miércoles, 24 de octubre de 2018

UNOS APUNTES JURISPRUDENCIALES SOBRE LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS


1. MARCO NORMATIVO

El art. 7.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece que por las personas jurídicas comparecerán en juicio las personas que legalmente las representen, añadiendo el art. 23 del mismo texto legal que la comparecencia en juicio se realizará mediante Procurador, salvo en los casos en que la parte pueda comparecer por sí misma.

Según el art. 209 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, la representación procesal de las personas jurídicas corresponde al órgano de administración, que puede confiarse a un administrador único, a varios administradores que actúen de forma solidaria o de forma conjunta o a un consejo de administración (véase el artículo 210.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010). 
Cuando la administración corresponda a un consejo de administración que es un órgano colegiado, éste, si los estatutos no dispusieran lo contrario y sin perjuicio de los apoderamientos que pueda conferir a cualquier persona, podrá designar, de entre sus miembros, a uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas, estableciendo el contenido, los límites y las modalidades de delegación (véase el art- 249 del Real Decreto Legislativo 1/2010l . 

De ahí que,  salvo las facultades indelegables que se enumeran en el artículo 249 bis del Real Decreto Legislativo 1/2010, el consejo de administración pueda delegar las funciones de representación procesal en una persona, el consejero delegado que, por ello, podrá actuar en su representación a efectos procesales

Bajo la rúbrica "Atribución del poder de representación", el artículo 233 del Real Decreto Legislativo 1/2010 prevé que:
"1. En la sociedad de capital la representación de la sociedad, en juicio o fuera de él, corresponde a los administradores en la forma determinada por los estatutos, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado siguiente .
2. La atribución del poder de representación se regirá por las siguientes reglas:
a) En el caso de administrador único, el poder de representación corresponderá necesariamente a éste.
b) En caso de varios administradores solidarios, el poder de representación corresponde a cada administrador, sin perjuicio de las disposiciones estatutarias o de los acuerdos de la junta sobre distribución de facultades, que tendrán un alcance meramente interno.
c) En la sociedad de responsabilidad limitada, si hubiera más de dos administradores conjuntos, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos. Si la sociedad fuera anónima, el poder de representación se ejercerá mancomunadamente.
d) En el caso de consejo de administración, el poder de representación corresponde al propio consejo, que actuará colegiadamente. No obstante, los estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del consejo a título individual o conjunto.
Cuando el consejo, mediante el acuerdo de delegación, nombre una comisión ejecutiva o uno o varios consejeros delegados, se indicará el régimen de su actuación". 

TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL

En su Auto de fecha 29/01/2010, la Audiencia Provincial de Valencia destacaba lo siguiente:

"Esta Sala disiente de la conclusión a la que llegó la Juez a quo, en la medida que conforme el artículo 814.2 de la LEC ., para la petición inicial del procedimiento monitorio no es necesaria la intervención de Procurador y por tanto es una excepción a la regla general, que además viene recogida en el articulo 23.2.1 de la LEC .. Lo que nos sitúa en el ámbito de la LSA., que resuelve la discusión de si la actora en base a la escritura pública aportada ostenta o no la representación legal de la citada mercantil a los efectos del artículo 7.4 de la LEC .; pues como esta Sección ha sostenido de manera reiterada la representación de las personas jurídicas a efectos de comparecer en juicio viene determinada, no por la representación voluntaria que se hubiese otorgado, salvo cuando ésta recae en procurador, sino por la representación legal. Y en este sentido según la escritura, aportada con la demanda de monitorio, doña k,, ostenta la condición de Consejera delegada y Presidenta del Consejo de Administración de la mercantil ... , y aunque el artículo 128 de la LSA ., al regular al representación de la sociedad, textualmente dice "La representación de la sociedad, en juicio o fuera de él, corresponde a los administradores en la forma determinada por los estatutos", ello no impide que ostentando la demandada la condición de administradora, se le reconozca dicha representación legal. Y acreditado ese extremo no cabe entender insuficiente la misma a estos efectos por la remisión legal a los estatutos, ni tampoco concluir denegándole ese carácter sin la aportación de aquellos".

La Audiencia Provincial de Madrid, en Auto de fecha 07/06/2010, realizaba las siguientes consideraciones:

"Este Tribunal en numerosísimas resoluciones tiene declarado que en el marco de las relaciones jurídicas han de distinguirse aquellas cuestiones sustantivas o privadas y aquellos otros efectos que se producen en el seno de un procedimiento judicial en el que se debaten y hacen valer los derechos subjetivos. Si en el primer ámbito, netamente privado, resulta plenamente licito actuar por medio de representantes o mandatarios, generales o particulares, tales como los factores mercantiles, dependientes o mancebos, produciendo su gestión plenos efectos en la órbita del mandante o representado, trátese de persona física o jurídica, siempre y cuando su actuación se produzca dentro del marco representativo concedido y del legalmente preestablecido de modo general en los artículos 244 al 302 del Código de Comercio y en las leyes mercantiles especiales; en el segundo (procesal) la comparecencia y la actuación en juicio ha de efectuarse, como bien se dice en la resolución impugnada, a través del representante legal o de Procurador, de conformidad con cuanto se dispone en el artículo 23.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece que la comparecencia en juicio será por medio de Procurador legalmente habilitado para actuar en el tribunal que conozca del juicio, sin perjuicio de aquellos otros casos en que los litigantes puedan comparecer por sí mismos (no por medio de otra persona aunque esté formalmente apoderada para el acto de que se trate), como ocurre en la petición inicial de los procedimientos monitorios( artículo 23.2.1 º y 814-2), lo que recalca el artículo 32.1. Por su parte el artículo 7.4, de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil , precisa que por las personas jurídicas comparecerán quienes legalmente las representen, que cuando, como es el caso, se trata de una sociedad anónima, según el artículo 128 de la Ley 22 de diciembre de 1989 , corresponde, en juicio y fuera de él, a los administradores en la forma determinada por los estatutos, lo que excluye el apoderamiento voluntario. En definitiva, a las personas jurídicas los únicos que pueden representarlas son los propios órganos a quienes la ley les confiere esa facultad, es decir, los administradores y cuando estos no lo hagan deberán acudir a juicio por medio de Procurador, aunque para el acto de que se trate no sea exigida su intervención, que es el único que, en defecto de aquellos, está facultado para hacerlo. Pues bien, en el presente caso la mercantil ..., formuló la reclamación en proceso monitorio en escrito que encabezaba doña ..., como Presidenta del Consejo de Administración y Consejera Delegada de la referida entidad; es decir, la demanda fue presentada por la persona que legalmente tiene atribuida la representación legal de la sociedad en un procedimiento en el que no es preciso valerse de procurador ( artículo 814.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Condición que quedó ampliamente acreditada mediante la escritura pública nº .. otorgada el día ... ante el notario de Madrid D. ,,,, que incorpora tanto el acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinaria y Universal de Accionistas, así como el acuerdo del Consejo de Administración de ..., en sus reuniones celebradas ambas el día 24 ,,,, en que aquélla fue reelegida y designada, respectivamente, Consejera de la Sociedad y Presidenta del Consejo de Administración y Consejera Delegada".


La AudiencIa Provincial de Madrid, en Auto de fecha 07/09/2010, recordaba lo que sigue:

"Toda persona, tanto física como jurídica, puede en principio (salvo excepciones que no son del caso), ejecutar cualquier acto jurídico por sí mismo o valiéndose de otra persona que le represente y que, en ese acto jurídico, actúa en nombre del representado y de manera tal que los efectos jurídicos de lo que realiza se producen siempre y de modo directo en la esfera jurídica del representado y nunca en la del representante. Nos ceñimos ahora a la actuación representativa "directa" (cuando el representante actúa en nombre e interés del representado-contemplatio domini-) en base a un previo apoderamiento (acto jurídico de concesión de un poder) otorgado por el representado o "dominus" a favor del representante (rige, de entrada el principio de la libertad de forma, pudiendo ser expreso, tácito o derivado de hechos concluyentes - artículo 1.710 del Código Civil -) por mor de la cual se produce el efecto denominado "heteroeficacia" del acto jurídico de gestión representativa por el que los efectos jurídicos de la actuación del representante repercuten en el representado y no en el representante ( artículos 1.259 y 1.725 del Código Civil ). Pudiendo ser representante cualquier persona siempre que tenga capacidad para contratar.

La comparecencia en juicio es un acto jurídico como cualquier otro, de ahí que, en principio, pueda llevarlo a cabo cualquier persona, física o jurídica, que sea parte en el proceso, por sí misma o valiéndose de cualquier otra persona con capacidad para contratar que previamente apoderada lo represente con heteroeficacia de su actuación jurídica.

Pero ello es sólo en principio, ya que, respecto del concreto acto jurídico de la comparecencia en juicio, se establece, en cuanto a la doctrina general de la representación voluntaria, las tres siguientes excepciones:

1ª. Frente al principio de la libertad de forma del apoderamiento, el poder para comparecer en juicio tiene que constar en documento autorizado por Notario o en acta judicial ( número 5º del artículo 1.280 del Código Civil : "Deberá de constar en documento público el poder general para pleitos"; y número 1 del artículo 24 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil : "El poder en que la parte otorgue su representación al procurador habrá de estar autorizado por Notario o ser conferido por comparecencia ante el Secretario Judicial del tribunal que haya de conocer del asunto").

2ª. Al principio de que puede ser representante cualquier persona siempre que tenga capacidad para contratar, se añade el requisito de que sea un Procurador de los Tribunales. Así se dice en el número 1 del artículo 543 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , que: "Corresponde exclusivamente a los Procuradores la representación de las partes en todo tipo de procesos, salvo cuando la ley autorice otra cosa". Precepto, cuya incardinación dentro de la Ley Orgánica del Poder Judicial, proviene de la Ley Orgánica 19/2003 de 23 de diciembre, que trasladó, el contenido del número 1 del artículo 438 de la redacción originaria de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al actual numero 1 del artículo 543.

Se establece una regla general y una excepción:

A/ Regla general: Se consagra el monopolio total y absoluto de los Procuradores de los Tribunales para la realización del acto jurídico de la comparecencia en juicio mediante o a través del mecanismo de la representación voluntaria. Quedando radicalmente proscrita la comparecencia en juicio por medio de otra persona (el representante voluntario) que no sea un Procurador de los Tribunales. Siendo absolutamente indiferente (pues al no distinguir la ley no se le permite hacerlo al intérprete) que el representado sea una persona física o jurídica así como la profesión del representante (abogado, albañil, carnicero... etc.).

En el proceso de elaboración de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil se reafirma el monopolio de los Procuradores de los Tribunales con la desestimación de las enmiendas 898 del Grupo Popular del Congreso y 1072 del Grupo Parlamentario Catalán que pretendían establecer excepciones a la regla de la exclusividad de los Procuradores.

B/ Excepción: Recogida en el inciso final del precepto: ".... salvo cuando la ley autorice otra cosa". Es decir aquellos casos en que la ley de forma expresa, clara y categórica permita la comparecencia en juicio representado por quien no sea Procurador de los Tribunales.

Pues bien, para el orden jurisdiccional civil, la nueva Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil no establece excepción alguna. A diferencia de lo que sucedía con la precedente legislación procesal para casos muy puntuales. Así la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 respecto del factor mercantil cuyo apoderamiento conste inscrito en el Registro Mercantil en los casos comprendidos en el giro o tráfico del establecimiento o la empresa ( artículo 4 párrafo segundo). Y el Decreto de 21 de noviembre de 1952 regulador del proceso de cognición respecto de cualquier persona aunque no tenga la condición de Letrado en el caso de no existir Procurador o no aceptar ninguno la representación en el territorio del Juzgado (artículo 27 párrafo segundo).

En el orden jurisdiccional social se establece una excepción en el artículo 18 número 1 de la Ley de Procedimiento Laboral cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril, respecto ( artículo 545 número 3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial ) del graduado social colegiado o cualquier otra persona que se encuentre en el pleno ejercicio de sus derechos civiles.

En el orden jurisdiccional contencioso-administrativo se establece una excepción en el artículo 23 número 1 de la Ley 29/1998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa respecto del Letrado en el caso de la tramitación de los procedimiento ante un órgano judicial unipersonal.

Al margen de las personas físicas y jurídicas a las que nos venimos refiriendo hasta ahora, en el caso de la Comunidad de Propietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal, que puede ser parte en el proceso ante los tribunales civiles ( artículo 6 apartado 1 número 5º), a pesar de corresponderle su representación legal únicamente al Presidente ( artículo 13 número 3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal ) se permite, en el artículo 21 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal , que comparezca en juicio por la Comunidad de Propietarios, si así lo acordase la Junta de Propietarios, para presentar el escrito iniciador del proceso monitorio, el administrador aunque no sea un Procurador de los Tribunales.

Por último, también se establece una excepción al monopolio de los Procuradores de los Tribunales atribuyendo la representación en juicio del Estado, sus organismos autónomos y los órganos constitucionales a los Abogados del Estado, los de las Cortes Generales, el Congreso de los Diputados, el Senado, la Junta Electoral Central y los órganos e instituciones vinculados o dependientes de estos a los Letrados de las Cortes Generales y la de las comunidades autónomas y los entes locales a los letrados que sirvan en los servicios jurídicos de dichas Administraciones públicas ( artículo 551 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ).

3ª. Frente al principio general de que toda persona puede desarrollar por sí misma cualquier acto jurídico sin que tenga que valerse de un representante, se consagra la excepción de que la comparecencia en juicio, en general no la puede hacer la parte litigante por sí misma sino que tendrá que hacerla valiéndose de un representante. Así se proclama en el número 1 del artículo 23 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , al decir que "La comparecencia en juicio será por medio de procurador legalmente habilitado para actuar en el tribunal que conozca del juicio". Como regla general la persona física o jurídica no puede comparecer en juicio por sí misma sino que ha de hacerlo a través de un representante voluntario que ha de ser un Procurador. Ahora bien, respecto de esta regla general, se establecen excepciones en el número 2 de este artículo 23. Y, de entre estas excepciones, nos interesa ahora una de ellas a las que se refiere el precepto diciendo: "No obstante lo dispuesto en el apartado anterior podrán los litigantes comparecer por sí mismos: 1º. ... para la petición inicial de los procedimientos monitorios ...". Lo que se reitera, dentro de la regulación del proceso monitorio, cuando se dice, en el número 2 del artículo 814, que: "Para la presentación de la petición inicial del procedimiento monitorio no será preciso valerse de procurador ...". Nada se añade en el número 2 del artículo 814 respecto del número 2 del artículo 23, pues no pasa de ser una reiteración innecesaria.

No se precisa de un esfuerzo hermenéutico especial para concluir que en el acto de la comparecencia judicial que se concreta en la presentación del escrito inicial de procedimiento monitorio, el acreedor-demandante, sea una persona física o jurídica, puede actuar por sí mismo sin que sea obligatorio que se haga representar por un Procurador de los Tribunales, aunque nada impide que, si no le interesa ejecutar el acto por sí mismo, acuda al mecanismo de la representación voluntaria, siempre y cuando el representante sea un Procurador de los Tribunales, por así imponerlo el número 1 del artículo 543 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

En la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, tras proclamarse, en el artículo 3 º, la regla general de que la comparecencia en juicio será por medio de Procurador, se establecían una serie de excepciones a esa regla general en el artículo siguiente, es decir el 4º, cuya redacción principiaba en los términos siguientes: "No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrán los interesados comparecer por sí mismos, pero no valiéndose de otra persona que no sea Procurador habilitado en los pueblos donde los haya". Pues bien, esta expresa aclaración de que, en los supuestos excepcionales en la que no era preceptiva la representación por medio de Procurador, no podían las partes litigantes valerse de otras personas que no fuera un Procurador, no se hace en la nueva Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Lo que ha llevado, a algunos, a la conclusión de que, en la nueva ley procesal civil, se establece una excepción al monopolio o exclusividad de los Procuradores en los casos en los que no era preceptiva la representación por medio de Procurador (en estos casos, las partes litigantes, ya sean personas físicas o jurídicas, podrían otorgar su representación voluntaria a una persona que no sea Procurador de los Tribunales para comparecer en juicio). Criterio interpretativo que no compartimos en absoluto porque mal se compagina con el número 1 del artículo 543 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , que, tan solo admite excepciones a la regla general de la exclusividad del Procurador, "cuando la ley autorice otra cosa". Y, en el presente caso, la ley no autoriza otra cosa. No resultando difícil encontrar la razón por lo que la nueva ley procesal civil no reitera la aclaración que se hacía en el artículo 4 de la vieja ley rituaria de 1881, ya que esta aclaración, partiendo de la regla general de la exclusividad representativa del Procurador, era redundante (así, bajo la vigencia de la ley procesal de 1881, se dictó el Decreto de 21 de noviembre de 1952, regulación del juicio de cognición, en cuyo artículo 27 párrafo primero se decía que : "Las partes podrán comparecer por sí mismas, siendo facultativa la representación mediante Procurador legalmente habilitado", sin aclaración alguna). No se mantiene un criterio interpretativo contrario al que sostenemos en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional número 101/1997 de 20 de mayo (publicada en el suplemento del B.O.E. del 9 de junio de 1997) que trata de una cuestión distinta en un juicio de cognición las dos personas físicas demandadas se habían personado valiéndose de un Procurador de los Tribunales a quien había otorgado el poder, en la primera instancia, el hijo de los demandados y que además era su apoderado, llevándose a cabo una curiosa interpretación del artículo 1.721 del Código Civil en relación con el otorgamiento del poder para pleitos en favor de un Procurador).

QUINTO.- La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil dispone, en su artículo 6 , bajo la rúbrica "capacidad para ser parte" y por lo que ahora nos interesa, que: "1. Podrán ser parte en los procesos ante los tribunales civiles: 1º Las personas físicas ... 3º Las personas jurídicas ...".

La misma Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil regula, en su artículo 7, la comparecencia en juicio, dedicando los números 1 y 2 (completados con el artículo 8) a las personas físicas y el número 4 a las personas jurídicas.

Respecto de la persona física es obvio y evidente que habrá de comparecer en juicio aquella persona física que sea parte procesal, es decir la que ejercita la pretensión o contra la que se deduce la pretensión, siempre que tenga plena capacidad de obrar (así se dice en el número 1 del artículo 7: "Sólo podrán comparecer en juicio los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles"), y, por quienes no tengan plena capacidad de obrar, habrán de comparecer sus representantes legales o en la forma establecida en la ley para completar su capacidad (así se explica en el número 2 del artículo 7 y en el artículo 8). Pues quien si no va a comparecer en juicio por la persona física mas que esa concreta persona física. Sin perjuicio, claro está, de que esa persona física que comparece en juicio pueda hacerlo, en aquellos supuestos en los que no es obligatoria la representación por Procurador, por sí mismo o valiéndose de un representante voluntario, pero con este último caso, ha de ser necesariamente, por imperativo del artículo 543 número 1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , un Procurador.

Respecto de la persona jurídica también es obvio y evidente que habrá de comparecer en juicio aquella persona jurídica que sea parte procesal, es decir la que ejercita la pretensión o contra la que se deduce la pretensión. Y dado que la persona jurídica, por su propia naturaleza, tiene que valer de personas físicas para llevar a cabo actos jurídicos, habrá de comparecer la o las personas físicas que, la representan. Y esto es lo que, al tratar de la comparecencia en juicio, se dice en el número 4 del artículo 7 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil : "Por las personas jurídicas comparecerán quienes legalmente las representen" (precepto que se complementa con el número 2 del artículo 30 que, bajo la rúbrica "cesación del procurador", dispone que: "Cuando el poder haya sido otorgado por el representante legal de una persona jurídica ... los cambios en la representación o administración de dichas personas jurídicas ... no extinguirán el poder del procurador ni darán lugar a nueva personación").

Tratándose de una persona jurídica hay que hacer una distinción fundamental entre la representación orgánica y la voluntaria.

Centrándonos en una persona jurídica que sea una sociedad anónima, a la representación orgánica se refiere el artículo 128 de la Ley de Sociedades Anónimas Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1.564/1.989 de 22 de diciembre, al decir, bajo la rúbrica de " representación de la sociedad", que: "La representación de la sociedad, en juicio o fuera de él, corresponde a los administradores en la forma determinada por los estatutos" (en el mismo sentido, respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, se dice, en el número 1 del artículo 62 de la ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada y bajo la rúbrica de " representación de la sociedad", que: "La representación de la sociedad, en juicio y fuera de él, corresponde a los administradores"). El precepto no puede ser más claro en el sentido de atribuir la representación orgánica de la sociedad anónima a las personas físicas que ostentan el cargo de administradores de la misma.

La remisión final que, en el artículo 128, se hace a "en la forma determinada por los estatutos" no debe conducir a confusión respecto a la exclusividad de la representación orgánica de la sociedad anónima por parte de sus administradores. Esa referencia legal a "en la forma determinada por los estatutos", está vacía de contenido cuando es uno solo el administrador de la sociedad, es decir en caso de administrador único. Pues, en ese caso, la representación legal corresponde único y exclusivamente al administrador único, siendo radicalmente intrascendente e irrelevante lo que pudiera decirse en los estatutos. Pero el administrador no tiene que ser siempre uno solo, siendo admisible que sean dos los administradores, en cuyo caso no tienen que constituirse en consejo de administración. También pueden los administradores ser tres personas o mas en cuyo caso éstas tiene que constituirse en consejo de administración ( artículo 136 de la Ley de Sociedades Anónimas ), siendo todos los miembros del consejo de administración administradores de la sociedad. Pues bien, cuando son dos o más personas los administradores de la sociedad es cuando cobra relevancia el inciso final del artículo 128 ("en la forma determinada por los estatutos") en relación con lo que se dice en el artículo 9 letra h ("En los estatutos se hará constar la estructura del órgano al que se confía la administración de la sociedad, determinando los administradores a quienes se confiere el poder de representación así como su régimen de actuación) ambos de la Ley de Sociedades Anónimas . En efecto, la representación orgánica de la sociedad anónima corresponde en principio a los administradores, pero, al ser más de una persona, debe acudirse a los estatutos (que han de constar necesariamente inscritos en el Registro Mercantil) para concretar y precisar esa representación legal. Así puede suceder que en los estatutos se atribuya o confiera representación a todos los administradores o a alguno de ellos, en cuyo caso se especificará si la ostenta solidariamente (basta con la comparecencia en juicio de cualesquiera de esos administradores) o mancomunadamente (habrán de comparecer en juicio todos ellos) o en otro caso que se confiera la administración a uno solo de ellos (que es el que ha de comparecer en juicio).

Frente a esta " representación orgánica de la sociedad anónima que corresponde a los administradores, nos encontramos con la " representación voluntaria" o inorgánica que tiene su origen en el apoderamiento u otorgamiento de un poder por parte de los administradores a favor de cualquier persona. Y, en este sentido, la última facultad que el artículo 141 número 1 de la Ley de Sociedades Anónimas atribuye, en su primer párrafo, a los estatutos sociales y, en su defecto, al consejo de administración es la de "conferir apoderamiento a cualquier persona". Estos apoderamientos aparecen configurados, en la norma, como contrapuestos y distinto a las "delegaciones" (a las que se dedica el resto de este primer párrafo y del siguiente), incluso de las temporales. No tienen los apoderamientos la naturaleza de órgano social ni forman parte de él como los cargos delegados en cuanto no ostentan la cualidad de administradores, no son representantes orgánicos de la sociedad sino mera y puramente voluntarios. Este reconocimiento legal de la facultad del órgano de representación de conferir cualquier clase de apoderamiento debe enmarcarse en la facultad otorgada al comerciante por el artículo 281 del Código de Comercio para "poder constituir apoderados o mandatarios generales o singulares". Por lo demás el dato de que este apoderamiento voluntario o inorgánico pueda tener acceso al Registro Mercantil y trascendencia frente a terceros carece de relevancia alguna, ya que la diferencia entre la representación orgánica y voluntaria no se encuentra en la publicidad registral sino en el origen de la representación (la ley o un poder).


Nada impide que la persona jurídica, actuando a través de sus representantes orgánicos (los administradores) otorguen un poder para comparecer en juicio, lo que sucede es que ese poder, por imperativo del número 1 del artículo 543 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , no puede otorgarse a favor de persona física que no sea un Procurador de los Tribunales. Pero conviene aclarar que el poder para pleitos es decir para comparecer en juicio en favor de un Procurador de los Tribunales no tiene que estar otorgado "directamente" por los administradores de la sociedad. En absoluto. Es cierto que originariamente el poder tiene que arrancar de los administradores, pero nada impide que los administradores otorguen poder a favor de un tercero que no sea administrador ni Procurador facultándole para otorgar poder para comparecer en juicio la sociedad a favor de un Procurador. Lo que es perfectamente válido y eficaz. Así como cualesquiera otras sucesivas representaciones voluntarias mediante otorgamientos de poder que faculten para nombrar Procurador entre los administradores de la sociedad y el finalmente designado Procurador de los Tribunales".

En su Auto de fecha 03/12/2010, la Audiencia Provincial de Madrid razonaba lo siguiente:

"La ley autoriza a los litigantes a comparecer por sí mismos, sin necesidad de representación por procurador, para la petición inicial de los procedimientos monitorios ( artículos 23, apartado dos, primero , y 814, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En el caso de las personas jurídicas, la comparecencia "por sí misma" es la que se hace por quien legalmente las representa, conforme al artículo 7, apartado cuatro, de la misma ley procesal (las personas jurídicas no pueden manifestarse si no es través de una persona física). En el caso de una sociedad anónima, la representación de la sociedad, en juicio o fuera de él, corresponde a los administradores, en la forma determinada por sus estatutos ( artículo 128 de la Ley de Sociedades Anónimas ; cuando la presentación de la demanda aún no estaba en vigor el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010). En el presente caso ha formulado la petición inicial de procedimiento monitorio la presidenta del consejo de administración de la sociedad solicitante y consejera delegada solidaria de la misma, con todas y cada una de las facultades del consejo de administración, salvo las que por precepto legal sean indelegables, doña ..., por lo que debe entenderse que la sociedad ... de Seguros ha comparecido en juicio correctamente por sí".

La Audiencia Provincial de Valencia, en su Auto de fecha 09/12/2011, exponía lo siguiente:

"Entrando en el enjuiciamiento del motivo de apelación, la cuestión a resolver en esta instancia es si la personación de doña ... en representación de ...  se ajusta a las normas procesales de representación y comparecencia en juicio al haber sido inadmitida por el juzgado de instancia al considerar que no ostenta la representación estatutaria y legal de la sociedad. El motivo de apelación debe ser estimado, de acuerdo con los argumentos que expone la parte recurrente, de los que se desprende no sólo que la persona que comparece en representación de la citada mercantil es Consejera Delegada y Presidenta del Consejo de Administración, por lo que tiene todas las facultades que son posibles dentro de una sociedad y, como tal, la que puede sustituir y o/delegar en otras personas, salvo las que por ley sean indelegables, por lo que tiene representación legal de la sociedad y puede comparecer por sí misma, sino también porque numerosas resoluciones dictadas por secciones de Audiencias Provinciales de Valencia y Madrid admiten esa representación y declaran válida la personación en representación de la sociedad sin necesidad de que intervenga Procurador al tratarse de un juicio monitorio. Hacemos propias las resoluciones incorporadas al escrito de interposición del recurso y reproducimos parte de sus fundamentos en los que se hacen eco de que la persona que comparece en representación de la citada mercantil ostenta la condición de Consejera Delegada y Presidenta del Consejo de Administración, por lo que ostenta la representación legal y estatutaria de la sociedad".


La Audiencia Provincial de Madrid, en Auto de fecha 05/12/2012, mantenía lo siguiente:

"En el presente caso, la mercantil ... ha presentado solicitud de proceso monitorio actuando por ella doña ..., como Presidenta del Consejo de Administración y Consejera-delegada de la misma, cargo que resulta de la escritura pública de ..., "de protocolización de acuerdos sociales" adoptados por la Junta General extraordinaria y universal de accionistas y por el Consejo de Administración en sendas reuniones de ..., en las que fue reelegida y designada, respectivamente, Consejera, Presidenta del Consejo de Administración y Consejera- delegada, por lo que la demanda ha sido presentada, conforme a lo argumentado en dichas resoluciones, que no queda alterado sino confirmado por el artículo 233.d) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010 , aprobado por Real Decreto-legislativo 1/2010por la persona que legalmente tiene atribuida la representación legal de la sociedad en proceso en que no es preceptiva la intervención de procurador según el artículo 814.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil".
La Audiencia Provincial de Madrid afirmaba, en su Auto de fecha 20/03/2013, lo siguietne:

"... a tenor de lo dispuesto en el artículo 7.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la representación del juicio debe realizarse por quien legalmente represente a la sociedad, por lo cual no cabe conferir tal representación en favor de apoderado, que a su vez sea quien designe el Procurador que ha de representar en juicio a la sociedad, ya que de entenderse así, en definitiva la representación en juicio de la sociedad quedaría conferida a apoderado, cuando debe ser el legal representante de la misma el que comparezca en juicio por sí o por medio de Procurador, tal y como dispone el artículo 23 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

La Audiencia Provincial de Barcelona, en su Auto de fecha 07/03/2018, exponía, con cita del Auto de la misma Audiencia de fecha 28/02/2011, que:

"... pero siendo la actora una sociedad, hay que acudir al art. 7.4 LEC , en el que se establece que "por las personas jurídicas comparecerán quienes legalmente las representen", y la representación de las sociedades anónimas en juicio o fuera de él la ostentan los administradores ( art. 128 LSA ), condición que no ostenta la persona que ha comparecido en nombre de la demandante.

Alega la apelante que su poder es un poder mercantil que consta inscrito en el Registro Mercantil y no un mero poder para pleitos, pero el examen del mismo revela que se trata de un poder típico para pleitos.

El art. 23 LEC ha supuesto un cambio significativo en relación con el sistema anterior, por lo que se refiere al factor mercantil. En la LEC 1881 se admitía expresamente que el factor mercantil con poder inscrito en el Registro Mercantil pudiera asumir la representación procesal de su mandante, -a este supuesto parece estar refiriéndose la apelante-, lo que hizo que se acudiese a esa figura para obviar la aplicación de las normas sobre postulación, por quienes en realidad no ostentaban la condición de factores mercantiles, sino que eran simples representantes procesales de la parte, por lo común el propio abogado, a pesar de las denominaciones que se pudiera utilizar en los apoderamientos

En la nueva LEC, el poder de factor mercantil ya no habilita para representar en juicio, y en el caso de personas jurídicas los únicos que podrán comparecer por ellas serán sus propios órganos sociales, es decir, en el caso de sociedad anónimas, sus administradores, y cuando no sea así, la representación deberá otorgarse a favor de Procurador, que es el único habilitado para ello según el art. 23.1 LEC".

En este sentido, la Audiencia Provincial de Huelva, en Auto de fecha 25/05/2018, argumentaba que:

"..., debemos entender que no está acreditada la representación procesal de la sociedad actora, dado que el administrador único es el que puede representar a la Sociedad demandante y este había fallecido antes de interponer la demanda, única persona que tiene atribuida por Ley la representación legal en juicio y fuera de él, siendo el que está facultado para otorgar poder a favor de Procurador que ostente su representación en el presente proceso (así puede verse en el art. 14.ll de los estatutos que refiere el otorgamiento de poder a favor de procurador que representen a la Sociedad), dado que la persona que compareció a otorgarlo era apoderado nombrado por el citado administrador único, ya fallecido, con facultades de representación salvo las indelegables por Ley, entendiendo que la representación en juicio no puede ostentarla este tercero, sino el administrador que debió sustituir al fallecido y no otra clase de apoderado, como aquí se pretende, respecto del que no se ha acreditado tuviera delegada dicha posibilidad específica de nombramiento de Procurador y mucho menos en representación de la sociedad para iniciar procedimientos en nombre de esta, cuando el administrador único había muerto, según puede verse en el mentado art. 14 de los estatutos sociales en relación con lo dispuesto en la LSC.

Los argumentos de la apelante no sirven a los efectos que pretende, dado que no se ha otorgado poder hábil a la Procuradora para comparecer en juicio en representación procesal de la actora. ".

Por su parte, la Audiencia Provincial de Asturias, entre otras resoluciones, en sus Autos de fechas 09/05/2006, 28/02/2007, 03/04/2007; 04/06/2007, 04/02/2010 y 19/03/2010, advertía que:


"El argumento del recurrente es rechazable al dar en desconocer lo dispuesto en el artículo 7.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la distinción entre la representación necesaria, que aquél contempla, y la voluntaria.

En efecto, el artículo 7.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que por las personas jurídicas comparecerán quienes legalmente las representen. Más que representación legal, en sentido estricto, se refiere la norma a lo que se ha dado en llamar representación necesaria en cuanto que, aún dotadas de personalidad y por tanto de capacidad para ser parte en juicio ( art. 6.1.3° L.E.C . ) las personas jurídicas no pueden sino actuar a través de otros, sus órganos de administración. Entonces, cuando la Ley se refiere a que su comparecencia en juicio se hará por medio de quienes legalmente las representen se remite a las normas legales, estatutarias o fundacionales que en cada tipo y supuesto de Sociedad determinan a quien corresponde la representación de ella.

En el caso de las Sociedades Anónimas la representación de la Sociedad se atribuye bien a los administradores ( art. 128 L.S.A . ) bien al Consejo de Administración ( art. 136 y siguientes ) quien, a su vez, puede designar dentro de su seno una Comisión ejecutiva o uno o varios Consejeros delegados atribuyéndoles la representación ( art. 141 L.S.A . ).

Distinto y contrapuesto a la delegación son los apoderamientos. Tal posibilidad se contempla también dentro del precitado artículo 141 de la Ley y desde luego constituyen otro instrumento de representación del que puede valerse la Sociedad pero no tienen los apoderados la naturaleza de órgano social (como así ocurre con los Consejeros Delegados) ni, por tanto, son representantes necesarios sino voluntarios».

En este mismo sentido se han pronunciado los Autos de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Asturias, de 19 de septiembre de 2.008 , de la Sección 4ª, de 20 de junio de 2.005 y 22 de septiembre de 2.006 , y de la Sección 5ª, de 25 de mayo de 2.005 y 16 de marzo de 2.006 , y de la Sección 6ª, de 25 de junio de 2.007 , así como resoluciones de otras Audiencias (entre otros, Autos de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de 15 de febrero de 2.002 , y de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 20 de diciembre de 2.002 ).

En consecuencia, el otorgante del poder al Procurador Sr. ... no es, a los efectos de lo que aquí se discute y trata, "representante legal" de la Sociedad, sino representante voluntario, y de acuerdo con la Ley de Ritos, para comparecer en juicio no puede hacerlo la Sociedad valiéndose de quien quiera y tenga por conveniente, sino solo a través de quienes "legalmente la representen" ( art. 7.4. L.E.C .), que serán quienes deban otorgar el poder a Procuradores.

Es por ello, que acierta plenamente la Juzgadora "a quo" cuando rechaza la admisión de la solicitud visto lo dicho y que, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tanto la capacidad para ser parte como la procesal son apreciables de oficio.

Por último, aun cuando pudiera estimarse que el defecto fuese subsanable, como quiera que tal posibilidad sólo a la apelante corresponde, compareciendo u otorgando nuevo poder por su legal representante, es claro que la parte, dado el tiempo transcurrido no ha tenido voluntad real y efectiva de llevar a cabo la subsanación, pues ha podido rectificar la falta de representación del artículo 7-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aportando incluso en la segunda instancia un poder acomodado a las exigencias de dicho precepto (en el mismo sentido, Autos de 11 de septiembre , 17 de octubre de 2.007 , 4 de junio de 2.008 y 23 de diciembre de 2.008 , y 4 de febrero de 2.010, de esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias ).
En sus Autos de fechas 17/12/2012, 22/04/2013 y 09/06/2017, la Audiencia Provincial de Asturias recordaba que: 

"... es cierto que no es pacifica en el ámbito de los tribunales, la respuesta que se da acerca de si dentro de la expresión "quienes legalmente la representen" que emplea el art. 7.4 de la LE.C , para referirse a los que deben comparecer en juicio por las personas jurídicas, se incluye exclusivamente a los que ostentan su representación orgánica, como se concluye en el auto recurrido, o bien comprende igualmente a los que, por delegación de estos últimos, ostentan su representación voluntaria en virtud de un concreto apoderamiento autorizado por los Estatutos, si bien la opinión mayoritaria es esta ultima, que es compartida por este Tribunal, toda vez que siendo evidente que la persona jurídica pese a tener atribuida ex lege capacidad de obrar, (art. 35 y 38 CCivil), su ejercicio por su propia naturaleza y esencia requiere, para desarrollarla y, en concreto por lo que aquí interesa, para comparecer en juicio y realizar válidamente actos procesales, de una actuación de la mismas a través de las personas físicas que ostentan su representación, esto es actuar mediante lo que ha venido en denominarse una representación necesaria, ha de estimarse que es precisamente a esta representación necesaria a la que se refiere, el art. 7.4 de la L.E.Civil , dado que en el citado precepto no se restringe la comparecencia en juicio a que ésta se efectúe por quien ostente su representación legal orgánica, esto es, por sus administradores, sino que emplea la formula de "quienes legalmente la representen" de ahí que, en principio, siempre que los estatutos sociales proclamen la naturaleza delegable de todas o de algunas de las funciones representativas -en juicio o fuera de él- del administrador, el apoderado por éste habrá de ser considerado también persona que legalmente represente a la sociedad.

Es por ello que la falta de representación de la mercantil recurrente, no puede fundarse, como se concluye en el auto recurrido, en el hecho negativo de que el Procurador compareciente en su nombre actúa en virtud de poderes no otorgados por la persona que ostenta la condición de administrador de la entidad, sino, en su caso, en la indelegabilidad estatutaria de las funciones orgánicas de representación que le fueron otorgadas al apoderado, que lo designó, por el administrador, representante orgánico de la sociedad, y esa indelegabilidad aquí no concurre desde el momento en el Notario autorizante de la Escritura de otorgamiento de poder para pleitos al Procurador que insta la demanda en nombre de la recurrente, emitió en la misma juicio de suficiencia de poder respecto al que ostentaba el apoderado societario que lo otorgó".

DERECHO DE IMAGEN

Imagen obra de Vasily Vereshchagin ("Triumph").

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO

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