la entrega del documento contractual podrá realizarse, a elección del cliente, bien enviando al mismo el documento contractual en un soporte electrónico duradero que permita al cliente su lectura, impresión y conservación, bien enviándole justificación escrita de la contratación efectuada en la que deberán constar todos los extremos recogidos en el contrato indicando, además, el momento del acuerdo de voluntades y el medio a través del cual se produjo. En cualquier caso, la entidad deberá conservar el "recibí" del cliente".
Como señalaba la Sentencia de la Iltma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de León, de fecha 20/07/2011, dicha Circular establece la obligación de que la entidad conserve justificante del "recibí" del cliente en relación con la contratación electrónica realizada.
2- JURISPRUDENCIA
Según explicaba la Iltma. Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga en Sentencia de fecha 03/10/2016:
"el comercio electrónico y la realización de actos jurídicos por medios telemáticos entraña que los datos almacenados en soportes electrónicos hayan de ser valorados como medios de prueba, pero en todo caso su valor probatorio ha de acomodarse a las reglas generales sobre la prueba documental y la carga prueba, y en esa línea, por ejemplo, el artículo 24 de la Ley 34/2002, de 11 de julio , de Servicios de la Sociedad de la Información estableciendo, por un lado, que el soporte electrónico en que conste un contrato celebrado por vía electrónica será admisible en juicio como prueba documental, también dispone que la prueba de la celebración de un contrato por vía electrónica y la de las obligaciones que tienen su origen en él se sujetará a las reglas generales del ordenamiento jurídico, y si están firmados electrónicamente se estará a lo establecido en el artículo 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica , siendo el caso que incluso éstos que se hallen firmados electrónicamente pueden ser impugnados y deben someterse, por ende, a las reglas generales sobre la prueba, y se estará a lo establecido en el apartado 2 del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
La impresión de pantalla ni siquiera puede asimilarse al soporte electrónico de las transferencias bancarias que pretende acreditarse, pero lo más relevante a efectos no ya de su autenticidad sino del valor probatorio es que se trata de una forma de visualizar un acto unilateral realizado por medios telemáticos, de suerte, dado ese carácter unilateral, si es impugnado incumbe a la parte que lo presenta como hecho constitutivo de su pretensión acreditar la realidad de las transferencias, con arreglo a lo previsto en el artículo 326, ya citado, y en el 217.2 de la LEC .
En este mismo sentido se pronuncian, por poner algún ejemplo, la sentencias de la Audiencia Provincial de Lleida (Sección 2ª) núm. 182/2014 de 14 abril , y de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 13ª) núm. 44/2015 de 4 febrero , coincidentes ambas en que la impresión de pantalla no demuestra por sí sola, como en definitiva defiende la apelante, el presupuesto de hecho del pago".
Afirmaba la Iltma. Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Rollo Núm. 652/2013, que:
"... es evidente que los clientes de las entidades bancarias, que actúan a través de unos códigos facilitados por las mismas y que, en principio, sólo ellos conocen, pueden realizar muchas operaciones que antes requerían la presencia física del cliente en la oficina y la firma de los documentos correspondientes, que eran los que, cuando surgen las diferencias, permitían a las entidades de crédito acreditar la existencia de la relación y de su alcance.
Pero también es evidente que no se puede exigir a los tribunales un acto de fe en las afirmaciones de las entidades de crédito acerca de que se debe una u otra cantidad. La actora, como en cualquier otra reclamación de cantidad, debe acreditar que el cliente ha efectuado las operaciones que justifican la deuda. Acreditado este extremo, es el cliente el que debe, a su vez, probar que esa cantidad ha sido pagada.
De hecho, el artículo 23 ley 34/02 admite la validez de los contratos celebrados mediante procedimientos electrónicos y en orden a su prueba, el artículo 24 de la misma ley se remite a las reglas generales del Ordenamiento y concluye que 'En todo caso, el soporte electrónico en que conste un contrato celebrado por vía electrónica será admisible en juicio como prueba documental'. Y el artículo 3 de la ley 59/03 dice que 'Se considera documento electrónico la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado.'
Cada operación que se realiza mediante la clave facilitada por la actora al demandado queda registrada e individualizada en un soporte electrónico y el mismo es susceptible de prueba, según resulta del artículo 3.8 de la ley 59/03 'El soporte en que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental en juicio. Si se impugnare la autenticidad de la firma electrónica reconocida...'
Pues bien, en este caso, la falta de calidad probatoria de la actora nos conduce a estimar, siquiera parcialmente el recurso. Ya hemos dicho que antes se acreditaba mediante documentos físicos la existencia de un contrato de tarjeta, por ejemplo. Ahora no existe ese documento, al mantenerse la relación por vía electrónica, pero sí hay pruebas técnicas que permiten acreditar que la contratación de esta tarjeta o la apertura de esa cuenta se han producido a través de las claves facilitadas al cliente en forma exclusiva (lo que también puede y debe ser objeto de prueba por parte de la actora).
Nada de eso ha hecho la actora. Se limita a aportar una serie de impresiones de pantalla de ordenador, respecto de unos datos que pretende que asumamos de forma acrítica. El tribunal puede llegar al convencimiento más o menos firme de que las operaciones que dice el Banco se han producido, pero lo cierto es que no hay la menor prueba de que el Sr. ... contratara cuentas y tarjetas de débito o crédito, pues no se acredita la relación electrónica.
Este tribunal entiende que la forma ordinaria de acreditar por parte de actora la existencia de los movimientos que se dicen producidos era la de aportar prueba técnica de que las claves facilitadas en su día al cliente se han hecho servir para generar los diversos desplazamientos patrimoniales que justifican la reclamación".
En este mismo sentido se pronunciaba la Iltma. Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de fecha 11/02/2015.
3. CONCLUSIÓN
En definitiva, existen medios tecnológicos suficientes para demostrar el consentimiento electrónico por parte de quien asiente a una determinada operación instrumentada por medios telemáticos, y corresponderá a la parte actora la carga de aportarlos al órgano judicial para acreditar el consentimiento por parte de quien sea demandado..
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
"... es evidente que los clientes de las entidades bancarias, que actúan a través de unos códigos facilitados por las mismas y que, en principio, sólo ellos conocen, pueden realizar muchas operaciones que antes requerían la presencia física del cliente en la oficina y la firma de los documentos correspondientes, que eran los que, cuando surgen las diferencias, permitían a las entidades de crédito acreditar la existencia de la relación y de su alcance.
Pero también es evidente que no se puede exigir a los tribunales un acto de fe en las afirmaciones de las entidades de crédito acerca de que se debe una u otra cantidad. La actora, como en cualquier otra reclamación de cantidad, debe acreditar que el cliente ha efectuado las operaciones que justifican la deuda. Acreditado este extremo, es el cliente el que debe, a su vez, probar que esa cantidad ha sido pagada.
De hecho, el artículo 23 ley 34/02 admite la validez de los contratos celebrados mediante procedimientos electrónicos y en orden a su prueba, el artículo 24 de la misma ley se remite a las reglas generales del Ordenamiento y concluye que 'En todo caso, el soporte electrónico en que conste un contrato celebrado por vía electrónica será admisible en juicio como prueba documental'. Y el artículo 3 de la ley 59/03 dice que 'Se considera documento electrónico la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado.'
Cada operación que se realiza mediante la clave facilitada por la actora al demandado queda registrada e individualizada en un soporte electrónico y el mismo es susceptible de prueba, según resulta del artículo 3.8 de la ley 59/03 'El soporte en que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental en juicio. Si se impugnare la autenticidad de la firma electrónica reconocida...'
Pues bien, en este caso, la falta de calidad probatoria de la actora nos conduce a estimar, siquiera parcialmente el recurso. Ya hemos dicho que antes se acreditaba mediante documentos físicos la existencia de un contrato de tarjeta, por ejemplo. Ahora no existe ese documento, al mantenerse la relación por vía electrónica, pero sí hay pruebas técnicas que permiten acreditar que la contratación de esta tarjeta o la apertura de esa cuenta se han producido a través de las claves facilitadas al cliente en forma exclusiva (lo que también puede y debe ser objeto de prueba por parte de la actora).
Nada de eso ha hecho la actora. Se limita a aportar una serie de impresiones de pantalla de ordenador, respecto de unos datos que pretende que asumamos de forma acrítica. El tribunal puede llegar al convencimiento más o menos firme de que las operaciones que dice el Banco se han producido, pero lo cierto es que no hay la menor prueba de que el Sr. ... contratara cuentas y tarjetas de débito o crédito, pues no se acredita la relación electrónica.
Este tribunal entiende que la forma ordinaria de acreditar por parte de actora la existencia de los movimientos que se dicen producidos era la de aportar prueba técnica de que las claves facilitadas en su día al cliente se han hecho servir para generar los diversos desplazamientos patrimoniales que justifican la reclamación".
En este mismo sentido se pronunciaba la Iltma. Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de fecha 11/02/2015.
3. CONCLUSIÓN
En definitiva, existen medios tecnológicos suficientes para demostrar el consentimiento electrónico por parte de quien asiente a una determinada operación instrumentada por medios telemáticos, y corresponderá a la parte actora la carga de aportarlos al órgano judicial para acreditar el consentimiento por parte de quien sea demandado..
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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