La complicidad delictiva es apreciable respecto a aquellos que no formando parte del plan del autor, o acuerdo previo, y por tanto, careciendo de la condición de socio, participan en el hecho del otro tangencialmente, o periféricamente, mediante actos no esenciales, sino meramente accidentales, puntuales o si se prefiere desprovistos de una especial eficacia, a tenor de las circunstancias personales del sujeto.
Decía el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 21/02/2005, que "el mero conocimiento de la comisión del delito y la pasividad ante ello, excepto en los concretos supuestos de responsabilidad derivada de la ocupación de una específica posición de garante, legalmente prevista, no alcanza a constituir una forma de participación típica en esa comisión, por lo que el sujeto ha de llevar a cabo, en todo caso, actos de verdadera entidad y eficacia en relación con la ejecución del delito por el autor principal".
Advertía la Sala de Casación que "de concebirse la complicidad con tal amplitud que cualquier actividad, por irrelevante que fuere, siempre que se lleve a cabo por quien conoce la perpetración del delito, resultase identificable con esta forma de participación punible, acabaríamos encontrándonos no sólo con una indeseable hipertrofia de tal categoría y con el incumplimiento del principio de legalidad, por ampliación indebida de los términos del precepto penal que lo define, sino, lo que es más grave, con la pérdida de la referencia del verdadero fundamento punitivo de la figura del cómplice, que no es otro que la denominada "doctrina del favorecimiento", que encuentra justificación a esta forma de participación y a su castigo en el incremento del riesgo, la intensidad y mayor peligro de lesión del bien jurídico protegido por la norma penal tipificadora de la infracción, que la ayuda accesoria del cómplice añade a la conducta llevada a cabo por el autor principal. Es por ello, en consecuencia, por lo que se hace preciso y resulta indispensable, en todo caso, analizar en qué forma la conducta atribuida al sujeto "cooperó" realmente a la ejecución del delito, con eficacia incluso de mero favorecimiento y vinculación de causalidad con la agresión antijurídica realizada por el autor".
En sus Sentencias de fechas 14/02/2003 y 16/05/2010, referidas a la complicidad omisiva, el Alto Tribunal condicionaba dicha figura a que la conducta omitida constituyera una verdadera " aportación " al hecho, bien porque la conducta del autor consista a su vez en una omisión, o bien porque, tratándose de delitos de resultado, el cómplice estuviera en una posición de garante específica y diferenciada de "la que todo ciudadano tiene de impedir la comisión de determinados delitos", ya sea por una obligación legal o por haber contribuido a la creación del riesgo concreto para el bien jurídico protegido, y estuviera en condiciones de evitar la comisión del delito o paliar sus efectos.
En este sentido, la doctrina jurisprudencia (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/06/2016) admite la complicidad omisiva, pero ha insistido en la necesidad de determinar el contenido de la acción para no incurrir en arbitrariedad vulneradora del principio de legalidad y de equivalencia de la acción a la omisión.
Recordaba la Sentencia de la Sala Segunda de fecha 09/01/2013 que "(L)a admisión de una complicidad omisiva no está exenta de dificultades dogmáticas. La idea de que la posición de garante, una vez afirmada, obliga a impedir la comisión del delito, complica de forma visible la aceptación de una participación omisiva que no imponga en toda su plenitud el deber de actuar. Precisamente por ello, las tesis doctrinales que degradan la autoría hacia formas de complicidad cuando el responsable se limita a no dificultar la comisión del delito, encuentran un obstáculo en el significado mismo de la posición de garante que, conforme al art. 11 del CP , impone un deber de actuar para la evitación del resultado. O se es garante y el incumplimiento del deber de evitar el resultado hace nacer la autoría por omisión o no se es garante y, por tanto, no puede proclamarse una autoría omisiva. Si a ello se añade que nuestro sistema jurídico conoce específicos tipos de omisión para quienes eluden el deber de impedir determinados delitos (cfr. art. 450 CP ), las dificultades anunciadas para fundamentar una complicidad por omisión con la cobertura del art. 11 del CP se hacen más evidentes. Pese a todo, la jurisprudencia de esta Sala es unánime en la admisión de la complicidad por omisión, sin que falten resoluciones que advierten de la importancia de prevenir interpretaciones extensivas que erosionen la vigencia del principio de legalidad. Recuerda la STS 1480/1999, 13 de octubre que "la participación omisiva en un delito de resultado ha sido generalmente admitida por la doctrina, incluso con anterioridad a la promulgación del Código de 1995, cuyo art. 11 regula la comisión por omisión. La jurisprudencia a partir de la década de los ochenta (cfr. SSTS 18-3-1982 ; 26-1-1984 ; 31-1-1986 ; 13-12-1988 ; 22-11-1991 ; 24-10-1991 ; 6-4-1992 y 18-12-1996 ) también la ha admitido respecto a aquellas personas que teniendo un deber normativo, un deber jurídico, de actuar y con posibilidad de hacerlo, nada hacen para impedir un delito que se va a cometer o para impedir o limitar sus consecuencias. Más discutible resulta determinar si esa omisión del deber jurídico de actuar ha de ser subsumida en la autoría o en la participación, necesaria o no (...). La participación omisiva encuadrable en la complicidad parte de unos presupuestos: a) favorecimiento de la ejecución, que se integra como presupuesto objetivo; b) un presupuesto subjetivo consistente en la voluntad de facilitar la ejecución; y c) un presupuesto normativo, consistente en la infracción del deber jurídico de impedir la comisión del delito o posición de garante". Y la STS 755/1999, 11 de mayo , se refiere a la evolución jurisprudencial sobre la materia, "...admitiendo esta forma de participación sólo en aquellos casos en que el omitente se hallaba en posición de garante. [...] La solución es por supuesto correcta, aunque no sean desdeñables sus eventuales incidencias negativas sobre el principio de legalidad si se adopta de manera indiscriminada".
Analizando la complicidad omisiva, en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07/04/2010, aunque referida a los delitos de omisión, la inacción se ha calificado como una suerte de apoyo psicológico al autor o autores principales.
Ahora bien, han de recordarse que, como se decía en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13/10/1999, se exigen ciertos requisitos como presupuesto objetivo que la omisión sea favorecedora de la ejecución, que para la cooperación necesaria debiera ascenderse a imprescindible para obtener el resultado; como elemento subjetivo la voluntad de facilitar o de producir la ejecución; y como presupuesto normativo la infracción del deber jurídico de impedir la comisión de un delito o la posición de garante.
Respecto a los elementos objetivo y subjetivo, ha de destacarse que, como se indicaba, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28/05/2007 y 19/11/2008, así como en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 23/01/2006, que la complicidad significa la efectiva y eficaz colaboración en el delito cometido por otro; esto es, supone una ayuda útil y operante, aunque subordinada y periférica, que, además, ha de obedecer a un concierto previo o sobrevenido que vincula al autor y al cómplice en su común intención última, aunque con papeles de diferente relevancia.
No huelga significar que, en ocasiones, la Sala Segunda ha considerado que el dolo del cómplice, en la doble acepción intelectiva y volitiva, se patentiza con su presencia física junto al autor durante toda la acción agresiva en una actitud claramente tendente a reforzar la materialidad de la acción ejecutiva mediante un determinado aporte psicológico (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/05/2007), y que, en cambio, cuando no es posible atribuir al cómplice ninguna acción presidida por el conocimiento y la voluntad de matar, sino, simplemente, que no hizo nada por impedirlo, ni se tiene constancia tampoco de que hubiera podido o tenido tiempo para hacerlo, entonces no es posible atribuir con la debida y necesaria certeza la participación en el delito (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de echa 19/11/2008)
En cuanto al elemento normativo, para conjurar una extensión inaceptable de la complicidad omisiva contraria al principio de culpabilidad, la doctrina jurisprudencial distingue entre:
- el deber personal, específico y especial, de salvaguardar el bien jurídico que resultó lesionado (posición de garante), con base ya sea en la función protectora del bien jurídico ya sea en la de control de la fuente de peligro (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 09/07/1997), cuyo incumplimiento puede determinar la forma de participación prevista en el art. 29 del C. Penal cuando contribuya eficaz, pero también intencionadamente, a la producción del resultado; si bien, en aquellos supuestos en que dicha posición proporcione el dominio funcional del hecho, la Sala Segunda es partidaria de equiparar el comportamiento omisivo a la autoría (véanse sus Sentencias de fechas 04/03/2010 y 07/04/2010);
- el deber general de impedir la comisión de hechos delictivos, que alcanza a todos cuantos presenciaren la comisión de un delito grave contra la vida, la integridad, la salud o contra la libertad sexual, si pudieren evitarlo con su intervención inmediata sin riesgo propio o ajeno, cuyo incumplimiento se halla previsto en el art. 450.1 del C. Penal.
Explicaba la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 16/07/2015, en relación a un delito de asesinato, lo siguiente:
"No es posible, en cambio, reconocer en la relación colateral por afinidad (cuñados), -aun contando con el dato de su convivencia-, un nivel de intensidad en el deber de protección, de asistencia o de solidaridad parangonable con el de las relaciones paterno filiales y conyugales, porque ante la ausencia de preceptos legales específicos que la regulen, la normativa penal solo la tiene en cuenta para definir el círculo de posibles sujetos activos y pasivos de ciertos delitos domésticos ( arts. 173.2 y 180.4ª CP ) y el de los eventuales beneficiados por ciertas excusas absolutorias ( art. 454 CP ), pero no para configurar la agravación genérica de parentesco ( art. 23 CP ) ni para integrar otras excusas de punibilidad ( art. 268 CP ), y la normativa civil no las incluye ni en el elenco de los obligados a prestar alimentos ( art. 143 CC , correspondiente con art. 237-2 CCCat ) ni el de los beneficiarios de la sucesión intestada ( art. 954 CC , correspondiente con art. 442-11 CCCat ).
Ciertamente, el parentesco colateral consanguíneo del recurrente con el autor del asesinato era más intenso que el mantenido con la víctima, hasta el punto que en él puede encontrarse la explicación del acogimiento de que había sido objeto en la casa de su hermano ( art. 143 CCC y art. 237-2 CCCat ), al que, por cierto, era contraria la víctima -durante el juicio se constató que uno de los motivos de enfrentamiento con su marido ( ... ), era precisamente su deseo de echar al recurrente (... ) de su casa-, pero tampoco puede afirmarse que sirva, por sí solo, para fundar la posición de garante (cfr. STS2 1888/2001 de 4 feb . FD4), y en este caso no solo por lo el hecho de que ambos fueran mayores de edad, sino sobre todo porque, atendida la minusvalía mental del recurrente (...) -de la que luego se hablará- y su dependencia económica respecto de su hermano (... ), difícilmente podría atribuírsele a él la función de control del peligro que este, sin duda, representaba para su propia mujer.
Cuestión diferente, sin embargo, es la que podría haber venido determinada por el hecho de que los dos acusados ejercieran conjuntamente -aunque con preeminencia del otro acusado ( ... )- un maltrato físico y psicológico continuado del resto de la familia y, en especial, de la víctima, del que su homicidio constituyó la trágica culminación -la sentencia describe con dramática minuciosidad que ambos acusados habían instaurado en su casa " un microcosmos de violencia y hasta de terror " (FD6) y que " el clima de miedo y terror fue 'in crescendo' y tuvo su trágico colofón en la muerte violenta de la madre, esposa del acusado y cuñada del otro acusado " (FD5)-, porque en tales circunstancias hubiera sido posible reconocer al recurrente una posición de garante por injerencia previa (cfr. STS2 1480/1999 de 13 oct . FD9).
De todas formas, atendidos los concretos hechos objetivos y subjetivos declarados probados por el Jurado -a los que antes nos hemos referido detalladamente-, a la vista de que no consta ningún acuerdo entre los acusados para cometer el día de los hechos cualquier otro delito contra la víctima en línea de progresión con el homicidio, y, sobre todo, de que la agresión del otro acusado ( ...) debió producirse de forma súbita a fin de coger desprevenida a la víctima, no es posible atribuir la condición de garante a quien no consta suficientemente probado que hubiera podido influir mínimamente en la concreta situación que desembocó en la muerte de... (cfr. SSTS2 847/1996 de 27 nov . FD3 y 774/2008 de 19 nov. FD7)".
Señalaba, en relación a un delito de prevaricación, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 28/05/2015 que: "... y en el presente caso, de todo lo expuesto, resulta la concurrencia todos y cada uno de estos requisitos, el objetivo, pues de la normativa expuesta que regula el reparo de legalidad queda evidenciado que su uso hubiera suspendido inicialmente la tramitación de la documentación contable a que antes se ha hecho referencia, dificultando con ello el pago final de las diferentes facturas hasta que se hubiera "solventado" dicho reparo; también el subjetivo debe entenderse concurrente, tanto por la formación jurídica que se le supone a quien desarrolla esta función, como por lo reiterado de la misma, y especialmente, al dar trámite también a facturas que, claramente, suponían un fraccionamiento del contrario; y, por último, el elemento normativo también ha quedado suficientemente expuesto, por la obligación que tenía de formular reparo ante la omisión de trámites esenciales, era, por tanto, garante de la legalidad del procedimiento....".
Razonaba, en relación a un caso en que se había condenado a uno de los partícipes como cómplice por omisión en un delito de incendio. la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07/04/2010, lo siguiente:
"La queja del recurrente se extiende también a su condena como cómplice del delito cometido por el procesado rebelde, que habría actuado como verdadero autor material. Esa línea argumental, no dibujada con suficiente trazo en el motivo, da pie al Ministerio Fiscal para extender su informe a las razones técnicas que permitirían detectar un error del Tribunal de instancia al calificar la acción del acusado ... como la propia de un cómplice por omisión cuando, en realidad, no era sino un verdadero coautor. El Fiscal, con un encomiable ejercicio de precisión técnica, concluye que ese desenfoque de la Sala al calificar como forma de participación lo que en realidad no era sino una forma de coautoría, no debe ser obstáculo para el mantenimiento de la condena, aun por el título participativo que de forma errónea han aplicado los Jueces de instancia.
Y tiene razón el Fiscal.
El razonamiento de la Sala al concluir que la conducta de ... ha de ser reputada como una forma de complicidad omisiva, se basa en la idea de que la conducta de aquél implicó "... un comportamiento omisivo en el desarrollo de los hechos, pues en ningún momento realizó actuación alguna tendente a impedir el incendio. Dicha complicidad omisiva fue eficaz en la producción del resultado típico. [...] En efecto ... desarrolla en todo momento un comportamiento pasivo y meramente expectante, que si bien no reunía las notas de relevancia y utilidad al no resultar imprescindible, ni necesario para la consumación delictiva, sí fue en cambio facilitador y favorecedor de la realización del hecho criminal. ... con la aceptación de esa conducta generadora de riesgo y peligro para terceros, venía obligado a su vez a asegurar la no producción del daño. Ese <no impedir>, que como dice la jurisprudencia citada, es característico de la comisión omisiva, determina en este caso, que la participación del procesado quede subsumida en el grado de complicidad omisiva del art. 29 del Código Penal " .
Es cierto que la doctrina ha admitido, no sin controversia, la denominada complicidad omisiva, que encontraría su espacio natural como forma de participación en los delitos de omisión. Se trataría de calificar así aquellas conductas que encierran una forma de apoyo psicológico al autor principal y que actuarían como verdadero aporte en el hecho. Desde esta perspectiva, la omisión del cómplice , sin ser causal para la acción del autor principal, implicaría no determinar al autor a la ejecución de la acción a la que éste resulta obligado.
Desde esta perspectiva, desde luego, mal podría hablarse de complicidad omisiva en la acción del recurrente, pues su participación está relacionada con un delito principal -el delito de incendio atribuido como autor material al otro procesado- que es un genuino delito de acción, en la medida en que lo que se está enjuiciado no es otra cosa que el incendio intencionado de una vivienda compartida. Y en la afectación del bien jurídico el acusado tuvo un papel decisivo, pues el desencadenamiento del fuego fue el resultado de la decisión compartida entre ambos acusados. Es cierto que -como tantas veces ha expresado la jurisprudencia de esta Sala- el acuerdo previo no es suficiente para fundamentar la coautoría. Pero también lo es que, en el presente caso, como apunta el Fiscal, más que una participación omisiva en un delito de otro, lo que existió fue un acto común en el que ambos imputados, con absoluta independencia de las actuaciones concretas llevas a cabo por cada uno, ejecutaron el hecho con pleno dominio funcional del hecho común" .
La Audiencia Provincial de Córdoba, en Sentencia de fecha 23/03/2010, argumentaba, respecto de un delito contra la seguridad del tráfico, lo siguiente:
"La responsabilidad atribuida al recurrente a título de cómplice entronca con lo que jurisprudencialmente se conoce como " complicidad omisiva". La jurisprudencia ha admitido la relevancia de la cooperación mediante una conducta puramente omisiva en delitos de resultado, tanto en relación con la cooperación necesaria, como con la complicidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2000, 25 de enero de 2006 y 15 de marzo de 2007). Esta doctrina, partiendo del artículo 11 del Código Penal, establece que la comisión por omisión, en sus vertientes de cooperación necesaria (coautoría) o de cooperación no necesaria pero eficaz (complicidad) requiere: a) Un elemento objetivo constituido por la omisión que -en el primer supuesto de participación- debe ser causal del resultado típico, y que en la complicidad basta que sea eficaz; b) Un elemento subjetivo o voluntad dolosa, ora de cooperar causalmente al resultado (coautoría), ora de facilitarle simplemente (complicidad); c) Un elemento normativo, que es el que acaba de dar sentido jurídico-penal a la omisión, integrado por un específico deber de actuar que puede surgir de una disposición legal, de la previa aceptación o conducta anterior que crea un peligro o es fuente de riesgos para otros, colocando al omitente en la posición de garante en cuanto le obliga a asegurar la no producción del resultado. En este caso, el comportamiento del recurrente se incardina dentro de dicho supuesto de complicidad omisiva, pues si bien no participó directamente en el montaje del cable que ponía en peligro la integridad de los usuarios de la vía, presenció, aprobó y consintió la situación de riesgo creada, sin realizar en ningún momento actuación alguna tendente a impedir o paliar dicho riesgo, pese a que era mayor de edad y debía haber actuado para evitar que los menores realizaran dicha conducta. Por lo que no cabe apreciar infracción del artículo 29 del Código Penal".
Para finalizar creo conveniente traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04/10/2005, en la que, respecto de un delito de violación, se confirmó la condena por complicidad omisiva a uno de los acusados que " se quedó al margen, como espectador", presenciando la agresión efectuada por su compañero a la víctima, en un lugar " donde nadie, excepto él, podía auxiliar a la víctima ", y sin que constase con acuerdo previo entre ambos dirigido a la comisión del delito.
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA:
- [2] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14/04/2010;
- [3] Sentencia del Tribunal Supremo de fechas 14/02/2003 y 16/05/2010;
- [4] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/06/2016;
- [5] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 09/01/2013;
- [6] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07/04/2010;
- [7] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13/10/1999;
- [8] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28/05/2007 y 19/11/2008;
- [9] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 23/01/2006;
- [10] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/05/2007;
- [11] Sentencia del Tribunal Supremo de echa 19/11/2008;
- [12] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 09/07/1997;
- [13] Sentencias de fechas 04/03/2010 y 07/04/2010;
- [14] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 26/10/2009 y 27/01/2012;
- [15] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10/02/1995 y 22/01/2001;
- [16] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17/04/1997 y 06/02/2006;
- [17] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 16/07/2015;
- [18] Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 28/05/2015;
- [19] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07/04/2010;
- [20] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04/10/2005
DERECHOS DE AUTOR
Imagen obra de Vladimir Makovsky ("Verdict")
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
Magnífico. Enhorabuena.
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