UNAS NOTAS JURISPRUDENCIALES SOBRE LOS RECURSOS DE APELACIÓN CONTRA LAS SENTENCIAS ABSOLUTORIAS

"No tener razones para condenar es una muy buena razón para absolver "

REGIMEN JURÍDICO

El tercer párrafo del art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la Ley 14/2015, de 5 de octubre,  dispone que: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la Sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Como consecuencia de ello, el art. 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reformado igualmente por la citada Ley 14/2015, prevé que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Esto es, el último párrafo del art. 790.2 prevé que el recurso de apelación pida la anulación de la Sentencia absolutoria, exigiendo para ello que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Esta nueva regulación procede de la reforma operada por la Ley 41/2015, que completó la regulación del recurso de apelación, según explicaba su Exposición de motivos, con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, y ello con la finalidad última expresada de ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y en particular a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. 

A partir de esta reforma legal, ya no cabe duda alguna de la imposibilidad de modificar pronunciamientos absolutorios cuando el fundamento de la petición estriba en la denuncia de que el Juez o Tribunal de instancia ha incurrido en errores relevantes trascendentes, en materia de apreciación, valoración o motivación de prueba sobre los hechos; lo único que cabe, por vía de recurso, es la anulación de la Sentencia. 

Y, para ello, será preciso expresar en el recurso la concurrencia de circunstancias que permitan, no ya la condena en segunda instancia -si lo que se alega es la errónea valoración de la prueba-, sino la anulación de la sentencia, debiendo hacerlo  en los t previstos en el referido párrafo tercero del art. 790.2.

De este modo se dió respuesta normativa a la doctrina y jurisprudencia emanada del Tribunal de Derechos Humanos, recogida por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional y que se había proyectado en los pronunciamientos del Tribunal Supremo y de los restantes Tribunales, relativa a la improsperabilidad de pretensiones de revocación de pronunciamientos absolutorios si, para ello, es preciso la nueva valoración de prueba personal que no se ha practicado a presencia del Tribunal de Apelación o Casación.

Doctrina que, en la práctica, ponía en cuestión la segunda instancia en caso de sentencias absolutorias cuando se fundaba en valoración de prueba.

MOTIVACIÓN DE LAS SENTENCIAS ABSOLUTORIAS

Lo cierto es que el nivel de motivación de las Sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias. 

Las Sentencias absolutorias necesitan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio. 

En estas últimas, es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. 

Las Sentencias absolutorias también precisan de una motivación razonable (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 1547/2005, de 7 de diciembre):

• porque la obligación constitucional de motivar las Sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución, así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias;
• porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada;
• porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

No obstante, ha de destacarse que las Sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. 

Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de tal suerte que, en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución bastaría con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. Dicho en otros términos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues, de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 2051/2002, 11 de diciembre).

EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL 

Recordaba la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de fecha 21/06/2013, que el recurso de apelación contra las Sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento se basa en la idea de la atribución de una plena cognitio al órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Nums. 54/1985, 18 de abril, y 84/1985, de 8 de julio).

Como señalaba la Sentencia del Tribunal Constitucional Num. 124/1983, de 21 de diciembre, en lo que respecta a la valoración de la prueba, tanto el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia 

Ahora bien, ha de matizarse que "valoración en conciencia" no es sinónima de "valoración arbitraria o inmotivada", sino antónima de tasación legal del valor probatorio de las diferentes pruebas; de modo que el órgano jurisdiccional habrá de explicar cuáles fundamentan su convicción y por qué se les concede o se les niega eficacia persuasiva.

Esta concepción del recurso de apelación como oportunidad de revisión plena de la resolución impugnada se vino manteniendo sin fisuras como doctrina constitucional. 

Así, el Tribunal Constitucional, entre otras muchas, en sus Sentencias Núms. 167/2002, de 18 de septiembre, 197/2002, de 28 de octubre, 200/2002,  de 28 de octubre, 212/2002, de 11 de noviembre y 230/2002, de 9 de diciembre, declaraba  lo siguiente:

"... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE " (FJ 11)"

Sin embargo, el Pleno del Tribunal Constitucional, a partir del dictado de la Sentencia Núm. 167/2002, de 18 de septiembre, precisó que:

"... no basta con que en apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 LECrim , en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado (aplicable, por remisión del 976, al juicio de faltas), sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (es decir, con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción)".

Declaraba el Tribunal Constitucional, en su Sentencia Núm. 201/2012, de 12 de noviembre, que:

"... por lo que respecta a las posibilidades de celebración de vista oral en segunda instancia,... (que) la STC 16/2009, de 26 de enero , "con la Sentencia de Pleno STC 48/2008, de 11 de marzo , (entiende) que "-no- forma parte de nuestra competencia la de interpretación de las normas procesales que rigen la prueba ni, en concreto, en lo que ahora importa, qué pruebas deben practicarse en la apelación penal a partir de la dicción de los apartados 2 y 3 del art. 790 LECrim " (FJ 3) y, en relación con la STC 167/2002 "y las numerosas Sentencias que han aplicado y perfilado su doctrina en torno a la garantías procesales de inmediación y contradicción", no es el objeto de la misma "el análisis constitucional de los supuestos en los que se puede apelar, o las razones por las que puede hacerse, o los casos en los que la revisión debe conformar la práctica y la valoración de la prueba. Su objeto es, sencilla pero trascendentalmente... el de afirmar que, para justificar una condena, no cabe valorar una prueba de cargo sin inmediación, y tampoco sin contradicción y publicidad... puesto que éstas constituyen garantías esenciales de la "corrección de la valoración" (FJ 4). Del mismo modo que esta doctrina "no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él" (FJ 5), tampoco comporta, obvio es decirlo, que no puedan practicarse pruebas en apelación; del mismo modo que "en la STC 167/2002 ... este Tribunal no ha venido a cuestionar por constitucionalmente insuficiente el ámbito de la apelación penal en nuestro Ordenamiento jurídico, sino sólo a exigir que en su desarrollo se observen las garantías constitucionales", obvio es que tampoco ha venido a cuestionarlo por excesivo (FJ 5)"... Es más: cuando se practique prueba en apelación, podrá resultar en ciertos casos constitucionalmente obligada aquella comparecencia como exigencia de la garantía de contradicción o del derecho de defensa. Como indicaba la STC 48/2008, de 11 de marzo , "la de inmediación no es la única garantía constitucional del proceso que debe respetarse en fase de apelación. Deben respetarse todas las garantías del proceso, pues sin ellas no se dan los presupuestos mínimos para la defensa y para la corrección de las constataciones y valoraciones judiciales... La preservación de tales garantías podrá comportar desde la perspectiva de las garantías constitucionales que, cuando proceda legalmente la práctica de prueba de cargo en apelación para que el órgano de apelación proceda con inmediación y contradicción a la valoración de la misma, deban practicarse otro tipo de pruebas imprescindibles para confrontar las primeras y, singularmente, la declaración del acusado" (FJ 6)." ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 4).

De la doctrina expuesta se deriva que, si bien en casos excepcionales y en aras a la máxima irradiación de las garantías constitucionales, podría resultar procedente, a partir de una interpretación conforme a la Constitución de la regulación legal del recurso de apelación, celebrar vista oral en segunda instancia con asistencia del acusado o, eventualmente, de otros testigos cuyo testimonio resulte imprescindible para asegurar la debida práctica contradictoria de pruebas admitidas con arreglo al artículo 790.3 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim ), la doctrina constitucional no exige o alienta la repetición del juicio ante el órgano ad quem cuando se pretenda revisar una absolución, pudiendo éste, en el ejercicio de la potestad que le otorga el art. 117.3 CE y a partir de una interpretación no arbitraria de la regulación legal del recurso de apelación, confirmar la absolución sin citar a quienes hubieran declarado en primera instancia. En definitiva, lo único que la Constitución proscribe es la revocación de una absolución -o, en general, una revisión in peius de la decisión de primera instancia- sin respeto a las garantías de inmediación y defensa contradictoria.... 

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Como afirmaba la STC 141/2006, de 8 de mayo , FJ 3, el derecho a la presunción de inocencia constituye la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada . Este derecho " sirve de base a todo el procedimiento criminal y condiciona su estructura ( STC 56/1982, de 26 de julio ), constituyendo " uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal " ( SSTC 138/1992, de 13 de octubre ; 133/1995, de 25 de septiembre ), por cuanto beneficia únicamente al acusado y le otorga toda una serie de garantías específicas en cada estadio de desarrollo del proceso" ( STC 41/1997, de 10 de marzo , FJ 5). Por ello, también en la segunda instancia "cuando se trate de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado será necesario que la conducta delictiva que se le atribuya venga sólidamente sustentada por pruebas de cargo que hayan sido practicadas con las necesarias garantías de "defensa efectiva" y de "corrección de la valoración" ( STC 112/2005, de 9 de mayo , FJ 2)" ( STC 141/2006 , FJ 3), garantías que sólo admiten la titularidad del acusado y que, por tanto, no pueden ser invocadas por la parte acusadora para solicitar la celebración de vista ante el órgano ad quem, o para con posterioridad denunciar su denegación. En definitiva, ningún derecho fundamental del recurrente se ha visto afectado por la decisión de la Audiencia Provincial de Albacete de no celebrar vista oral, teniendo en cuenta, además, que la denegación de vista se ha motivado a partir de una interpretación no arbitraria ni irrazonable de la legalidad vigente ...

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a) Según la consolidada doctrina de este Tribunal sobre las garantías de la segunda instancia penal, desarrollada a partir de la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , " resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora .

b) Junto al respeto a la garantía de inmediación en la valoración de las pruebas personales por el órgano de segunda instancia, hemos introducido también, a partir de las recientes SSTC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3 , y 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, la exigencia de audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ). Tal como hemos afirmado en dichos pronunciamientos, tal garantía de audiencia del acusado en fase de recurso dependerá de las características del proceso en su conjunto. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España, § 25 EDJ 2010/232757 ; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, §39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31).

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36; en igual sentido, STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 32). De donde, sensu contrario, se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 del Convenio europeo de derechos humanos , en la medida en que "los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados" (§ 36). ( Esta doctrina ha sido reiterada por la Sentencia de 27 de noviembre del 2012, de la Sección Tercera del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Vilanova Goterris y Llop García contra España .)

En definitiva, "la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído. De manera que si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado.

En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte" ( STC 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6)....» Y concluye: «... Como ha sido enfatizado, a partir de las citadas SSTC 184/2009 y 45/2011, y a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , hemos trazado una delimitación, nítida al menos en el plano teórico, entre el ámbito de decisión relativo a la valoración de la prueba y fijación de los hechos probados, para el que resultará insoslayable la audiencia personal del acusado y, en su caso, de otros testigos, y aquellos pronunciamientos que quedan circunscritos a la calificación jurídica del hecho, que pueden ser resueltos por el órgano ad quem sin necesidad de celebrar vista oral. Atendiendo ahora a los concretos motivos de apelación formulados por el demandante de amparo, si bien el primero de ellos presuponía una revisión de la prueba -para lo que sí hubiera sido precisa la audiencia al acusado-, el segundo estaba fundado en un error en la calificación jurídica de los hechos, considerando el apelante que, con independencia de lo alegado en el motivo anterior, los hechos que habían sido declarados probados debían, en todo caso, ser calificados al menos como una imprudencia simple, derivándose de ello la condena del acusado por delito de homicidio imprudente...."

Esta doctrina, en los rigurosos términos que queda expuesta por el propio Tribunal Constitucional, no reconocía excepción alguna ni siquiera cuando el Tribunal revisor podía tener conocimiento del juicio oral y de la prueba practicada durante él mediante la reproducción de su grabación videográfica, siempre que ésta fuese íntegra y permitiera la plena verificación de lo ocurrido en el debate; e independientemente de si hubiera que exigir que esa reproducción se hiciera den audiencia pública dando a las partes la oportunidad de asistir a ella y de hacer las observaciones que considerasen precisas sobre el contenido del registro.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en numerosas Sentencias estimatorias de recursos de amparo (véanse, entre otras, sus Sentencias Núms. 230/2002, de 9 de diciembre, 12/2004, de 9 de febrero, y 40/2004, de 22 de marzo) en el sentido de declarar lesionado un derecho fundamental por las Sentencias impugnadas al revocar la Sentencia absolutoria y condenar a los recurrentes en amparo realizando una nueva valoración de la prueba personal sólo practicada en la instancia.

Así, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia Núm. 40/2004, entendió que la Sala de apelación había sustentado la condena de los recurrentes en amparo "por una parte, en la valoración y ponderación de la prueba documental, una valoración que ha de considerarse constitucionalmente admisible. Sin embargo, junto a esta prueba, de cuya existencia ya había dado cuenta la Sentencia de instancia, el órgano judicial analiza y niega credibilidad a la versión de descargo aportada por los acusados y por el testigo ... valorando el testimonio de este último como poco concluyente e incurso en contradicciones y corrigiendo con su valoración la llevada a cabo por el Juzgado de lo Penal. Ahora bien, es la credibilidad de estos testimonios la que había servido de base a la absolución inicial; por tanto, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, el órgano de apelación no podía llevar a cabo una nueva valoración y ponderación de tales manifestaciones sin un examen personal y directo de los acusados y del testigo, por exigirlo así el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción" ( STC 40/2004 , citada, FJ 6in fine).

El principio de inmediación es un elemento esencial en la valoración de las pruebas, y especialmente en las pruebas testificales o declaraciones de los denunciados o investigados acarrea toda una serie de consecuencias. 

El Tribunal Supremo, respecto a la credibilidad de los testigos, señalaba, entre otras muchas resoluciones, en sus Sentencias de fechas 15/02/1991, 08/07/1991, 17/03/1997 y 21/01/1997, que "tales cuestiones dependen sustancialmente de la inmediación" 

Constituye consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, que parte de la ya citada Sentencia de Pleno Núm. 167/2002, de 18 de septiembre, y fue seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, las Sentencias Núms. 74/2006, de 13 de marzo, 217/2006, de 3 de julio, 196/2007, de 11 de septiembre; 207/2007, de 24 de septiembre), que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( Art. 24.2 CE ) exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen, y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. 

Y, por ello, se ha apreciado vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en que, tras ser dictada una Sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria que se sustenta en una diferente valoración de la credibilidad de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales), medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

La congruencia de los testimonios entre sí, el grado de coherencia con otras pruebas que existan y con otros hechos objetivamente comprobables, esto es, la apreciación conjunta de las pruebas, serán elementos fundamentales para dar mayor credibilidad a un testimonio que a otro. 

Y la inmediación, resulta un elemento importantísimo para dilucidar la credibilidad de los testimonios, especialmente cuando existen graves divergencias.

El Tribunal Constitucional afirmaba, entre otras muchas, en sus Sentencias Núms. 55/1982, 124/1983, 140/1985 y 254/1988, "que es consustancial a los principios de oralidad, inmediación y libre valoración de la prueba el examinar gestos de los intervinientes en la misma, tales como los de turbación o sorpresa, a través de los cuales el Juez o Tribunal de instancia fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de la declaración de los intervinientes en la prueba, con respecto de los cuales el juzgador de instancia es dueño en su valoración".

Ante la existencia de declaraciones contradictorias, el Juez o Tribunal, que en el acto del Juicio Oral, presenció con inmediación las pruebas, se encuentra en una posición privilegiada para su valoración, y ello es especialmente relevante en el caso de que existan testimonios contradictorios. 

De ahí que se pueda afirmar que el Tribunal ad quem se encuentra en una situación inferior a la del Juez a quo para la adecuada valoración de las pruebas que exigen inmediación, por lo que el criterio del Juez a quo resultará inamovible de no practicarse nuevas pruebas en apelación. 

El Juez sentenciador es quien de forma "directa" e "inmediata" puede observar las intransferibles sensaciones que derivan de las declaraciones y que se obtienen a partir de la congruencia o contradicciones en las que incurrió, de lo que el testigo dijo, de lo que calló, de sus gestos, de la rotundidad o dudas, de sus recuerdos manifestados de forma expresa por el propio declarante o a través de sus titubeos y vacilaciones, etc.

El Juez sentenciador, que es quien tiene trato "directo" o "inmediato" con estos testigos, acusados o víctimas, puede percibir no solo lo que dicen, sino también sus reacciones, vacilaciones, olvidos, lagunas, dudas, inseguridades, contradicciones, capacidad de comprensión sobre lo que se les pregunta, etc. 

Es, por ello, que tiene una posición privilegiada para valorar la credibilidad de dichos testimonios. 

En este sentido, la Ley de Enjuiciamiento Criminal ordena que sea el Juez que ha estado presente en las declaraciones de los testigos, peritos, o acusado, el que valore dichos testimonios, pues ello ofrece más garantías que la valoración efectuada por quien no ha estado presente (en este último caso, no existe inmediación). 

Decía el Tribunal Supremo, en su Sentencia Núm. 1077/2000, de 24 de octubre, que "El Tribunal de Apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente".

Para que pudiera revocarse la Sentencia dictada por el Juez sentenciador resultará preciso que se alegue, y sobre todo que se demuestre, una grave discordancia entre lo revelado por el conjunto de pruebas practicadas y los fundamentos de la sentencia o que se pueda verificar una incongruencia palmaria entre lo manifestado en el acta y la fundamentación.

La Sentencia Num. 132/2013, de 19 de febrero, resaltaba que las dificultades de revocación, en recurso de casación, de una sentencia absolutoria dictada por una Audiencia, recordando que:

"La última y más reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la del Tribunal Constitucional (por todas STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero , y STC 142/2011, de 26 de septiembre ) han limitado las posibilidades de una revisión de las sentencias, total o parcialmente, absolutorias, de la pretensión de una acusación cuando el tribunal encargado de la revisión se le insta un pronunciamiento que afecta a la culpabilidad del acusado al que no ha oído personalmente y, por lo tanto, éste no ha tenido la oportunidad de defenderse en fase de recurso y mediante su intervención directa. No sólo porque la valoración de la prueba requiere la percepción inmediata de la prueba, sino porque el acusado tiene que tener la posibilidad de ejercer, personalmente, su derecho de defensa. Esta posibilidad de defensa y de audiencia del acusado no está prevista en la regulación de la casación, por lo que se hace preciso instar nuevamente, la modificación del proceso penal para instaurar una doble instancia que permita en sede de la apelación la reforma del relato fáctico y configure la casación como sistema de aseguramiento de la correcta aplicación de la ley al caso. La estimación del recurso interpuesto por la acusación sólo procederá si la pretensión de revisión no afecta al hecho probado, no supone una revaloración de la prueba y no incorpora un juicio de culpabilidad...."

Tampoco en las distintas modalidades de recurso de apelación está previsto legalmente este trámite de audiencia del acusado absuelto en primera instancia, lo que ha llevado que en la práctica judicial se generalice la conclusión de que es también imposible en ellos la revocación peyorativa.

Decla el Tribunal Constitucional, entre otras, en sus Sentencias de Núms. 167/2002 y 184/2009 que vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE (138)) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal.


De lo anterior resulta que el Tribunal de apelación podrá controlar la lógica interna de los argumentos aducidos para sostener la absolución, pero, cuando no se apreciae defecto alguno desde ese punto de vista, la doctrina constitucional antes expuesta impedirá modificar el criterio del juzgador en primera instancia.

Cuando en la apelación se planteen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de las pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el Tribunal de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. 

El respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia. 

Dicho examen directo y personal de los los testigos, peritos y acusados habrá realizarse en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, pues, como se decía en la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 124/2008, 20 de octubre, "lo que la Constitución veda ex artículo 24.2 es que un Juez o Tribunal de lo Penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de la valoración de los testimonios a los que no ha asistido".

En este sentido, el Tribunal Constitucional afirmaba, en Sentencia de fecha 30/11/2009, la vulneración de las anteriores exigencias lesiona también el derecho a la presunción de inocencia del acusado en la medida en que la eliminación de las pruebas que, en tal caso, habrían resultado indebidamente valoradas, dejaría sin sustento alguno el relato de hechos probados que soportaría la declaración de culpabilidad del acusado.

Entre otras muchas resoluciones, el Tribunal Constitucional sentaba, en sus Sentencias  Núms. 126/2012, de 18 de junio, 22/2013, de 31 de enero, y 43/2013, de 25 de febrero, que resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha significado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 272/2005, de 24 de octubre, y 153/2011, de 17 de octubre), pruebas periciales documentadas (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 143/2005, de 6 de junio, y 142/2011, de 26 de septiembre), o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de forma que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms, 43/2007, de 26 de febrero, y 91/2009, de 20 de abril).

Igualmente se ha descartado una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 143/2005, de 6 de junio, y 2/2013, de 14 de enero).

La apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible de tal forma que, en tales casos, el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exigirá una nueva y total audiencia en presencia de éste y de los demás interesados o partes adversas (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fechas de 26/05/1988, caso Ekbatani contra Suecia, 16/12/2008, caso Bazo González contra España, 10/03/2009 , Igual Coll contra España, 22/11/2011, Lacadena Calero contra España, y 20/03/2012, Serrano Contreras contra España).

Esto es, la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos entiende que la condena en apelación de quien fue inicialmente absuelto en una primera instancia en la que se practicaron pruebas personales, sin que hubiera sido oído personalmente por el Tribunal de apelación ante el que se debatieron cuestiones de hecho afectantes a la declaración de inocencia o culpabilidad del recurrente, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo, tal como es garantizado por el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos..

En este sentido, decía el Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias Núms. 798/2011, 500/2012 y 1160/2012 , que el  derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. 


Cuando el órgano ad quem tiene que conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fechas 27/06/2000, caso Constantinescu c. Rumanía, 01/12/2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, 18/10/2006,  caso Hermi c. Italia, y 10/03/2009, caso Igual Coll c. España).  

De ahí que se haya de afirmar un Tribunal de apelación no podrá entender desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en la primera instancia en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquella declaración, salvo, naturalmente, en aquellos supuestos en los que resulta posible la práctica en segunda instancia de medios probatorios de naturaleza personal, con arreglo las previsiones contenidas en el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En este sentido, cabe concluir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, lo que entraña la imposibilidad de revocar las sentencias absolutorias dictadas en la instancia cuando el órgano de apelación hubiera para ello de valorar distintamente las declaraciones de los acusados, testigos o peritos .

En su Sentencia de fecha 19/07/2012, la Sala Segunda apuntaba que no existía un trámite específico, en la sustanciación del recurso de apelación, para oír al acusado y a posibles testigos, ante la concluyente redacción del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que cupiese una interpretación de la norma que diese pie a la reiteración en la segunda instancia de pruebas practicadas en la primera ya que "el precepto se muestra taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo solo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia".

Cualquier duda respecto a si la posibilidad de que el órgano ad quem observe el desarrollo del juicio a través del soporte audiovisual que deja constancia del mismo equivale al principio de inmediación, fue despejada en sentido claramente negativo por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sus Sentencias Núms. 16/2009, de 26 de enero, y 2/2010, de 21 de enero.

Así el Tribunal Constitucional, entre otras, en sus Sentencias de fechas 18/05/2009, 11/01/2010, 17/05/2010 y 23/06/2014, señalaba que la inmediación no se salva con los medios de videograbación, pues no se satisfacen todas las exigencias derivadas de aquella (apreciación directa de la prueba, detalles inapreciables en la videograbación, posibilidad de intervenir directamente, etc).
CONCLUSIÓN 

La doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la posibilidad de revocar una Sentencia absolutoria por vía de recurso de apelación es, desde la Sentencia Núm. 167/2002, de 18 de septiembre, con otros exponentes más recientes, como la Sentencia Núm. 125/2017, de 13 de noviembre, uniforme: el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación, antes de corregir la efectuada por el órgano de instancia. 

Dicho examen directo y personal de los acusados o testigos habrá de realizarse en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Nums. 164/2007, de 2 de julio, y 60/2008, de 26 de mayo); ya que, como se argumentaba en la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 124/2008, de 20 de octubre, lo que "la Constitución veda ex art. 24.2 es que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de la valoración de testimonios a los que no ha asistido" .

De lo anterior se colige que cabe revocar la Sentencia absolutoria arbitraria: aquélla que no toma en consideración prueba de naturaleza incriminatoria, la valora de modo manifiestamente erróneo -error de apreciación craso- o extrae inferencias manifiestamente ilógicas atendiendo a hechos base -indicios- plenamente acreditados. 

En tales casos, la solución no es la revocación para condenar, sino declarar la nulidad de la sentencia por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación. 

En definitiva, la reforma procesal operada por la Ley 14/2015 vino a reafirmar al proceso de apelación como un juicio de revisión que, en lo referente a las Sentencias absolutorias, únicamente autoriza a su declaración de nulidad si se dan los presupuestos legales. No obstante lo anterior, ha de significarse que el párrafo segundo del art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, veda al Tribunal de apelación la posibilidad de decretar de oficio por vía de apelación una nulidad no instada por las partes. 

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO