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miércoles, 29 de abril de 2020

APUNTES JURISPRUDENCIALES SOBRE LA EXCEPCIÓN DEL "RETRASO DESLEAL" EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS


A fin de explicar, desde una perspectiva jurisprudencial, la figura del retraso desleal  comenzaré señalando que el Auto Núm. 139/2019, de 2 de mayo, de la Audiencia Provincial de Barcelona [1], con cita de la Sentencia Núm. 3092/2010, de 7 de junio, del Tribunal Supremo, refiere que la doctrina de los actos propios y la doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio del derecho no son la misma cosa, aunque ambas se desarrollan para impedir la vulneración de las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, que se torna, en tal caso, inadmisible y antijurídico..
Especialmente es ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/10/2002 en la que se indica que la regla nemine licet adversus sua facta venire (esto es, a nadie le es lícito ir contra sus propios actos) tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce; por tanto, tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad.
A continuación, el Auto Núm. 139/2019 refiere que la doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo
Añade que para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, ya que el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible.
Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/09/2011, los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe
Ciertamente, la buena fe ha sido interpretada como principio general o como cláusula abierta, aunque en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos
En tal sentido, en el art. 7.1 del C. Civil se recoge uno de los aspectos principales de las consecuencias de la buena fe y comporta determinar lo que deba entenderse por retraso desleal en el ejercicio del derecho.
Así, tal principio se enuncia del siguiente modo: "un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho". 
En el Derecho alemán surge la figura de la Verwirkung en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal.
Es evidente que esta figura debe ajustarse a las tradicionales del Derecho Privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita
Seguidamente, el Auto Núm. 139/2019 expresa que la doctrina considera que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería
Debe resaltarse, por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado.
Como también señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03/12/2010,  la buena fe impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará
El art. I.-1 :103 (2) del DCFR ( Draf of Common Frame of Reference ) establece lo siguiente "en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas".
Así, lo que se sanciona en el art. 7 del C. Civil es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación.
Sintetiza las características de la figura del retraso desleal en los siguientes puntos:
  • el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho
  • la omisión del ejercicio
  • creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará

Argumenta el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 01/04/2015, lo siguiente:
"... el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe (...). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto ,,,".
Así declara la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19/02/2014:
"Con relación al retraso desleal y a la doctrina sobre los propios actos, (...), según la jurisprudencia, el retraso desleal , como contrario a la buena fe, es apreciable cuando el derecho se ejercita tan tardíamente que se torna inadmisible porque la otra parte pudo pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar (...), exigiéndose para poder apreciar tal retraso que la conducta de la parte a quien se reprocha puede ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia del derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible (...); y la doctrina de los actos propios, con fundamento en la protección de la confianza y la regla de la buena fe, se formula en el sentido de que "quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real" (...), exigiéndose que tales actos sean expresión inequívoca del consentimiento (...) o que resulten inequívocos, no procediendo su alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado (...), de modo que debe constatarse la incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual (...) y no ha de existir ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho ...".
Esta cuestión fue abordada por el Pleno del Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 19/09/2013, que declara lo siguiente:
"Una de las modulaciones de la institución de la buena fe es la "verwirkung" o retraso desleal (...) según la cual un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actividad omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará".
Por consiguiente: son tres los elementos de esta figura: 
  • la omisión del ejercicio del derecho;
  • el transcurso de un periodo de tiempo;
  • la objetiva deslealtad e intolerabilidad del posterior ejercicio retrasado.

A tal efecto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02/03/2017 declara que:
"La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe (...), requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor (,,,
... la mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito."
No es ocioso puntualizar, en este sentido, que el Auto Núm. 139/2019 razona lo siguiente:
"Al tratarse en el caso de autos, en definitiva, de la reclamación de un crédito, el transcurso de tiempo desde el 17 de junio de 2004, no ha dado lugar a que el ejecutado pudiera esperar objetivamente que el derecho, en este caso la personación por sucesión por cesión alegada, no se iba a ejercitar, máxime si el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , citado por la apelante, prevé que no es dable la caducidad de la instancia en la ejecución.
Y es que el derecho ya se había ejercitado, con lo que no puede hablarse, en puridad, de retraso desleal en su ejercicio, pues de toda la jurisprudencia citada se infiere que la doctrina del retraso desleal se refiere al ejercicio tardío del derecho ante los tribunales, esto es, al inicio del procedimiento.
Consiguientemente, no constando una clara e inequívoca renuncia del derecho a proseguir con la ejecución, cuya acción continúa vigente, y, por tanto, no dándose un retraso desleal, procede la estimación del recurso de apelación y dejar sin efecto el archivo acordado, y, una vez valorados los documentos, que se decida por el juzgado sobre la procedencia o no de la sucesión procesal".
De igual modo, el Auto Núm. 157/2019, de 6 de mayo, de la Audiencia Provincial de Valencia [2], declara que la interdicción del retraso desleal significa que "un derecho no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitara o bien cuando dicha demora comporta un claro perjuicio o sobrecarga a la contraparte que hubiera podido evitarse, rozando, de mantenerse, el enriquecimiento injusto".
Reconoce que no es bastante una mera dilación en la actuación del derecho (el simple transcurso del tiempo, en los plazos señalados por el legislador, desembocará en la prescripción o caducidad de los derechos, pero no necesariamente en el retraso desleal), sino que ésta ha de producirse en circunstancias que la hagan inesperable o sorpresiva para la parte frente a quien se hace valer, ya que es la deslealtad con la conducta que objetivamente cabía esperar del titular la que hace intolerable e inadmisible por antijurídico su tardío ejercicio.
A su entender, dice el Auto Núm. 157/2019, "tampoco puede entenderse la doctrina expuesta como una derogación de las reglas de la prescripción, siendo por el contrario doctrina comúnmente admitida (...) que no se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos, que engendren, rectamente entendidos, en el obligado, la confianza de que aquéllos no se actuarán".
Pone de manifiesto que es precisa una serie de circunstancias especiales, en concreto la de crear en los deudores la creencia legítima de que no les será exigido el pago de la deuda, cuya concurrencia debe constar acreditada.
Y que el principio enunciado también aparece recogido en el art. 11 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, cuyo apartado segundo dice: "Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal".
En definitiva, son requisitos necesarios para la aplicación de la figura del retraso desleal:
  • el transcurso de un período de tiempo significativo, cuya determinación habrá de hacer en función de las circunstancias del caso atendiendo a la clase de derecho y a la intensidad de la confianza suscitada; afirmando el Auto Núm. 157/2019 que "cuando estamos en presencia, (...), de un tiempo tan prolongado (más de 21 años) de absoluta inactividad del banco sin que conste ninguna reclamación o gestión durante éste período ni la existencia de ninguna causa que justifique esta pasividad, nos encontramos ante una situación excepcional ya que la actitud del acreedor no corresponde a un comportamiento normal lo que puede originar que el deudor de buena fe piense que el banco ha desistido de reclamar la devolución del préstamo";
  • la omisión en el ejercicio del derecho, y cuando era posible ejercitarlo, siempre que fuera conocida la existencia de este derecho, es decir inactividad de su titular que ha de serle imputable por no existir obstáculos para el mismo;
  • en contra de las reglas de la buena fe en el ejercicio del derecho;
  • la confianza legítima, derivada de aquella omisión, de que el derecho ya no se ejercitará, es decir, la objetiva deslealtad e intolerabilidad del posterior ejercicio retrasado, generando en el deudor la confianza legítima y razonable de que este derecho no se ejercitaría (que aquél derecho ha sido tácitamente renunciado o, dicho de otro modo, que el acreedor se había aquietado a no ejercitarlo);
  • el perjuicio derivado del ejercicio retardado de la acción; la consecuencia del retraso desleal no es necesariamente la extinción de la deuda, sino sólo la eliminación de los perjuicios generados al deudor por la conducta atípica del acreedor (así, por ejemplo, la generación y acumulación de unos intereses de demora que han incrementado desproporcionadamente el importe de la deuda, los cuales deben ser eliminados).

Apunta, igualmente, que, en el caso enjuiciado, "esa doctrina es aplicable en cuanto a que con la pasividad de la demandante-ejecutante se ha paralizado el procedimiento casi 3 años y ello repercute en el importe total de la deuda y en mayor medida cuando afecta a la posibilidad de extinguir la obligación hipotecaria en su totalidad, por lo que el perjuicio para la demandada es evidente y no está justificado".
El Auto Núm. 145/2019, de 31 de mayo, de la Audiencia Provincial de Castellón [3], expone, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/12/2011, la doctrina jurisprudencial sobre el abuso del derecho al proceso se puede sintetizar en los siguientes puntos:

  • la regla general consistente en que quien usa de su derecho, no ocasiona daño  (qui iure sui utitur neminen laedit), aunque no obtenga una solución positiva a su demanda. Esta regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, de modo que el Alto Tribunal español ha declarado, entre otras, en sus Sentencias Núms. 1229/2004,  905/2007 y 769/2010, que el abuso del derecho en relación al proceso debe ser cuidadosamente examinado para no coartar el ejercicio de acciones;
  • no se excluye la posibilidad de que se pueda producir un uso abusivo del proceso, que ocasione daños que deben ser objeto de reparación, teniendo en cuenta que algunas veces los litigantes perjudicados han utilizado para fundar sus demandas el art. 1902 del C. Civil y otras el art. 7.2 del mismo cuerpo legal, que es el que se considera más adecuado en la precitada Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 1229/2004;
  • en cualquier caso, deben concurrir los requisitos que se han exigido para que se constate la concurrencia de abuso o ejercicio desleal. Y subraya, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 768/2010, que son características de esta situación de retraso desleal: a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. Añade que, en este sentido, la jurisprudencia la Sala Primera "se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios (...), bien a la doctrina del abuso del derecho (...)". Y la STS 905/2007 dice que " la concurrencia del abuso o de la mala fe en la interposición del litigio debe probarse por el demandante ... . Por lo tanto, para que exista daño que genere una obligación de indemnizar, quien litiga debe hacerlo de forma temeraria o caprichosa (...), o bien de forma abusiva (... )";
  • para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, declarando la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 905/2007 que "la parte que la inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada", lo que significa la intención de dañar no existirá " cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro esta, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis (...)".
Así recuerda que, aplicando esta doctrina, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón, en Sentencia de fecha 19/04/2013, concluyó, "teniendo en cuenta la inactividad procesal de la parte acreedora durante más de quince años, que dio al devengo de intereses por más del triple del capital, que tal conducta era constitutiva del abuso de derecho que da lugar al rechazo de la pretensión. Pues su pasividad durante más de quince años fue suficiente para generar en el prestatario el razonable convencimiento de que no se le reclamaría el pago, a la vez que propició, simplemente no haciendo nada, la generación de unos cuantiosos intereses moratorios, que representaban el 336% del principal de la reclamación".
La Audiencia Provincial de Las Palmas, en Auto Núm. 137/2019, de 14 de junio [4], rechaza la aplicación  de la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de derechos en el caso enjuiciado razonando lo siguiente: 

"....  el proceso se inició en 2016, siendo en 2018 cuando se pone en conocimiento del juzgado la cesión del crédito. En dicho periodo de dos años se han hecho gestiones a fin de emplazar y requerir de pago al deudor, con resultado infructuoso, pero en modo alguno imputable a la parte ejecutante. Descartamos por lo expuesto que, .. en este caso concurra un periodo de inactividad procesal suficientemente prolongado, sustento fáctico de la aplicación de la doctrina del retraso desleal...".


En Auto Núm. 178/2019, de 19 de junio, la Audiencia Provincial de Valencia 
[5] descarta la aplicación de la doctrina del retraso desleal en el caso examinado argumentando lo siguiente: 

"hay que partir de la base que mediante Auto de esta sala de fecha 23 de octubre de 2017 (f. 309 y ss.), ya establecimos, al resolver un recurso de apelación de la ejecutante, que la acción no estaba prescrita, por lo que a fin de resolver el motivo que ahora nos ocupa, no es aplicable la doctrina del retraso desleal (...), y no lo es porque al no estar prescrita la acción, tanto el acreedor-cedente como, luego, el cesionario podían reclamar lo debido. Como dice la STS de 18 de octubre de 2004 , Pte.: O'Callaghan Muñoz, dictada en un supuesto en que el vendedor reclamaba el pago del precio de lo vendido mediante un contrato de suministro: "El derecho pierde la acción para ser reclamado cuando se produce la prescripción, institución contraria a la justicia, pero conforme con la seguridad jurídica. Pero mientras no haya prescripción, el derecho de crédito puede exigirse su cumplimiento, sin que pueda atribuirse deslealtad a un simple retraso"...".


La Audiencia Provincial de Cáceres, en Auto Núm. 96/2019, de 2 julio 
[6], recoge lo siguiente:

"No ha de aplicarse, tampoco, la doctrina jurisprudencial del retraso desleal en el ejercicio de los derechos, pues no se detecta ninguna mala fe procesal en la actuación de la ejecutante. Al menos esto no se ha probado, y la buena fe se presume siempre. Efectivamente, un retraso de siete años en el ejercicio de una acción ejecutiva que ni está caducada ni prescrita, no puede ni debe ser entendida como una actuación contraria a la buena fe, ni como ejercicio desleal de los derechos, ni como un abandono de la acción. En esta materia procede conducirse con prudencia y mesura, aplicando de forma restrictiva tal construcción jurisprudencial.


No existen datos para aplicar tal doctrina legal a este caso, la cual se invoca en supuestos claros y excepcionales, por ejemplo, cuando se ejercita una acción de reclamación de cantidad pocos días antes de que transcurriera el antiguo plazo de los quince años de prescripción para el ejercicio de las acciones personales, y siempre que antes se hubieran ejecutado (u omitido) actos que eran demostrativos de una situación de abandono del derecho (...)".


La Audiencia Provincial de Barcelona, en Auto Núm. 161/2019, de 13 de septiembre 
[7], desestima la aplicación de la doctrina del retraso desleal  por las siguientes razones que se exponen en el Fundamento de Derecho Segundo:

".... los requisitos que deben concurriros para que prospere la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de un derecho ( Verwirkung ) son, cumulativamente, los siguientes:


1º.- La omisión del ejercicio del derecho.


2º.- El transcurso de un periodo de tiempo.


3º.- La objetiva deslealtad e intolerabilidad del posterior ejercicio retrasado

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, la concurrencia del primero de los requisitos enunciados ya sería de difícil apreciación desde el plano conceptual, toda vez que esta doctrina sólo viene referida a las acciones que no hayan sido ejercitadas, pero no una vez presentada la oportuna demanda de ejecución, como es este el caso en que nos encontramos con una ejecución en curso que, además, había sido iniciada bajo la LEC de 1881, tratándose, por tanto, de la ejecución de un título judicial.

Conviene traer a colación la STS 99/2012 de 12 de enero , (...) concluye que no hubo un ejercicio retrasado del derecho de crédito dado que ninguna confianza se generó en el deudor de que el Banco había abandonado su pretensión de cobrar, lo que concurriría en el caso que analizamos habida cuenta que el Banco inició el procedimiento ejecutivo, iniciación de la acción ejecutiva que, por otra parte, impide la apreciación de caducidad".

En definitiva, no se aprecia en el caso que quepa atribuir el retraso desleal no ya a la cesionaria (que se persona en autos interesando la subrogación procesal en menos de un año tras la adquisición del crédito) sino tampoco a la ejecutante inicial (cedente); pero, ..., incluso si consideramos que, pese a haberse ejercitado la acción ejecutiva, la paralización de la misma durante catorce años pudiera integrar un supuesto de retraso desleal, la consecuencia no sería ni la exclusión de la subrogación ni el archivo de las actuaciones.

Así, como indica la SAP de Sevilla de 10 de octubre de 2014 , en un caso en donde sí se aprecia la concurrencia del retraso desleal pero ante un supuesto en que la acción no había llegado a ser interpuesta, " Las consecuencias del retraso desleal no son necesariamente la extinción de la deuda, sino sólo la eliminación de los perjuicios que la conducta anormal del acreedor pueda haber generado para el deudor. La extinción de la obligación tendrá lugar cuando el retraso desleal haya hecho imposible o muy difícil su cumplimiento. Pero cuando se trata de un préstamo de dinero, como ocurre en el caso de autos, no hay razón para no acceder a la devolución del mismo aún a pesar de que el comportamiento del prestamista haya podido generar la confianza en el prestatario de que la misma no se iba a producir, por cuanto que al ser el dinero cosa fungible el mero transcurso del tiempo no hace imposible o difícil devolver una cantidad equivalente a la que se recibió.


El perjuicio en casos como el presente consiste en que la confianza que el anómalo comportamiento del prestamista ha generado en el prestatario ha dado lugar a la generación de unos intereses que aumentan la deuda original en más de cinco veces. La consecuencia es por tanto la eliminación de los intereses, (...)".

La Audiencia Provincial de Barcelona, en Auto Núm. 219/2019, de 21 de octubre [8], rechaza la aplicación de la doctrina del retraso desleal destacando lo siguiente:

"... ninguna confianza se generó en el deudor de que el Banco había abandonado su pretensión de cobrar, (..:)  por parte del banco no hubo una conducta que permitiera a los deudores llegar a concluir que había renunciado al ejercicio de la acción de reclamación de la cantidad debida (no realizó actos propios en orden a la condonación de la deuda pendiente), teniendo en cuenta, además, que dicha demanda se produjo dentro del plazo de prescripción (ni siquiera se apura al máximo el referido plazo); no consta la objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito, confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto ...".

En Auto Núm. 197/2019, de 25 de octubre, la Audiencia Provincial de Granada
[9] tiene en cuanta las siguientes circunstancias para no aplicar la doctrina del retraso desleal:

."...si no ha podido tener satisfacción el crédito del acreedor se debe a la aparente situación de insolvencia del deudor, no a actitud alguna de aquel que denote renuncia de su derecho, dejación o pasividad en el ejercicio del mismo, lo cual no deriva unicamente del transcurso del tiempo en no poder hacer efectiva la ejecución de su crédito. Más aún, cuando en el periodo transcurrido desde que se dictó la sentencia de remate, no consta acto alguno de los ejecutados tendente a dar cumplimiento, aunque sea parcial, a las obligaciones a su cargo... ".

La Audiencia Provincial de Madrid, en Auto Núm. 325/2019, de 5 de noviembre
[10], emplea los siguientes razonamientos para descartar la aplicación de la doctrina del retraso desleal:

",,,, el mero transcurso del tiempo deviene insuficiente para aplicar la doctrina del retraso desleal, puesto que debe probarse que la parte deudora pudo tener la confianza razonable de que la deuda no le sería efectivamente reclamada pese a estar tramitándose el procedimiento de ejecución, lo que no puede ser apreciado en el presente caso, atendido que aunque se inició el proceso de ejecución mediante el que se interesaba el pago de la cantidad adeudada a instancia de BANCO ..., S.A. el 25 de enero de 2010, la parte ejecutada ni siquiera ha podido ser notificada del despacho de ejecución, con lo que se desvanece cualquier posibilidad de entender que en la misma se diera una confianza legítima de no serle reclamada la deuda y, por ello, aunque se haya producido un largo período desde la última actuación el 28 de febrero de 2012 hasta que la nueva acreedora solicita la sucesión procesal y continuación del procedimiento, no puede apreciarse que la ejecutante haya mostrado una actitud de la que resulte que no pretendía reclamar el crédito objeto de la ejecución...".

En Auto Núm. 126/2019, de 21 de noviembre, la Audiencia Provincial de Vizcaya 
[11] se pronuncia del siguiente modo:

"... en modo alguno puede darse y, mucho menos, de oficio, ..., la apreciación de la existencia de retraso desleal en el ejercicio de la pretensión de reclamación, vía monitorio, de la deuda que la actora sostiene que con ella mantiene la parte demandada, pues del mero transcurso del tiempo no cabe colegir el abandono del derecho, cuando en la documentación aportada con la solicitud si bien consta que el contrato se celebró en el año 1993, en los extractos de las disposiciones, se aprecia como a lo largo de los años los clientes han realizado disposiciones y pagos, recibiendo financiación, iniciándose los impagos en enero de 2016 ( doc. nº 6 solicitud) y aunque es cierto que no hay constancia documental de la reclamación de la deuda, ello no es relevante en cuanto a la documentación que debe acompañar al monitorio, de conformidad con lo argumentado en el fundamento de derecho precedente que no lo exige a no ser en cuanto se trate de deudas derivadas de la LPH ( art. 21 nº 2 ), y todo ello, sin perjuicio, de que los deudores, si así lo estiman y concurre una situación de prescripción de la acción, puedan alegarla al oponerse al requerimiento de pago con las consecuencias que ello implica en cuanto a la continuación del proceso ..., debatiéndose en el procedimiento declarativo, con plena contradicción, tal excepción que solo es apreciable a instancia de parte y no de oficio a diferencia de la caducidad que no admite interrupción sí permitida en aquella..." .

Advierte la Audiencia Provincial de Madrid, en Auto Núm. 341/2019, de 13 de diciembre [12] que:

"... no puede hablarse de omisión en el ejercicio de la acción, puesto que se promovió el procedimiento monitorio y seguidamente la demanda ejecutiva, paralizándose la ejecución por circunstancias ajenas al propio ejecutante, principalmente la inexistencia de bienes con los que pudiera dar satisfacción a su crédito. Por ello, no se dan los presupuestos para poder aceptarse que ha existido un retraso desleal en el ejercicio de la acción, ...".


Mantiene la Audiencia Provincial de León, en Auto Núm. 28/2020, de 30 de enero 
[13], que:

",,, no puede considerarse en ningún caso que haya transcurrido un tiempo significativo sin haber hecho valer el derecho, por cuanto el impago por parte del deudor hipotecario viene produciéndose desde agosto del 2012, siendo que las reclamaciones extrajudiciales son de fecha 31 de mayo de 2017. El ejercicio del derecho se hace dentro del plazo de prescripción de la acción, siendo que los principios de seguridad jurídica y legalidad han de primar sobre los principios éticos en el ejercicio del derecho


..., ningún indicio existe que los ejecutados presumieran que dicha deuda no iba a ser reclamada por el banco, siendo que en este caso ya se ejecutó una segunda hipoteca sobre el inmueble, por lo que el deudor sabía que uno de los dos préstamos había sido reclamado y de ello difícilmente cabe colegir que el deudor confiaba en que no se le iban reclamar el otro créditoevidenciándose la intención del banco de reclamar dicha deuda.


No puede hablarse de abuso de derecho cuando el Banco intenta reintegrarse de la deuda ante la actitud incumplidora de la deudora principal y de los fiadores solidarios y cuando el ánimo que le guía en la reclamación no es perjudicar a la otra parte sino simplemente ejercer su derecho.


..., los ejecutados como firmantes del contrato de préstamo hipotecario en calidad de fiadores eran perfectamente conscientes de la deuda existente, no existiendo indicio alguno que los mismos presumieran que dicha cantidad no les iba a ser reclamada por el Banco, estando éste en su legítimo derecho a reclamarla y hacerlo en condiciones que permitan su efectividad, siendo que quien incurre en una conducta antijurídica son los ejecutados al no atender la deuda afianzada por los mismos ...".


Finalmente, creo conveniente traer a colación el Auto Núm. 111/2020, de 20 de febrero, de la Audiencia Provincial de Barcelona 
[14], que concluye del siguiente modo:

"... ninguna confianza se generó en el arrendatario de que el arrendador había abandonado su pretensión de cobrar las rentas impagadas y que dieron motivo al desahucio del inmueble que ocupaba, cuando el mismo primero ejercita la acción de resolución del contrato de arrendamiento por impago de renta y, acto seguido insta la ejecución del lanzamiento del arrendatario del inmueble que ocupa, por lo que no hubo una conducta que permitiera al deudor llegar a concluir que había renunciado el acreedor al ejercicio de la acción de reclamación de la cantidad debida (no realizó actos propios en orden a la condonación de la deuda pendiente), teniendo en cuenta, además, que dicha demanda se produjo dentro del plazo de caducidad de 5 años (ni siquiera se apura al máximo el referido plazo); no consta la objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito, confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto ..."


JURISPRUDENCIA REFERENCIADA


[1] Auto Núm. 139/2019, de 2 de mayo, de la Audiencia Provincial de Barcelona; Núm. de Recurso: 1206/2018; Núm. de Resolución: 139/2019; Ponente: D. PAULINO RICO RAJO; 
[2] Auto Núm. 157/2019, de 6 de mayo, de la Audiencia Provincial de Valencia; Núm. de Recurso: 23/2019; Núm. de Resolución: 157/2019; Ponente: D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO;
[3] Auto Núm. 145/2019, de 31 de mayo, de la Audiencia Provincial de Castellón; Núm. de Recurso: 1247/2018; Núm. de Resolución: 145/2019; Ponente: D. JOSE MANUEL MARCO COS;
[4] Auto Núm. 137/2019, de 14 de junio, de la Audiencia Provincial de Las Palmas; Núm. de Recurso: 522/2019; Núm. de Resolución: 137/2019; Ponente:   D. MIGUEL PALOMINO CERRO;

[5] Auto Núm. 178/2019, de 19 de junio, la Audiencia Provincial de Valencia; Núm. de Recurso: 989/2018; Núm. de Resolución: 178/2019; Ponente: D. RAFAEL JUAN JUAN SANJOSE;
[6] Auto Núm. 96/2019, de 2 julio, de la Audiencia Provincial de Cáceres; Núm. de Resolución: 526/2019; Núm. de Resolución: 96/2019; Ponente: D. JOSE ANTONIO PATROCINIO POLO;
[7] Auto Núm. 161/2019, de 13 de septiembre, de la Audiencia Provincial de Barcelona; Núm. de Recurso: 854/2017; Núm. de Resolución: 161/2019; Ponente: Dª. MARIA DELS ANGELS GOMIS MASQUE;

[8] Auto Núm. 219/2019, de 21 de octubre, de la Audiencia Provincial de Barcelona; Núm. de Recurso: 885/2016; Núm. de Resolución: 219/2019; Ponente: D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT;
[9] Auto Núm. 197/2019, de 25 de octubre, la Audiencia Provincial de Granada; Núm. de Recurso: 216/2019; Núm. de Resolución: 197/2019; Ponente: D. JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ;
[10] Auto Núm. 325/2019, de 5 de noviembre, de la Audiencia Provincial de Madrid; Núm. de Recurso: 594/2019; Núm. de Resolución: 325/2019; Ponente: D. JOSE ZARZUELO DESCALZO;
[11] Auto Núm. 126/2019, de 21 de noviembre, de la la Audiencia Provincial de Vizcaya; Núm. de Recurso: 158/2019; Núm. de Resolución 126/2019; Ponente: Dª. LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA;:
[12] Auto Núm. 341/2019, de 13 de diciembre, de la Audiencia Provincial de Madrid; Núm. de Recurso: 466/2019; Núm. de Resolución: 341/2019; Ponente: D. LUIS PUENTE DE PINEDO;
[13] Auto Núm. 28/2020, de 30 de enero, de la Audiencia Provincial de León; Núm. de Recurso: 382/2018; Núm. de Resolución: 28/2020; Ponente: Dª. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ;
[14] Auto Núm. 111/2020, de 20 de febrero, de la Audiencia Provincial de Barcelona; Núm. de Recurso 306/2019; Núm. de Resolución: 111/2020; Ponente: D. PABLO IZQUIERDO BLANCO;

DERECHO DE IMAGEN

Pintura obra de Jean-Leon Gerome.


JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

martes, 31 de julio de 2018

A VUELTAS CON LA APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL "RETRASO DESLEAL" A LAS ACCIONES RELACIONADAS CON LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS


Según afirmaba la Iltma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de León en Sentencia de fecha 27/06/2018, la imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho de los gastos originados por el préstamo hipotecario es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia
La declaración de abusividad de una cláusula contractual conlleva la sanción de nulidad absoluta o de pleno derecho
Podría únicamente plantearse la posibilidad de independizar la acción de nulidad y la acción de reclamación de los efectos de dicha nulidad
Esta sería una cuestión muy discutible y lo que no resulta admisible es considerar el transcurso del tiempo al margen de la aplicación del plazo de prescripción de las acciones, salvo aplicación de retraso desleal u otros supuestos excepcionales.
El paso del tiempo tiene efectos en el ejercicio de las acciones que está regulado y determinado en su duración concreta
No puede ser utilizado como argumento de una especie de prueba del consentimiento prestado por el contratante que dejó pasar el tiempo sin reclamar los gastos abonados.
La tesis del retraso desleal, denominada por los autores germánicos "Werwirkung", ha sido reconocida por la jurisprudencia del la Sala Primera al señalar que infringe el principio de buena fe el que ejecuta su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo pensar que no iba a actuarlo, vulnerando las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carácter de trascendencia determinen que dicho ejercicio se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico, es decir, cuando el retraso en el ejercicio de la acción entraña actitud desleal habiendo transcurrido un tiempo suficiente para permitir a la parte contraria confiar en que ya no se va a ejercitar, habiéndose producido acomodación a la actitud resultante de tal conducta pasiva
Sin embargo, ha de destacarse que esta doctrina del retraso desleal habrá de ser aplicada con carácter excepcional y con extremada cautela pues el paso del tiempo y el retraso en reclamar no puede por sí solo integrar la apariencia o confianza de que ya no se va a ejercitar toda vez que ello pugnaría con el instituto de la prescripción de las acciones, que quedaría sin efectividad, pues, pasado un tiempo prudencial sin que el acreedor ejercitara sus derechos, podrían entenderse éstos por renunciados sin más
Declaraba, a este respecto, la Sala de Casación, en Sentencia de fecha 22/10/2002, que  "no puede afirmarse que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado, la confianza de que no se actuará".
Recordaba la Iltma. Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, en Sentencia de fecha 23/01/2018, que la institución del retraso desleal, procedente de la doctrina germánica, se sostiene sobre la confianza que en el contratante genera la inactividad injustificada del titular del derecho a la acción, de modo que su integración en el Derecho español puede hacerse acudiendo al principio de la buena fe y la prescripción del abuso del derecho (véase el art. 7 del C. CIvil); y que, desde esta perspectiva, en modo alguno puede sostenerse que el tiempo transcurrido desde la suscripción del préstamo constituya siquiera indicio de un ejercicio desleal de su derecho por la actora, pues no ha sido sino hasta hace pocos años que los Tribunales han iniciado el examen en profundidad de cláusulas abusivas en los contratos de préstamo hipotecario, cuyo licitud antes no se había planteado.
Como declaraba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03/12/2010, son características de la situación de retraso desleal:
  • el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho
  • la omisión del ejercicio
  • creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. 
En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Primera se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta institución, si bien en la mayoría de las Sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios (véanse, entre otras, las Sentencias de fechas 16/02/2005, 08/03/2006 y 12/04/2006), bien a la doctrina del abuso del derecho (véanse, entre otras, las Sentencias de fechas 17/06/1988 y 21/12/2000).

Como exponían, entre otras, las Sentencias del Alto Tribunal de fechas 26/09/2013 y 02/03/2017, la aplicación de la doctrina del retraso desleal como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo, que supone una contravención del principio de la buena fe,, requiere de la concurrencia de diversos presupuestos

  • en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate; 
  • en el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. 
Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también, necesariamente, de actos propios del acreedor (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 300/2012 y 530/2016). 

Pero el mero transcurso dilatado de un periodo de tiempo o mera inactividad en la reclamación del crédito, no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza, en el deudor acerca de la no reclamación de derecho de crédito, sino que es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisión de la actuación de la otra, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho; igualmente, es indiferente que la conducta desleal sea o no realizada para buscar el daño del perjudicado, simplemente se requiere que se haya activado en contra de las reglas objetivas de la buena fe, de acuerdo con las normas del tráfico y con lo que el perjudicado puede esperar de la propia conducta de quien ha producido la confianza (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/06/2011).

Ahora bien,  como señalaba la Iltma. Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en Sentencia de fecha 15/12/2017, no es oponible la doctrina de los actos propios precisamente por tratarse de un supuesto de nulidad radical, y por aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que parte del principio de no vinculación para el consumidor de las cláusulas abusivas y que la declaración judicial del carácter abusivo de tales cláusulas debe tener como consecuencia, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de haber conocido dicha cláusula

Esto es, el simple abono por el consumidor de lo que en base a dichas cláusulas declaradas nulas, por abusivas, le competía según el contrato, no puede ser entendido como convalidante, ya que tampoco cabe considerar dicho abono como acto volitivo del que se derive de forma indudable e inequívocamente su decisión de renunciar al ejercicio de la nulidad, toda vez que para tener voluntad de renunciar, se precisa también tener conocimiento claro y preciso de la causa que, determina la nulidad, y no es el caso, pues el pago no tenía otra finalidad que cumplir con el contrato para evitar que la contraparte pueda instar la resolución por incumplimiento o accionar para reclamar la cantidad que considera debida (véanse, entre otras, las Sentencias dictadas por las Iltmas. Audiencias Provinciales de Murcia en fecha 21/09/2017 y Badajoz en fecha 12/09/2017).

Explicaba la Iltma. Audiencia Provincial de Oviedo, en Sentencia de fecha 26/10/2017, lo siguiente: "Sin que por último sea óbice el que se haya tardado 10 años en efectuar la reclamación, pues de ello no se infiere que estemos ante un acto propio como pretende la parte recurrente, ya que como señala entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2.004 : "En lo que atañe a la teoría de los actos propios, ciertamente esta Sala viene manteniendo la doctrina que se le atribuye en las Sentencias, entre otras, que se citan, pero tal doctrina no es aplicable al caso por falta de base fáctica, toda vez que los hechos que se indican carecen de entidad -significación jurídica- para determinar el efecto pretendido. Para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquél, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontanea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción. Por ello, la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( SS., entre otras, de 9 de mayo [ RJ 2.000, 3.194], 13 de junio 2.000 [RJ 2.000, 5.732 ] y 31 de octubre de 2.001 [ RJ 2.001, 9.639], 26 de julio de 2.002 , 13 de marzo de 2.003 ), es decir, una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias (entre las más recientes, 25 y 26-7-2.000 ; 7 y 24-5 [ RJ 2.001, 3.379], 23-11 y 21-12-2.001 ; 25-1 , 19-2 , 15-3 , 20-6 [ RJ 2.002, 5.230], 19-11 y 9 y 30-12-2.002 [RJ 2.003 , 334]; 25-5- SIC , 28-10 [RJ 2.003, 7.770 ] y 28-11-2.003 [RJ 2.003, 8.360]), la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata. Y como consecuencia, el principio general del derecho -fundado en la confianza y la buena fe que debe presidir las relaciones privadas- no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto ( sentencias de 9 de mayo de 2.000 , 23 de julio y de 21 de diciembre de 2.001 , 25 de enero y 26 de julio de 2.002 , 23 de mayo de 2.003 [RJ 2.003, 5.215]), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico ( SS. 9 de mayo de 2.000 , 15 de marzo [RJ 2.002, 5.700 ] y 26 de julio de 2.002 [ RJ 2.002, 8.550], 23 de mayo de 2.003 [RJ 2.003, 5.215]). Los hechos que se invocan en el escrito del recurso en absoluto exteriorizan una voluntad de no reclamar por parte de CIGNA respecto de Serviberica, por lo que carecen de consistencia para generar o revelar la existencia de una convención o pacto de no pedir, o de una renuncia tácita a la subrogación. Ni siquiera como meros indicios habrían tenido entidad para inferir en sede de presunciones la conclusión pretendida, por lo que resulta tanto más carente de fundamento la pretensión del motivo, si, como se dijo anteriormente, los hechos con eficacia normativa de acto propio («nemine licet adversus sua facta venire») requieren carácter definitivo y concluyente y significación inequívoca." 

No huelga significar que sobre la aplicación de la doctrina del retraso desleal existen , en la jurisprudencia menor, numerosas resoluciones judiciales a favor y en contra en atención al caso concreto. :

La Iltma. Audiencia Provincial de Ciudad Real se mostraba a favor de su aplicación en la Sentencia de fecha 17/01/2011, en la que se argumentaba que: "No es sólo que haya transcurrido un plazo temporal muy prolongado (catorce años), sin existir obstáculo alguno al ejercicio de la acción, y que se haya mantenido un absoluto e inexplicado mutismo en torno a la deuda que se afirma subsistente, sin ni siquiera reclamarla previamente a este proceso, sino que la adjudicación, por un precio sensiblemente inferior al que tasó el propio Banco para conceder la hipoteca, cuando ese valor de tasación era suficiente para cubrir la deuda reclamada en el proceso de ejecución hipotecaria , se torna en el "acto equívoco" que nutre la idea del retraso desleal , en cuanto no sólo por ese valor entonces tasado, sino por la continua revalorización de los inmuebles urbanos ocurrida en esos catorce años, podía pensar la deudora que el bien cubría de sobra el crédito, y confiar que la no reclamación estaba fundada precisamente en tal circunstancia".

La Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de fecha 03/06/2011, señalaba que: "Efectivamente, consta en las actuaciones que el procedimiento de ejecución hipotecaria no terminó en el año 2004, sino el 28 de junio de 1995, fecha del auto que aprobó el remate a favor de la entidad bancaria (documento n° 3.4 del ejecutante, folio 35 de autos), y hasta la fecha de presentación de la demanda, febrero de 2.005, consta la remisión por la actora al ejecutado, de un primer telegrama en noviembre de 2004, que fue devuelto por destinatario desconocido (documentos n° 15 y 16 del dicho escrito) y la remisión de un segundo telegrama en diciembre de 2004 (documentos n° 17 a 24), que esta vez sí fue recibido. En consecuencia, transcurre un plazo de casi diez años, en donde la actora no lleva a cabo ninguna actuación en la que procediese a efectuar la pertinente reclamación de tales intereses moratorios que se iban devengando, cuando, a mayor abundamiento se había adjudicado la finca por importe superior al reclamado en su inicial demanda en el procedimiento ejecutivo".

La Iltma. Audiencia Provincial de Almería se manifestaba en contra su apalicación en el Auto dictado en fecha 25/02/2011, en que se declaraba lo siguiente: "que es excepcional y que, por ello, debe ser objeto de una aplicación y valoración restrictiva. La entidad bancaria ha ejercitado su acción dentro del plazo que la Ley le permite y, por el contrario, el ejecutado, pese a sus argumentaciones, conocía perfectamente que se no había satisfecho la totalidad de la deuda contraída con la entidad ejecutante, y que esa deuda se incrementaba, ante tal impago, con los intereses moratorios expresamente pactados, sin que el hecho de que por el Banco no se haya reclamado antes el resto de la deuda pendiente (que incluye parte del capital, intereses moratorios y costas) una vez ejecutada la hipoteca y adjudicados en pública subasta los bienes que la garantizaban, haga presumir que por aquélla se hubiese procedido, tratándose de una entidad de crédito, a la condonación de dicha deuda. Nada impide que, si en el procedimiento hipotecario no se pudo conseguir el cobro de la totalidad, se reclame ulteriormente, conforme a lo preceptuado en el art. 579 de la LEC , el importe del crédito pendiente de pago, pues en el mismo título y contrato coexisten dos tipos de deudas, una con garantía real y otra personal. Y cuando el acreedor hipotecario remata el inmueble objeto de subasta en el procedimiento de ejecución hipotecaria , y lo hace por precio inferior al de la cuantía del crédito, conserva inalterado el derecho a reclamar por la diferencia, pues así como una obligación accesoria se extingue automáticamente por cumplimiento de la principal, no ocurre lo contrario, es decir, extinguida la hipoteca, no por ello se extingue automáticamente la obligación principal garantizada con la misma hasta su completo pago. Si en el inicial procedimiento hipotecario no se pudo conseguir el cobro de la totalidad de la deuda, nada impide reclamar el resto de la deuda prosiguiendo la ejecución con arreglo a las normas ordinarias".

En este sentido, la Iltma. Audiencia Provincial de Málaga razonaba, en su Sentencia de fecha 12/01/2010, que: "no concurren los requisitos doctrinales antes expuestos, pues la Entidad actora era titular de un crédito contra los demandados, que eran perfectos conocedores de su condición de deudor hipotecario y de la falta de pago, crédito que BBVA, podría ejercitar cuando estimase oportuno, sin más límites que el transcurso del plazo señalado por la Ley para la prescripción de la acción, y ello, en posible espera de su satisfacción extrajudicial; por otra parte los demandados, insistimos, eran sabedores de su condición de deudores hipotecarios, y como parte ejecutada en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria seguido en Madrid, puesto que eran conocedores del impago, conocían o debían conocer que con la cantidad obtenida por la subasta, no se cubría la totalidad de la deuda derivada de la escritura de préstamo hipotecario, por lo que bien pudieron proceder a satisfacer la diferencia, y los gastos derivados del procedimiento hipotecario de forma extrajudicial. La obligación de los demandados deriva del incumplimiento del préstamo, estando afecto todo su patrimonio al cumplimiento de la obligación, no existiendo enriquecimiento injusto de la actora que, en la Ejecución Hipotecaria , solo obtuvo el pago parcial de su crédito teniendo perfecto derecho a reclamar el pago íntegro, no habiéndose producido una liquidación tardía de los intereses devengados, pues la reclamación deducida en esta litis se limita a los intereses liquidados en 30 de octubre de 1996".

En definitiva,  la doctrina del "retraso desleal" sostiene que infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo pensar que no iba a actuarlo, vulnerando las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de transcendencia determinan que dicho ejercicio se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico; o, en otras palabras, el retraso en el ejercicio de la acción implica actitud desleal cuando ha transcurrido un tiempo suficiente para permitir a la parte contraria confiar en que ya no se va a ejercitar, habiéndose producido acomodación a la actitud resultante de tal conducta pasiva.

Por tanto esta institución exige, para su prosperabilidad, que concurran los tres requisitos siguientes

  • la omisión del ejercicio del derecho;
  • el transcurso de un largo período de tiempo;
  • la objetiva deslealtad e intolerabilidad del posterior ejercicio retrasado.
En suma, el tardío ejercicio de la acción, pero dentro del plazo legal, no es significativo ni revelador de una voluntad del acreedor de abstenerse de demandar ni pudo crear expectativa alguna en la entidad prestamista.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO