ASPECTOS PROCESALES DE LA DIVISIÓN DE HERENCIA

Sumario: I.- Introducción; II.- Acumulación de acciones y competencia; III.- Cosa juzgada; IV.- Designación de administrador; V.- Ejecución; VI.- Fase de formación de inventario; VII.- Fase de división y adjudicación; VIII.- Intervención del caudal hereditario instada por los acreedores; IX.- Intervención voluntaria en un procedimiento de división de herencia; X.- Legitimación; XI.- Omisiones del activo y el pasivo; XII.- Oposición a la ejecución por defectos procesales; XIII.- Partición realizada por el testador; XIV.- Conclusiones; XV.- Jurisprudencia referenciada;

I.- Introducción:

El procedimiento de división judicial de la herencia, se divide en dos fases;

-una primera, de formación de inventario, en la que conforme dispone el art. 794 de la LEC, se convoca a los interesados a formar inventario, y si se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario, el Letrado de la Administración de Justicia, hará constar la pretensiones de cada una de las partes sobre los referidos bienes y citara a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal. La sentencia que se pronuncie sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario dejara a salvo los derechos de terceros; 

-practicadas las actuaciones anteriores, se inicia la segunda fase, de división y adjudicación de bienes. A tenor de art. 784 de la LEC, se celebrara una Junta, en la que los interesados deberán de ponerse de acuerdo sobre el nombramiento de un contador que practique las operaciones divisorias del caudal, así como sobre el nombramiento del perito o peritos que hayan de intervenir en el avaluó de los bienes, practicadas las operaciones divisorias por el contador, se dará traslado por el Letrado de la Administración de Justicia a las partes, para que formulen oposición, si no se formula en el termino señalado oposición el Letrado dictara decreto aprobando las operaciones particionales, si la hubiere el Letrado convocara al contador y las partes a una comparecencia, si se alcanzara conformidad el contador hará en las operaciones particionales las reforma convenidas, que serán aprobadas por decreto del Letrado, si no hubiera conformidad, el tribunal oirá a las partes y admitirá las pruebas que propongan y no sean impertinentes o inútiles, continuando la sustanciación con arreglo a lo dispuesto en el juicio verbal, la sentencia que recaiga no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda.

II.- Acumulación de acciones y competencia:

El Auto número 368/2022, de 17 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª) de Alicante (1), argumenta que:

-se ha de diferenciar entre la redacción del artículo 807 de la LEC, anterior y posterior a la modificación producida por el art. 2.1 de la Ley Orgánica 2/2022. Así, argumenta que:

-atendiendo a la redacción anterior a la modificación:

-es criterio mayoritario en nuestros tribunales la posibilidad de acumular en un solo procedimiento la liquidación de la sociedad de gananciales y la de división de herencia;

-en los supuestos en que la liquidación de gananciales traiga causa de un procedimiento derivado de crisis matrimonial, la competencia para su conocimiento correspondería a los Juzgados de Familia;

-en los supuestos en que la liquidación de gananciales no traiga causa de un procedimiento derivado de crisis matrimonial, la competencia para su conocimiento correspondería a los Juzgados de Primera Instancia no especializados en Familia;

-atendiendo al criterio posterior a la modificación:

-resultaría que el Juzgado de Primera Instancia no especializado sería competente por razón de la materia para el conocimiento de la acción relativa a la división de herencia, pero no actualmente para la de liquidación de gananciales, que correspondería objetivamente al Juzgado de Familia;

-resultaría que el Juzgado de Primera Instancia no especializado no podría resolver la acción de división de herencia, sin que previamente se dilucidara la liquidación de gananciales por lo que podría encontrarse ante una situación de inadecuación de procedimiento por falta de un presupuesto previo al proceso que ocasionaría su nulidad;

-lo más procedente sería remitir las actuaciones alJuzgado de Primera Instancia no especializado que debería acorda el sobreseimiento del procedimiento, por un lado, por falta de competencia objetiva para conocer de la acción de liquidación de gananciales, art. 48 LEC, que correspondería al Juzgado de Familia, y, por otro, por falta del presupuesto del proceso de que se proceda a dicha previa liquidación para el conocimiento de la acción de división de herencia;

 -no obstante la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2022, la Sala considera que:

-es posible la acumulación de acciones pues:

-de lo contrario se impondría a los litigantes la necesidad de interponer dos demandas ante órganos judiciales distintos para el ejercicio, en definitiva, de una única pretensión que es la división del patrimonio del causante; 

-ambos procesos tienen esencialmente la misma finalidad última: la partición del caudal hereditario, su inventario, avalúo y liquidación con adjudicación a cada heredero o legatario de los bienes integrantes de su cuota; 

-ambos procesos son interdependientes, hasta el punto de que la liquidación de la sociedad de gananciales es prejudicial de la división del patrimonio del causante como acto previo necesario para fijar el haber partible, integrado por los bienes privativos y los que correspondan al causante en virtud de la liquidación de la comunidad, de modo que entre ambas acciones existe una estrecha conexión; 

-las pretensiones tampoco son incompatibles entre sí a los efectos del artº 71 de la LEC. Ambas vienen reguladas bajo el epígrafe común "de la división judicial de patrimonios" en el título II del libro IV de la LEC; 

-existe Identidad subjetiva en las acciones ejercitadas. Cuando uno de los cónyuges ha fallecido, puede el heredero instar la liquidación de la sociedad de gananciales del causante, lo que enlaza necesariamente con el art. 661 del Código Civil, a cuyo tenor los herederos suceden al difunto por el hecho sólo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones. Sucesión que conforme señala STS de 14 de noviembre de 1986, otorga a los herederos como continuadores de su personalidad la facultad de ejercitar las acciones que al mismo le asistían y que no se extinguen con la muerte; 

-dicha acumulación no limita ninguna garantía procesal ni es generadora de indefensión alguna ( artículo 24 de la CE); 

-dicha acumulación es respetuosa con los principios de concentración, economía y celeridad procesales, siendo beneficiosa para las partes y conforme con el principio de tutela judicial y del derecho al proceso sin dilaciones indebidas; 

ambos tribunales pertenecen al orden jurisdiccional civil; 

-admitida la acumulación, correspondería al Juzgado de Primera Instancia no especializado el  conocimiento de las acciones acumuladas, habida cuenta que:

-es ante el Juzgado de Primera Instancia, donde se ejercita la acción sobre división de herencia, la cual tiene carácter principal respecto de la acción de liquidación de gananciales, que opera con carácter prejudicial respecto de la primera; 

-el procedimiento divisional hereditario ostenta una clara vocación de Juicio Universal con efecto atractivo en relación al de liquidación de la sociedad de gananciales ( artículo 810.5 de la LEC); 

-se produce una alteración mínima en el sistema de distribución de competencias; 

-existe competencia residual de los juzgados de lo civil. Nada se lograría en el proceso de especialización de los Juzgados de Familia, que ya conocen desde hace tiempo ( artº 807 LEC) de liquidaciones de gananciales, incluidas ahora las que provengan de fallecimiento, cuando se promuevan solas, según nuestro criterio. Sólo se lograría dificultarles en su especialización con una normalmente compleja división de herencias. Lo que no respetaría la efectividad de la reforma que condujo a la creación de los Juzgados de Familia; 

-no provoca indefensión a las partes, dado que no afecta a sus posibilidades de alegación y defensa. La acumulación no implica la modificación sustancial del tipo de proceso a través del que deben ejercitarse las acciones acumuladas y la atribución de su conocimiento a los Juzgados de Primera Instancia, no modifica el sistema de garantías procesales y recursos que pueden ser utilizados por las partes. Vistas las remisiones legales del procedimiento de liquidación de gananciales a los trámites de la división de herencias; 

Merece la pena extractar los siguientes apartados de la fundamentación jurídica de la resolución comentada:

"Para determinar cuál es el caudal de un fallecido casado en régimen de gananciales y, por tanto, el inventario de los bienes, derechos y obligaciones que forman parte de su herencia, resulta , salvo alguna excepción, previamente necesario que se lleve a cabo la liquidación aquélla, pues sólo los bienes y derechos que se adjudique el difunto formarán parte de su herencia.

Por ello, la doctrina se ha decantado por considerar que en los procedimientos de liquidación de la sociedad de gananciales y de división de herencia, la liquidación de los gananciales es previa a esta última, es decir, debe liquidarse la sociedad de gananciales y posteriormente iniciarse el procedimiento de división judicial de herencia.

Visto lo anterior, la cuestión que se planteaba la doctrina es si cabe la posibilidad de acumular en un solo procedimiento la liquidación de la sociedad de gananciales y la de división de herencia, sin necesidad de plantear previamente la liquidación de los gananciales y sólo después la de la herencia.

Pues bien, en orden a la resolución de la presente controversia, hemos de diferenciar entre la redacción del artículo 807 de la LEC, anterior y posterior a la modificación producida por el art. 2.1 de la Ley Orgánica 2/2022, de 21 de marzo.

A) El citado precepto en su anterior redacción decía los siguiente: " Será competente para conocer del procedimiento de liquidación el Juzgado de Primera Instancia que esté conociendo o haya conocido del proceso de nulidad, separación o divorcio, o aquel ante el que se sigan o se hayan seguido las actuaciones sobre disolución del régimen económico matrimonial por alguna de las causas previstas en la legislación civil.".

/.../

Es criterio mayoritario en nuestros tribunales la posibilidad de acumular ambas solicitudes de liquidación en un solo procedimiento. También así lo ha entendido esta Sección Novena, en sentencia de 11 de mayo de 2018.

Conforme al artículo 71 de la LEC, la acumulación objetiva implica una pluralidad de pretensiones que se sustancian en el mismo proceso, lo que se funda en razones de economía procesal y, en último término, en el derecho a la tutela judicial efectiva.

Conclusión lógica y acorde al principio de economía procesal y con respeto a los derechos de defensa y contradicción, puesto que si los herederos suceden al difunto en sus derechos, deben ser llamados al procedimiento de liquidación de gananciales y participar en la formación del inventario y avalúo de los bienes que después conformarán el inventario del caudal relicto a partir, siendo evidente, en consecuencia que los trámites de la liquidación de gananciales aprovechan y vinculan en la posterior partición de la herencia.

El TS en su sentencia de 25 de abril de 2018, en un caso de partición conjunta -de herencias de dos esposos- realizada por el contador-partidor nombrado por uno solo de ellos que, además, le facultó para liquidar la sociedad de gananciales, expresa las siguientes consideraciones:

" a) Cuando la sociedad de gananciales se disuelve por fallecimiento de un cónyuge, la liquidación de la comunidad se presenta como un acto previo necesario para fijar el haber partible, integrado por los bienes privativos y los que correspondan al causante en virtud de la liquidación de la comunidad.

La consideración de la liquidación de la sociedad como un presupuesto de la partición de la herencia ha llevado a esta Sala a declarar la nulidad de la partición en algunos casos en que la falta de previa liquidación de la sociedad de gananciales daba lugar a alteraciones sustanciales en la integración o valoración de los lotes que debían adjudicarse a cada uno de los herederos.".

La cuestión radica en determinar cuál es el procedimiento que se debe seguir para la liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales cuando la causa de disolución es la muerte de uno o ambos cónyuges, previo a la división de la herencia y si es posible la acumulación de ambas acciones y su tramitación por el Juzgado de Primera Instancia cuando, como ocurre en el caso, existen Juzgados especializados en Familia.

La liquidación de la sociedad de gananciales es presupuesto previo de la partición hereditaria por la especial naturaleza jurídica de dicha sociedad.

AAP de Málaga sección 4 de 10 de febrero de 2021 nº 70/2021 "... no existe prohibición legal expresa a los requisitos de la acumulación previstos en el art. 77 de la LEC . Las acciones de liquidación de la sociedad de gananciales y de partición y adjudicación de bienes hereditarios no son incompatibles, ya que no se excluyen ni son contrarias entre sí, y tratándose de disolución del matrimonio por fallecimiento, no deben ser conocidas por distintos tribunales, siendo en ambos casos competente el Juez de Primera Instancia. Además es clara la conexión jurídica entre ambas acciones, sin que las posibles especialidades procesales sean motivo suficiente para excluir la acumulación, pues, incluso, en caso de oposición, la tramitación es la misma ( artículos 785 y siguientes de la LEC ). La STS de 3 de octubre de 2002  sobre la acumulación de acciones, señala que: "...la jurisprudencia sobre acumulación de acciones se caracteriza por las notas siguientes: 1ª) Flexibilidad, en el sentido de ser admisible la acumulación aunque el supuesto no se halle literalmente comprendido en la dicción del art. 156 si tampoco le alcanzan las prohibiciones de los arts. 154 y 157. 2ª) Distinción entre título, como negocio jurídico, y causa de pedir, concepto más amplio, como hecho o conjunto de hechos que tienen idoneidad para producir efectos jurídicos, como acaecimiento de cuya existencia o inexistencia pretende el actor deducir las consecuencias jurídicas determinantes de su petición o, si se quiere, como relato histórico en que se funda la demanda. 3ª) Relevancia primordial de la conexión jurídica o conexión causal entre las acciones ejercitadas como criterio para medir la identidad de su causa de pedir, la pertinencia de su acumulación y la justificación de tratamiento procesal unitario y decisión por una sola sentencia. 4ª) Evitación de dilaciones indebidas siempre que no se limiten los medios de defensa e impugnación ( SSTS 7 febrero 1997 , 3 octubre 2000 , 10 julio 2001 )", notas que apoyan el criterio mantenido a favor de la acumulación de ambas acciones.

En tercer lugar, por economía procesal, teniendo en cuenta: a) la "vis atractiva" que se atribuye en esa resolución a la división de la herencia; b) la estrecha vinculación entre la liquidación de los patrimonios ganancial y hereditario; y c) la inexistencia de lesión del derecho de defensa de las partes y de pérdida de derechos procesales.".

AAP de Madrid, Sección 10ª, de fecha 27 de Marzo de 2017 (nº 111), en el que se declara lo siguiente: "... efectivamente, en cuanto a la posibilidad jurídica de la acumulación, que es el objeto a que se contrae la presente apelación, no puede obviarse, en primer lugar, que para formar el inventario de la herencia ( artículo 783.1 de la LEC ) ha de partirse de la previa liquidación de la sociedad de gananciales del causante, pues los bienes que le correspondan en ella pasarán a formar parte del caudal hereditario ( artículos 657 , 659 y 661 del CC ), de manera que este trámite liquidador se integra dentro del proceso de la división de la herencia, en concreto, de la determinación del inventario de la misma; en segundo lugar, que el procedimiento divisional hereditario ostenta una clara vocación de juicio universal con efecto atractivo en relación al de la liquidación de la sociedad de gananciales ( artículo 810.5 de la LEC ); en tercer lugar, que las acciones interesadas en autos son perfectamente compatibles al no excluirse mutuamente ni ser contrarias entre sí, más bien el ejercicio de una es necesario para el ejercicio de la otra ( artículo 71.3 de la LEC ), siendo admisible su acumulación por no impedirlo tampoco ningún motivo procesal ( artículo 73 de la LEC ), máxime cuando ambas vienen reguladas bajo el epígrafe común "de la división judicial de patrimonios" en el título II del libro IV de la LEC; en cuarto lugar, que dicha acumulación no limita ninguna garantía procesal ni es generadora de indefensión alguna ( artículo 24 de la CE ); y en quinto lugar, que la misma es respetuosa con los principios de concentración, economía y celeridad procesales, siendo "beneficiosa para las partes y conforme con el principio de tutela judicial y del derecho al proceso sin dilaciones indebidas" ( STS 11/2012, de 19 de enero  , ya citada)".

Como dice la SAP de Guadalajara, sección 1 de 20 de enero de 2021 nº 11/2021 " En iguales términos se han expresado la Audiencia Provincial de Madrid, en el auto ya citado, que en su fundamento de derecho segundo recuerda que "...evidentemente, la determinación de lo que es objeto de la herencia que, no puede olvidarse, comprende, conforme al ya citado artículo 659 del Código Civil , los bienes, derechos y obligaciones que no extinguen por la muerte. Y esta determinación, en los supuestos de supervivencia del cónyuge del causante habrá de hacerse, necesariamente, dentro de las correspondientes operaciones particionales.".

Procediendo una interpretación armónica, integradora y teleológica en el orden procesal y sustantivo, evitando la dispersión procedimental y dilación del proceso, fundada en la concentración de actuaciones, se imponen criterios de economía y celeridad procesal, y que no existe prohibición legal expresa a los requisitos de la acumulación previstos en el artículo 77 de la LEC.

Ello llevaba a entender que la liquidación de la sociedad de gananciales disuelta por óbito de un cónyuge puede ser llevada a cabo bien de modo extrajudicial y de consuno por todos los interesados (cónyuge supérstite y herederos del fallecido) o bien, si se hiciere precisa la actuación judicial, en el seno del mismo procedimiento en que se sustancia la división hereditaria conforme a los arts. 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ello mediante la acumulación objetiva de acciones al cobijo de lo dispuesto en el art. 71 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, correspondiendo todo ello al conocimiento del juzgado de primera instancia, pues tenía competencia por razón de la materia para el conocimiento de ambas acciones acumuladas.

Pues la STS de 27 de noviembre de 2007 recuerda que " esta Sala ha declarado que los Juzgados de Familia tienen una competencia objetiva perfectamente delimitada, que es exclusiva en cuanto se les atribuye por disposición expresa legal el conocimiento de las cuestiones comprendidas en el Título IV del Libro I del Código civil ( STS de 2 junio 1994 ). La sentencia de 25 noviembre 1996 señala que dichos juzgados son competentes "cuando se trata de ejecutar sus sentencias en lo que se refiere a lo resuelto en el fallo, es decir, también respecto a la liquidación y distribución del haber conyugal del matrimonio separado o disuelto" y ello se afirma también en la única sentencia de esta Sala, que se cita como infringida, es decir, la de 8 julio 1999 .".

Ahora bien, esta competencia respecto a la liquidación y distribución del haber conyugal reconocida a favor de los juzgados de familia se refería a la competencia funcional por conexión, no por razón de la materia, y en consecuencia exclusivamente respecto de las sentencias de separación, divorcio o nulidad dictadas por ellos. Como claramente se infiere de la STS de 8 de julio de 1999 al decir que " El conocimiento de los procesos de separación matrimonial y de divorcio corresponde, con competencia objetiva exclusiva y excluyente, a los Juzgados de Familia en las poblaciones donde existan ( Sentencias de esta Sala de 8 de Marzo de 1993 y 2 de Junio de 1994 ). Como la sentencia firme recaída en dichos procesos produce, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial ( artículo 95 del Código Civil ), es evidente que la liquidación de dicho régimen económico matrimonial (en el caso que nos ocupa, la sociedad de gananciales), en cuanto consecuencia necesaria de dicha sentencia firme, solamente puede lograrse (a falta de acuerdo entre las partes) en trámite de ejecución de la expresada sentencia, por lo que la competencia funcional para conocer de tal ejecución de sentencia corresponde exclusivamente al Juez que la dictó ( artículo 55 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), en este caso, al Juzgado de Familia.".

Ciertamente el Acuerdo del CGPJ de 19 de diciembre de 2018 dijo: " 1. Atribuir en virtud de lo previsto en el artículo 98 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a los Juzgado de Primera Instancia número 5 y 6 de Elx, con carácter exclusivo y excluyente, el conocimiento de la materia relativa a derecho de familia, capacidad de las personas, tutelas e internamientos no voluntarios.".

Y anteriormente el Acuerdo del CGPJ de 19 de diciembre de 2001 dijo: " 1. Atribuir en virtud de lo previsto en el artículo 98 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con carácter exclusivo, al Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, el conocimiento de los asuntos propios de los Juzgados de Familia, títulos IV y VII del Libro I del Código Civil, y de todas aquellas cuestiones atribuidas por las leyes a los Juzgados denominados de Familia, así como los procedimientos relativos a la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial.".

Y lo mismo sucedió en Pontevedra, con la misma redacción. Siendo interpretado por el AAP de Pontevedra de 22 de junio de 2012, en sentido que aceptamos en esta Sección Novena: "... los libros IV y VII a los que el citado Acuerdo se refiere no contemplan normas sobre liquidación del régimen económico matrimonial.

2º Que el texto que define el ámbito de conocimiento del Juzgado de Familia se refiere a "cualquier régimen económico matrimonial" (gananciales , comunidad universal, de participación, ya provenga de la supletoriedad legal de primer grado, ya de capitulaciones), pero no al régimen económico matrimonial cualquiera que sea la causa que provoca su disolución. Es decir, lo indistinto es el tipo de régimen económico matrimonial, no la causa de disolución fuente de la liquidación . Dicho de otro modo, no está diciendo el texto del acuerdo que cualquiera que sea la cusa que determina la disolución (crisis matrimoniales, fallecimiento, nuevas capitulaciones), indefectiblemente se deferirá la competencia a favor del Juzgado de Familia.

3º. Que en trance de analizar cuál sea la razón de incorporar al texto del Acuerdo los procedimientos de liquidación del régimen económico matrimonial, se explica porque de no contener tal adición podría entenderse que la competencia de los Juzgados de Familia terminaba en el conocimiento de las materias a que se refieren los títulos IV y VII del Libro I del CC, sin más, de modo que intentado un procedimiento de liquidación de un procedimiento de nulidad, separación o divorcio, el tribunal podía no admitirlo. En su evitación, se adiciona la referencia a los procedimientos de liquidación del régimen económico matrimonial para que indubitadamente se sepa que junto a los procedimientos de nulidad, separación y divorcio, se habría de conocer también el procedimiento de liquidación del patrimonio conyugal, pero, entonces, parece razonable entender que la extensión a los procedimientos de liquidación se hacía en función del tipo de procesos de cuya competencia se estaba tratando y haciendo atribución.

4º Si alguna duda hubiere en la interpretación-no se nos oculta que también pueda apoyarse una interpretación diversa del mismo texto, comprensiva de todo cuanto procedimiento liquidatorio pudiera instarse- toda duda, decimos, habría de resolverse de acuerdo con el criterio de conexión que resulta del art. 807 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que solo aquellos procesos de liquidación que traen causa de un anterior proceso de nulidad, separación o divorcio habrían de ser conocidos por el Juzgado de Familia donde se hubiera ventilado el proceso del que traen causa. Pero si la causa de disolución es distinta de las que el art. 807 LEC contempla, habrá que recurrir a las normas generales ( art. 45 LEC ), es decir que habrá de conocer el Juez de Primera Instancia que por turno corresponda.".

En similar sentido la SAP de Alicante de 9 de junio de 2011, y también nuestro Auto 244/2015 de 29 de mayo " La especialización en materia de familia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Elche tuvo lugar por acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 5 de diciembre de 2001, limitándola a los asuntos propios de Familia previstos en los títulos IV y VII del Libro I del Código Civil, así como el procedimiento de liquidación de cualquier régimen matrimonial. Por su parte el artículo 807 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , concreta la competencia de los Juzgados de Familia para la liquidación del régimen económico matrimonial exclusivamente en los casos en los que esté conociendo o haya conocido del proceso de nulidad, separación o divorcio, lo que en principio excluye de la competencia objetiva de dichos juzgados especializados todos aquellos procedimientos de liquidación de una sociedad ganancial extinguida por otra causa, entre ellas el fallecimiento de uno de los cónyuges. Ello es lo que ocurre en este procedimiento en el que realmente el principal objeto del mismo no es otro que la división de la herencia entre la Sra. Sonsoles y la Sra. Marí Trini, competencia ésta propia de los Juzgado de Primera Instancia no especializados. Es cierto que, con carácter previo, es preciso liquidar la sociedad de gananciales a los efectos de determinar cuál es el patrimonio que integra la herencia del fallecido Sr. Nazario, pues a pesar de que el óbito tuvo lugar en 1992, todavía no se había llevado a cabo la liquidación de tal sociedad. Pero este hecho ni altera la pretensión principal ni atribuye la competencia para la liquidación de la sociedad de gananciales al Juzgado de Familia, pues la misma no es una consecuencia de un proceso matrimonial derivada de la ruptura de la convivencia, sino del propio fallecimiento. Por ello la competencia objetiva corresponde al Juzgado de Primera Instancia y así debe ser declarado .".

Y como en este caso la liquidación de gananciales no trae causa de un procedimiento derivado de crisis matrimonial, la competencia para su conocimiento correspondería al juzgado de primera instancia número 8 de Elche.

B) Sin embargo, nos surge un problema con la nueva redacción dada al citado precepto modificado por el art. 2.1 de la Ley Orgánica 2/2022, de 21 de marzo, en los siguientes términos:

"Será competente para conocer del procedimiento de liquidación el Juzgado de Primera Instancia o Juzgado de Violencia sobre la Mujer que esté conociendo, o haya conocido o hubiera tenido la competencia para conocer del proceso de nulidad, separación o divorcio, o aquel ante el que se sigan o se hayan seguido las actuaciones sobre disolución del régimen económico matrimonial por alguna de las causas previstas en la legislación civil .".

También, en consonancia, se ha modificado el artº 87 Ter de la LOPJ: " Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer podrán conocer en el orden civil, en todo caso de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los siguientes asuntos:..

...h) Los que versen sobre los procedimientos de liquidación del régimen económico matrimonial instados por los herederos de la mujer víctima de violencia de género, así como los que se insten frente a estos herederos.".

Dicha Ley Orgánica, en su Exposición de Motivos aclara que: "... aunque el régimen aplicable a la liquidación de cualquier régimen matrimonial que determine la existencia de una masa común, en supuestos de falta de acuerdo, está previsto en el Capítulo II ("Del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial"), del Título II ("De la división judicial de patrimonios"), del Libro IV ("De los procesos especiales") de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, la literalidad de esta norma no aclara si este régimen se aplica también en caso de fallecimiento de alguno de los integrantes del régimen matrimonial que se pretende liquidar, y algunos Juzgados y Tribunales se están pronunciando en contra de ello (por ejemplo, la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6.ª, en Sentencia de 15 de abril de 2015, n.º 70/2015  ).

Esta interpretación restrictiva se basa en la literalidad del artículo 808.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, consistente en limitar única y exclusivamente su alcance subjetivo, a la figura de los cónyuges; y objetivo, a los casos en que medie "demanda de nulidad, separación o divorcio" o se haya "iniciado el proceso en que se haya demandado la disolución del régimen económico matrimonial".

Otros tribunales, sin embargo, sí que admiten tal posibilidad, entendiendo que los herederos actúan en representación del cónyuge premuerto (destacan, por ejemplo, en este sentido los pronunciamientos de (i) la Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1.ª, en Sentencia de 27 de junio de 2017  ; la Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1.ª, en Auto de 19 de septiembre de 2008, n.º 72/2008  ; o la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en Auto de 24 de junio de 2003, n.º 57/2002 ).

Del mismo modo, quienes consideran que no procede la aplicación del procedimiento especial establecido en los artículos 806 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil en los casos en que ha fallecido uno de los cónyuges argumentan, entre otras cuestiones, que "en estos casos es necesario concretar los derechos del cónyuge viudo" (por ejemplo, la Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1.ª, en Sentencia de 5 de octubre de 2016, n.º 336/2016  )...

...Por ello, y en aras de unificar los pronunciamientos judiciales en la materia y evitar esta incertidumbre, se hace necesario reformar el régimen previsto en los artículos 807 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil para regular expresamente la legitimación de los herederos de la víctima fallecida para instar a la liquidación del régimen matrimonial conforme al procedimiento allí contemplado.".

De este modo, con la voluntad de unificar los dispares criterios existentes, la competencia objetiva por razón de la materia para el conocimiento de las liquidaciones de gananciales, siempre vendrán atribuidas a los juzgados de familia, con independencia de la causa que origine la liquidación.

Y dispone el artº 73 de la LEC: " Admisibilidad por motivos procesales de la acumulación de acciones.

1. Para que sea admisible la acumulación de acciones será preciso:

1.º Que el Tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas.".

Y aquí la acción principal es la de división de herencia y no la acumulada de liquidación de gananciales. Como dice el ATS de 26 de enero de 2021: "... las dos acciones acumuladas, la principal versa sobre cuestiones hereditarias, tal y como ya resolvimos en el conflicto 923/2016, ATS de 14 de septiembre de 2016  , en el que se ejercitaban también acumuladamente una acción de liquidación de gananciales.".

De modo que parecería más acorde con la nueva regulación procesal la decisión de tramitar separadamente la liquidación de gananciales por un lado y la de división de herencia por otro, dado que no son acumulables las acciones para liquidar la sociedad ganancial y para dividir la herencia, pues la competencia por razón de la materia es diferente, la acción de división de herencia corresponde al juzgado de primera instancia y la de liquidación de gananciales al juzgado de familia ( art. 73.1 LEC).

Y como dice el AAP de Madrid de 16 de julio de 2008 " Dichos Juzgados de Familia, creados por Real Decreto de 3 de julio de 1.981, tienen atribuida una competencia objetiva perfectamente delimitada y restrictiva, su potestad jurisdiccional, exclusiva y excluyente, se circunscribe a las actuaciones previstas en los Títulos IV ( artículos 42 a 107 ) y VIII ( artículos 154 a 180) del Libro I del Código Civil , y a aquellas otras cuestiones que en el ámbito del derecho de familia les vengan atribuidos por las leyes, de manera que esta exclusividad es de proyección negativa, en cuanto no puede hacerse extensiva a otras cuestiones ( artículos 53 y 55 de la L.E.Civil , y 85 y 98 de la L.O.P.J .)... Se limita la competencia de los Juzgados de Familia para el conocimiento y fallo de las liquidaciones de sociedad legal de gananciales, a las que traigan causa de un procedimiento de crisis matrimonial...".

También, desde el punto de vista procesal, la STS de 21 de diciembre de 2015, entiende que: "La decisión del tribunal sentenciador se ajusta, pues, tanto al principio general incorporado al art. 254.1 LEC, que al ordenar la tramitación que corresponda a la materia elimina la disponibilidad de las partes sobre el proceso a seguir, como a la realización más específica de ese principio general en el art. 806 LEC cuando dispone que la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial se llevará a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, "con arreglo a lo dispuesto en el presente capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables ".

8ª) Esta regulación de la LEC de 2000 permite considerar superada la jurisprudencia que, bajo el régimen de la LEC de 1881, con relativa frecuencia acerca de determinados procesos especiales no apreciaba quebrantamiento de forma por inadecuación del procedimiento (motivo comprendido en el ordinal 2º del art. 1692 LEC de 1881 ) razonando que no existía indefensión cuando se había seguido un proceso declarativo ordinario de mayor o de menor cuantía por sus más amplias posibilidades de alegación y prueba. En consecuencia, aun cuando las sentencias de esta Sala que se citan por la sentencia impugnada no proporcionen un apoyo directo a su fallo, tanto este como los razonamientos propios del tribunal sentenciador resultan plenamente ajustados a la legalidad procesal vigente, que comporta además, conforme al art. 807 LEC , la competencia objetiva del Juzgado de Familia que dictó la sentencia de divorcio, atribución competencial esta que ya venía siendo afirmada por la jurisprudencia durante la vigencia de la LEC de 1881 ( SSTS 8 de julio de 1999, en recurso nº 3413/94  , y 29 de noviembre de 1999, en recurso nº 743/1995 ).".

Como precisa el AAP de Jaén, sección 1 de 02 de octubre de 2019 nº 248/2019, en un supuesto de falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera instancia, para conocer de la acción acumulada de liquidación de gananciales: "... como reseña de las discrepancias existentes, las anteriores resoluciones, porque lo que sí se deriva de las mimas es la improcedencia de la acumulación de la acción de liquidación de gananciales a la de división de herencia como aquí ahora se hace, cuando aquella liquidación trae su causa en la disolución de la sociedad acordada en sentencia de divorcio, separación o nulidad , en el supuesto de autos más concretamente de la sentencia de 14-10-15, dictada en procedimiento de divorcio contencioso seguido con el nº 1058/15 ante el Juzgado de Iª Instancia nº 6 y de Familia de Jaén, tras reconciliación expresa anterior y posterior a sentencia de separación.

Así pues, independientemente de que la acumulación que ahora se pretende sea resuelta según criterio del Juzgador, no cabe duda de que la previa liquidación de gananciales habría de resolverse por el Juzgado de Familia que es al que corresponde a tenor de lo dispuesto en el art. 807 LEC , debiendo remitirse al mismo, pues la competencia objetiva es de dicho órgano especializado. Así lo declara entre otros, el AAP de Valencia, Secc. 10 de 18-6-18 , con apoyo en lo dispuesto en dicho art. 807 LEC , según el cual, la competencia objetiva para conocer de la liquidación de gananciales es para el Juzgado de Familia sólo en el caso de haber existido previo proceso de nulidad, separación o divorcio; pero no, si no lo ha habido.".

En consecuencia, resultaría que el juzgado de primera instancia es competente por razón de la materia para el conocimiento de la acción relativa a la división de herencia, pero no actualmente para la de liquidación de gananciales, que corresponde objetivamente al juzgado de familia.

Pero resulta que el juzgado de primera instancia no puede resolver la acción de división de herencia, sin que previamente se dilucide la liquidación de gananciales por lo que podría encontrarse ante una situación de inadecuación de procedimiento por falta de un presupuesto previo al proceso que ocasionaría su nulidad. Lo que no hace muy viable la solución prevista en el artº 73.3 LEC, y continuar solo con la acción de división de herencia.

De modo que, si no fuera por lo que luego razonaremos, lo más procedente en este caso, hubiera sido remitir las actuaciones al juzgado de primera instancia número 8, que debería acordar, si lo consideraba oportuno, el sobreseimiento del procedimiento, por un lado, por falta de competencia objetiva para conocer de la acción de liquidación de gananciales, artº 48 LEC, que correspondería al juzgado de familia, y, por otro, por falta del presupuesto del proceso de que se proceda a dicha previa liquidación para el conocimiento de la acción de división de herencia.

(...) Sin embargo, le surge una nueva duda a la Sala, sobre la eventual aplicación a este caso de la doctrina expuesta en la STS, Pleno, de 10 de septiembre de 2012, cuando interpreta que:

" La acumulación de las acciones examinada desde la eficacia del derecho de tutela efectiva.

A) Aun tratándose de un recurso extraordinario por infracción procesal y admitido por razón de la cuantía, la existencia de una discrepancia de criterios entre las audiencias provinciales, puesta de relieve en la sentencia de apelación, determina que el Pleno de esta Sala, con la finalidad de unificar la interpretación de la ley, deba pronunciarse sobre la cuestión relativa, en primer lugar, a la procedencia o no de acumular las acciones de reclamación de deudas contra una sociedad y de responsabilidad contra sus administradores por su impago; y, en segundo lugar, en el caso de que la acumulación se considere procedente, a la determinación de si la competencia para conocer de las acciones acumuladas corresponde a los juzgados de primera instancia o de los juzgados de lo mercantil.

B) Esta Sala considera que la acción de reclamación de cantidad frente a una entidad mercantil y la acción de responsabilidad de los administradores por las deudas de la entidad mercantil pueden ser acumuladas para su tramitación y decisión en un mismo proceso ante los juzgados de lo mercantil.

C) Las reglas generales sobre acumulación no amparan por sí solas esa solución. En efecto, la competencia de los juzgados de lo mercantil está fundada en el artículo 86 ter LOPJ , el cual contiene una regla de atribución de competencia objetiva, no una simple norma de reparto -cuya inobservancia, como ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 37/2003, de 25 de febrero  ), no afectaría al derecho al juez ordinario predeterminado en la ley- sino una norma de carácter imperativo mediante la cual se asigna a esta clase de juzgados una determinada competencia en materia concursal y civil con exclusión de los juzgados de primera instancia. El artículo 73 LEC exige, para que sea admisible la acumulación de acciones, entre otros requisitos, que el tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas y este requisito no concurre en el supuesto examinado.

La posibilidad de acumular ante los juzgados lo mercantil las acciones a que nos estamos refiriendo ha pretendido fundarse en ocasiones en el artículo 86 ter LOPJ , sosteniendo que en él se asigna una competencia genérica a los juzgados de lo mercantil sobre cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil y guarden relación con las materias que se enuncian, entre las cuales están las cuestiones que se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles, como ocurre con las acciones de responsabilidad de los administradores sociales. No podemos aceptar con carácter puro y simple esta interpretación, por cuanto la enumeración que se realiza el artículo 86 ter, apartado 2, LOPJ , tiene carácter cerrado, y la referencia a la competencia del orden jurisdiccional civil en la primera parte del apartado no tiene otra finalidad que la de poner de manifiesto que las materias que enuncia se atribuyen a los juzgados de lo mercantil aunque pertenecen, por su naturaleza, al orden jurisdiccional civil.

D) Sin embargo, la conclusión de esta Sala acerca de la procedencia de la acumulación de ambas acciones se funda en los siguientes razonamientos:

(a) Entre ambas acciones existe una estrecha conexión, ya que (i) entre ambas hay una relación de prejudicialidad, pues el éxito de la acción frente a la sociedad es presupuesto para que proceda la acción de responsabilidad de los administradores; (ii) la acción de responsabilidad exige acreditar la concurrencia de las circunstancias legalmente establecidas determinantes de la misma, sobre las que gravitará normalmente el peso del proceso; pero el presupuesto de ambas acciones es el incumplimiento de la sociedad; (iii) la finalidad que persigue la parte con el ejercicio de ambas acciones es única: el resarcimiento de los perjuicios que le ha ocasionado el incumplimiento por la sociedad; (iv) la responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales constituye una responsabilidad por deuda ajena ex lege [según la ley] que tiene naturaleza de responsabilidad solidaria impropia exigible directamente por los acreedores de la sociedad y opera muy frecuentemente en situaciones de insolvencia total o parcial de esta (la responsabilidad de los administradores puede surgir como consecuencia del incumplimiento de sus deberes de promover la disolución de la sociedad en caso de disminución de su patrimonio, entre otras situaciones de significado análogo) y como remedio a la misma en íntima relación causal con el incumplimiento por parte de aquella.

De esto se sigue que, en prácticamente todos los casos, si no se admite la posibilidad de acumulación, la exigencia de responsabilidad a los administradores por incumplimiento de deudas sociales comporta la exigencia de interponer una doble demanda ante los juzgados de primera instancia, competentes para conocer de la demanda frente a la sociedad, y ante los juzgados de lo mercantil, competentes para conocer de la responsabilidad de los administradores sobre la base del incumplimiento por la sociedad, si se pretende es el reintegro de las cantidades adeudadas por esta.

La carga injustificada de una duplicidad del proceso resulta desproporcionada; y este rasgo conlleva, según la jurisprudencia constitucional, que deba considerarse contraria al derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto, supone imponer al acreedor la necesidad de interponer dos demandas ante órganos jurisdiccionales distintos para el ejercicio de una única pretensión de resarcimiento. Ambos procesos tienen la misma finalidad, son interdependientes y han de ser promovidos por un mismo acreedor frente a quienes son obligados solidarios. La desproporción de la carga impuesta se ofrece con especial claridad en los casos frecuentes en los que la situación de la sociedad impide al demandante, aun con una sentencia a su favor, obtener la efectividad de su crédito.

Esta Sala considera que la situación descrita no responde a la voluntad de la ley, sino a una laguna legal. La LEC no permite directamente la vía de la acumulación en estos supuestos, pero tampoco resuelve las situaciones de prejudicialidad entre los juzgados de primera instancia y los juzgados de lo mercantil.

Puede considerarse la existencia de una norma implícita en el artículo 43 LEC , según la cual los tribunales civiles pueden resolver las cuestiones civiles prejudiciales que se planteen si no se decide que se ventilen en otro procedimiento ante el órgano competente a petición de alguna de las partes. Sin embargo, además de no haber sido expresamente formulado por la LEC, este criterio sería insuficiente para resolver la situación que estamos planteando, pues la resolución con carácter prejudicial de la pretensión dirigida contra la sociedad no permite que la cuestión se examine y resuelva de manera definitiva ni obtener una condena del demandado.

En consonancia con ello, el principio de interpretación de las normas legales con arreglo a la Constitución proclamado en el artículo 5 LOPJ , y la finalidad de evitar la aplicación de un criterio procesal que podría ser determinante de una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, obliga a examinar si es posible hallar una solución más allá de la posible inconstitucionalidad de las normas afectadas.

Pues bien, a juicio de esta Sala, la aplicación analógica de las normas sobre acumulación permite en este supuesto admitir la procedencia de la acumulación de las acciones que estamos considerando, habida cuenta de que la prohibición de la acumulación de acciones ante un tribunal que carezca de competencia para conocer de alguna de ellas admite diversas excepciones, entre las cuales figura que así lo disponga la ley para casos determinados ( artículo 73.2 LEC ). Entendemos que la regulación de la responsabilidad de los administradores sociales, con los caracteres que se han destacado, en estrecha relación con la insolvencia de la sociedad y con el impago de sus deudas conlleva implícitamente el mandato, exigido por el respeto al derecho tutela judicial efectiva proclamado por la CE, de la posibilidad de acumulación de ambas acciones.

E) Resta por decidir cuál es el órgano competente para la decisión cuando tal acumulación se produzca. La Sala considera que esta debe producirse ante los juzgados de lo mercantil, con fundamento en las siguientes razones:

(a) Ante los juzgados de lo mercantil se ejercita la acción más específica sobre responsabilidad de los administradores, la cual tiene carácter principal respecto de la acción por incumplimiento social, que opera con carácter prejudicial respecto de la primera. Así se infiere de la aplicación analógica de las normas sobre la prejudicialidad civil, de las que se infiere que la competencia para resolver una cuestión que aparece con carácter prejudicial respecto de otra corresponde al tribunal competente para conocer de la cuestión principal. En consecuencia, ante la ausencia de una regulación legal específica, debe considerarse preferible esta solución a la que resultaría de la aplicación del principio de disposición por la parte demandante ( artículo 71.2 LEC , en el caso de acumulación de acciones) o mayor antigüedad del proceso ( artículo 79.1 LEC , en el caso de acumulación de procesos), articuladas en consideración a la situación de órganos judiciales con competencias paralelas.

(b) La finalidad que persigue la norma de atribución de competencia residual a los juzgados de lo civil - artículo 45 LEC , que consagra el principio de la vis atractiva - es la de cerrar el sistema normativo de distribución de competencias entre los distintos órganos judiciales. Este principio no puede prevalecer frente a la norma de especialización competencial de los juzgados de lo mercantil - artículo 83 ter LOPJ -, pues esta, sin alejar la materia del orden jurisdiccional civil, al que pertenecen los juzgados mercantiles, va encaminada a la necesidad de avanzar en el proceso de especialización de estos a que lleva la complejidad de la realidad social y económica de nuestro tiempo, según se declara en la EM de la LORC. Este principio quedaría en entredicho si aceptáramos la competencia de los juzgados de primera instancia para el conocimiento de las acciones acumuladas.

(c) La solución que entendemos procedente produce una alteración mínima en el sistema de distribución de competencias, ya que en la acción de reclamación de cantidad se ve implicada una sociedad mercantil, y se respeta así la efectividad de la reforma que condujo a la creación de los juzgados de lo mercantil.

(d) La solución que entendemos procedente no provoca indefensión a las partes, dado que no afecta a sus posibilidades de alegación y defensa. La acumulación no implica la modificación del tipo de proceso a través del que deben ejercitarse las acciones acumuladas y la atribución de su conocimiento a los juzgados de lo mercantil no modifica el sistema de garantías procesales y recursos que pueden ser utilizados por las partes.".

Pues bien, al amparo de dicha doctrina, interpretación forzada de las normas sobre acumulación, que de algún modo soslaya la competencia objetiva por razones de tutela judicial efectiva, y que ciertamente resulta razonable, tiene esencialmente su fundamento en " La carga injustificada de una duplicidad del proceso resulta desproporcionada; y este rasgo conlleva, según la jurisprudencia constitucional, que deba considerarse contraria al derecho a la tutela judicial efectiva.".

Pues bien, entendemos que también en esta caso que nos ocupa la situación concurrente "conlleva implícitamente el mandato, exigido por el respeto al derecho tutela judicial efectiva proclamado por la CE, de la posibilidad de acumulación de ambas acciones":

1.- Se impondría a los litigantes la necesidad de interponer dos demandas ante órganos judiciales distintos para el ejercicio, en definitiva, de una única pretensión que es la división del patrimonio del causante.

2.- Ambos procesos tienen esencialmente la misma finalidad última: la partición del caudal hereditario, su inventario, avalúo y liquidación con adjudicación a cada heredero o legatario de los bienes integrantes de su cuota.

3.- Son interdependientes, hasta el punto de que la liquidación de la sociedad de gananciales es prejudicial de la división del patrimonio del causante como acto previo necesario para fijar el haber partible, integrado por los bienes privativos y los que correspondan al causante en virtud de la liquidación de la comunidad, de modo que entre ambas acciones existe una estrecha conexión.

4.- Las pretensiones tampoco son incompatibles entre sí a los efectos del artº 71 de la LEC. Ambas vienen reguladas bajo el epígrafe común "de la división judicial de patrimonios" en el título II del libro IV de la LEC.

Recuerda la STS de 19 de enero de 2012: " El artículo 71 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la posibilidad de acumulación de acciones cuando no sean incompatibles entre sí y desarrolla el concepto de la incompatibilidad. Esta no aparece en los casos de varias divisiones de patrimonios hereditarios, sino todo lo contrario: son los supuestos de división, en un solo proceso, de la herencia del padre y del abuelo o, lo más frecuente, de la del padre y de la madre.

Conforme al citado artículo 71 la acumulación objetiva implica una pluralidad de pretensiones que se sustancian en el mismo proceso, lo que se funda en razones de economía procesal y, en último término, en el derecho a la tutela judicial efectiva, como ha dicho la sentencia de 7 de febrero de 1997 . Hay una unidad de demanda y una diversidad de objetos procesales, tramitados en un único proceso.

La limitación que impone esta norma es que las pretensiones no sean incompatibles entre sí y tal como añade la misma, son incompatibles cuando se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí, lo que ocurre cuando las bases fácticas sean inconciliables o las bases jurídicas sean contrarias. Como se ha dicho, no aparece incompatibilidad alguna en la división de patrimonios hereditarios de personas ligadas entre sí y con las partes litigantes por vínculos conyugales o de filiación. Todo lo contrario: la acumulación es conforme a derecho, beneficiosa para las partes y conforme con el principio de tutela judicial y del derecho al proceso sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24 de la Constitución Española .".

5.- Identidad subjetiva en las acciones ejercitadas. Cuando uno de los cónyuges ha fallecido, puede el heredero instar la liquidación de la sociedad de gananciales del causante, lo que enlaza necesariamente con el art. 661 del Código Civil, a cuyo tenor los herederos suceden al difunto por el hecho sólo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones. Sucesión que conforme señala STS de 14 de noviembre de 1986, otorga a los herederos como continuadores de su personalidad la facultad de ejercitar las acciones que al mismo le asistían y que no se extinguen con la muerte.

6.- Dicha acumulación no limita ninguna garantía procesal ni es generadora de indefensión alguna ( artículo 24 de la CE).

7.- Es respetuosa, como dice la citada STS 19 de enero de 2012, con los principios de concentración, economía y celeridad procesales, siendo beneficiosa para las partes y conforme con el principio de tutela judicial y del derecho al proceso sin dilaciones indebidas.

La STS de 18 de octubre de 2012, acepta que se practiquen conjuntamente dos divisiones de patrimonio: "... sí cabe y que es frecuente en la realidad social, evitando así que tenga que practicarse la de uno y, después, la del otro o bien, lo que puede ser peor, practicar la del primero que fallece con todos los inconvenientes (que pueden ser graves) para el supérstite (pago de impuestos, atribución de la legítima, etc.). Procesalmente, nada se opone a la acumulación de acciones, como ha sido dicho al resolver y rechazar el motivo segundo del recurso por infracción procesal.".

SAP de Castellón, sección 3, de 24 de noviembre de 2021, nº 924/2021 "... posibilidad de que pueda efectuarse en un proceso de división judicial de herencia las operaciones divisorias y liquidatorias del régimen económico de la sociedad de gananciales compuesta por los esposos causantes de la herencia ha sido reconocida por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la Sentencia núm.675 de fecha 29 de noviembre de 2.018  .

Se han seguido en este sentido en el presente procedimiento los trámites previstos en los artículos 782 a 805 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a que antes nos hemos referido, y en concreto el del apartado primero del artículo 783 cuando se refiere a que " Solicitada la división judicial de la herencia se acordará, cuando así se hubiera pedido y resultare procedente, la intervención del caudal hereditario y la formación de inventario".

De esta forma se procedió a celebrar junta ante el Letrado de la Administración de Justicia y en el momento de proceder a la formación de inventario fue cuando ha surgido la discrepancia en cuanto a los bienes pertenecientes a los cónyuges, lo que ha motivado que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 794-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se haya continuado el procedimiento como juicio verbal tras lo que se ha dictado la Sentencia que ahora ha sido recurrida.".

8.- Puede suceder, con la nueva redacción del artº 807 de la LEC, que por razones de competencia territorial, artº 769 de la LEC, el conocimiento de la liquidación de gananciales corresponda a un Juzgado de diferente partido judicial de aquel al que corresponda conocer de la división de herencias, artº 51.4 de la LEC.

Con la consecuente disfunción y gastos derivados de tener que promover demandas en distinto partidos judiciales.

9.- Ambos tribunales pertenecen al orden jurisdiccional civil.

(...) Admitida la acumulación, corresponde determinar a qué Juzgado corresponde el conocimiento de las acciones acumuladas.

Pues bien, no sin dudas, consideramos que dicho conocimiento, debe atribuirse al Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Elche, por las siguientes razones:

1.- A diferencia del supuesto contemplado en la citada STS de Pleno, de 10 de septiembre de 2012, es ante el Juzgado de Primera Instancia, donde se ejercita la acción sobre división de herencia, la cual tiene carácter principal respecto de la acción de liquidación de gananciales, que opera con carácter prejudicial respecto de la primera.

Por lo que como dice dicha sentencia " Así se infiere de la aplicación analógica de las normas sobre la prejudicialidad civil, de las que se infiere que la competencia para resolver una cuestión que aparece con carácter prejudicial respecto de otra corresponde al tribunal competente para conocer de la cuestión principal. En consecuencia, ante la ausencia de una regulación legal específica, debe considerarse preferible esta solución a la que resultaría de la aplicación del principio de disposición por la parte demandante ( artículo 71.2 LEC , en el caso de acumulación de acciones) o mayor antigüedad del proceso ( artículo 79.1 LEC , en el caso de acumulación de procesos), articuladas en consideración a la situación de órganos judiciales con competencias paralelas.".

Más recientemente dice el ATS de 26 de enero de 2021: "... las dos acciones acumuladas, la principal versa sobre cuestiones hereditarias, tal y como ya resolvimos en el conflicto 923/2016, ATS de 14 de septiembre de 2016  , en el que se ejercitaban también acumuladamente una acción de liquidación de gananciales.".

2.- El procedimiento divisional hereditario ostenta una clara vocación de Juicio Universal con efecto atractivo en relación al de liquidación de la sociedad de gananciales ( artículo 810.5 de la LEC).

Dice la SAP de Guadalajara, sección 1 de 20 de enero de 2021 nº 11/2021 " En iguales términos se han expresado la Audiencia Provincial de Madrid, en el auto ya citado, que en su fundamento de derecho segundo recuerda que "...evidentemente, la determinación de lo que es objeto de la herencia que, no puede olvidarse, comprende, conforme al ya citado artículo 659 del Código Civil , los bienes, derechos y obligaciones que no extinguen por la muerte. Y esta determinación, en los supuestos de supervivencia del cónyuge del causante habrá de hacerse, necesariamente, dentro de las correspondientes operaciones particionales".

En igual sentido el AAP de Barcelona, sentencia nº 311/2021: " Y esta determinación, en los supuestos de supervivencia del cónyuge del causante habrá de hacerse, necesariamente, dentro de las correspondientes operaciones particionales". En igual sentido se pronunció el auto 14/2008 de 18 de enero, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz  .".

En igual sentido AAP, Toledo, sección 1 del 01 de marzo de 2021 , y Sentencia de 15 de julio de 2020; AP La Coruña, en sentencia de la sección 4ª de 1 de abril de 2009, que cita las de las Audiencias Provinciales de Palencia de 12 de diciembre de 2001 , de Almería de 18 de julio de 2002 o de Asturias de 18 de noviembre de 2002 , o la Audiencia Provincial de Alicante, sección 9ª, en sentencia de 11 de mayo de 2018  , y la de Asturias, sección 6ª, de 26 de enero de 2015 .".

Y la SAP de Pontevedra, Civil, sección, 6 de 05 de diciembre de 2012 nº 878/2012: " El AAP Madrid 22 de noviembre de 2005 , señala que, si la liquidación del régimen económico matrimonial del causante ha de efectuarse dentro de las correspondientes operaciones particionales de su herencia, es evidente que en el supuesto de partición judicial, conforme a lo establecido en el artículo 1059 CC , la liquidación del régimen económico matrimonial habrá de efectuarse dentro del correspondiente procedimiento particional, esto es, el regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, vigente en sus artículos 782 a 805 .".

3.- Se produce una alteración mínima en el sistema de distribución de competencias.

Los Juzgados de Primera instancia, han venido conociendo de liquidaciones de gananciales, salvo que provengan de resolución judicial por nulidad, separación o divorcio. Los Juzgados de Familia, nunca han tenido, ni tienen atribuido el conocimiento de las complejas divisiones de herencias.

Dichos Juzgados de Familia, tienen atribuida una competencia objetiva perfectamente delimitada y restrictiva, su potestad jurisdiccional, exclusiva y excluyente, de manera que esta exclusividad es de proyección negativa, en cuanto no puede hacerse extensiva a otras cuestiones ( artículos 53 y 55 de la LEC, y 85 y 98 de la LOPJ)...".

4.- Competencia residual de los juzgados de lo civil.

Dice la repetida STS, que: " La finalidad que persigue la norma de atribución de competencia residual a los juzgados de lo civil - artículo 45 LEC , que consagra el principio de la vis atractiva - es la de cerrar el sistema normativo de distribución de competencias entre los distintos órganos judiciales. Este principio no puede prevalecer frente a la norma de especialización competencial de los juzgados de lo mercantil - artículo 83 ter LOPJ -, pues esta, sin alejar la materia del orden jurisdiccional civil, al que pertenecen los juzgados mercantiles, va encaminada a la necesidad de avanzar en el proceso de especialización de estos a que lleva la complejidad de la realidad social y económica de nuestro tiempo, según se declara en la EM de la LORC. Este principio quedaría en entredicho si aceptáramos la competencia de los juzgados de primera instancia para el conocimiento de las acciones acumuladas."

Aquí nada se logra en el proceso de especialización de los Juzgados de Familia, que ya conocen desde hace tiempo ( artº 807 LEC) de liquidaciones de gananciales, incluidas ahora las que provengan de fallecimiento, cuando se promuevan solas, según nuestro criterio. Sólo se lograría dificultarles en su especialización con una normalmente compleja división de herencias. Lo que no respetaría la efectividad de la reforma que condujo a la creación de los Juzgados de Familia.

5.- La solución que entendemos procedente no provoca indefensión a las partes, dado que no afecta a sus posibilidades de alegación y defensa. La acumulación no implica la modificación sustancial del tipo de proceso a través del que deben ejercitarse las acciones acumuladas y la atribución de su conocimiento a los Juzgados de Primera Instancia, no modifica el sistema de garantías procesales y recursos que pueden ser utilizados por las partes. Vistas las remisiones legales del procedimiento de liquidación de gananciales a los trámites de la división de herencias.

Así, para formar el inventario de la herencia ( artículo 783.1 de la LEC) ha de partirse de la previa liquidación de la sociedad de gananciales del causante, pues los bienes que le correspondan en ella pasarán a formar parte del caudal hereditario ( artículos 657, 659 y 661 del CC), de manera que este trámite liquidador se integra dentro del proceso de la división de la herencia, en concreto, de la determinación del inventario de la misma.

Y según el artº 810 de LEC: "... cuando, habiendo comparecido ambos cónyuges o, de haber fallecido, sus herederos, lleguen a un acuerdo, se consignará este en el acta y se dará por concluido el acto, llevándose a efecto lo acordado conforme a lo previsto en los dos primeros apartados del artículo 788 de esta ley .

5. De no lograrse acuerdo entre los cónyuges o, de haber fallecido, sus herederos sobre la liquidación de su régimen económico-matrimonial, se procederá, mediante diligencia, al nombramiento de contador y, en su caso, peritos, conforme a lo establecido en el artículo 784 de esta ley , continuando la tramitación con arreglo a lo dispuesto en los artículos 785 y siguientes.".

Dice a estos efectos el AAP de Álava, sección 1, de 07 de junio de 2005 nº 26/2005: "... debemos hacer una expresa mención a la alternativa procesal que ofrece, con plena viabilidad, el procedimiento de división de herencia como cauce para asimismo liquidar la comunidad ganancial. Así resulta de la jurisprudencia según la cual entre las facultades de los albaceas-contadores-partidores se encuentra la de liquidar la sociedad ganancial del causante y el cónyuge viudo, SS.TS. de 18 de abril de 1928 , 10 de enero de 1934 , 17 de abril de 1947 , 8 de marzo de 1995 y 17 de octubre de 2002 y las RDGRN., citadas en ésta última, de 14 de marzo de 1903, 30 de abril de 1906, 31 de enero de 1912 y 22 de agosto de 1914. Doctrina que además en el presente tiene plena vigencia con la expresa incorporación de una norma, art. 783.2 L.E.C , que impone la necesidad de citar al cónyuge sobreviviente. A ello cabe añadir que, de existir disconformidad, lo que es obvio cuando se insta el procedimiento judicial, la tramitación del procedimiento se unificaría en el punto del art. 810.5 L.E.C . (falta de acuerdo en la liquidación del patrimonio ganancial) con la remisión que hace a los arts. 785 y ss. L.E.C ., relativos a la división de la herencia.".

Por tanto, acordamos atribuir el conocimiento de las acciones acumuladas de división de herencia y de liquidación de gananciales al Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Elche."

III.- Cosa juzgada:

El Auto número 294/2022, de 11 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Córdoba (2), argumenta que la resolución recaída la fase de formación de inventario no produce el efecto de cosa juzgada pudiéndose plantear y resolver las cuestiones relativas a la titularidad de los bienes que pudieran formar parte de la herencia a través de juicio declarativo correspondiente. En este sentido, los Magistrados afirman que:

"Debemos señalar que nos encontramos ante una cuestión controvertida en la doctrina y la jurisprudencia.

No obstante una posición mayoritaria (a la que se adhiere esta Sala) viene admitiendo que la resolución recaída la fase de formación de inventario no produce el efecto de cosa juzgada pudiéndose plantear y resolver las cuestiones relativas a la titularidad de los bienes que pudieran formar parte de la herencia a través de juicio declarativo correspondiente.

(...) Así, en la obra COMENTARIOS A LA JURISPRUDENCIA DE LA LEY DE ENJUICIAMEINTO CIVIL coordinada por el Excmo Sr. DD, JUAN ANTONIO XIOL RIOS, e en capitulo al artículo 794 del Excmo Sr. D. JOSE LUIS SEOANE SPIELBERG, Editorial Sepín se indicaba:

"el referido inventario además deberá de formar parte de las operaciones particionales del contador, y como tal sometido al régimen jurídico del artículo 787.5. Carece de sentido que si no se solicita la intervención o esta es denegada por el juez, el inventario realizado por el contador, sometido al trámite de oposición, como el resto de la operaciones particionales previsto en el artículo 787, a través de los cauce del juicio verbal, no produzca excepción de cosa juzgada, dejando expresamente a salvo que los interesados puedan hacer valerlos derechos que crean correspondientes sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario correspondiente (deberá decir declarativo que corresponda) y por el contrario tenga vedada dicha posibilidad, en el caso del artículo 794. Por otra parte, la opinión que postulamos encuentra apoyo en la tramitación parlamentaria de la LEC , dado que, en la justificación de la enmienda introducida el artículo 787.5, por lo cual se priva a los resuelto en el juicio verbal de la eficacia de cosa jugada radica en la "complejidad de las cuestiones que pueden plantearse en torno a la titularidad de los bienes de la herencia"; por consiguiente el legislador ya era consciente de la imposibilidad de que una controversia de tal calado pudiera ser zanjada a través del procedimiento previsto para la decisión de los conflictos de menor entidad y cuantía."

(...) Esta posición también se recoge en las s entencias de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 4 de abril de 2004, Audiencia Provincial de Albacete de 20 de octubre de 2005, Audiencia provincial de Sevilla de 2 de marzo de 2009, Audiencia Provincial de Valencia de 18 de noviembre de 2009 y 30 de junio de 2010, Audiencia Provincial de Cáceres de 31 de enero de 2011, Audiencia Provincial de Granada de 27 de diciembre de 2021 y Audiencia Provincial de Barcelona, de 31 de marzo de 2014 que con suma claridad indicaba:

"con independencia de lo anterior, aún en el caso de entender que se hubiera acordado la intervención judicial de la herencia y fuera de aplicación lo dispuesto en el artículo 794-4 LEC citado, ello no significa que la referida resolución debiera producir efecto de cosa juzgada respecto de los herederos que hubieren sido parte en el proceso, pues aun cuando la cuestión ha sido polémica y existen posturas discrepantes, parece más prudente entender que una cuestión de tanta trascendencia, como es la inclusión o no de determinado bien en el caudal relicto de una persona, no pueda quedar definitivamente resuelta en un procedimiento de carácter incidental como el mencionado, seguido por los trámites del juicio verbal con independencia del valor del bien discutido, por la limitación de garantías que ello conllevaría".

(...) Por lo tanto, de conformidad con los argumentos jurídicos expuestos procede indicar que no concurre la excepción de cosa juzgada cuando se pretenden hacer valer los derechos a través del juicio declarativo en el que se reclame la titularidad de los bienes."

IV.- Designación de administrador: 

El Auto número 64/2022, de 3 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Huelva (3), mantiene que el hecho de que la cuestión de designación del administrador no pueda volver a suscitarse o resolverse en posterior resolución no significa que esta decisión deba ser considerada como la apelable, partiendo de la base de que la normativa permite concluir que tal nombramiento pueda catalogarse como una decisión puramente accesoria, englobada en un proceso más complejo cuya finalidad esencial es, más allá de la formación del inventario del patrimonio divisible, la de su adjudicación con la práctica de las operaciones particionales que correspondan, de tal manera que, en ese sentido, dicho nombramiento de administrador puede hacerse en diferentes fases, y en circunstancias incluso en las que se adopta como una mera cautela antes de que los herederos legatarios acreedores interesados soliciten la apertura del proceso, con lo que puede ser considerado como instrumental del objeto fundamental del procedimiento. El tribunal vierte las siguientes consideraciones:

"(,,,) el auto recurrido nombrando administrador de las herencias de los causantes arriba citados, no era susceptible de apelación por no tratarse de un auto definitivo, ni de los que expresamente se establece en la Ley que son susceptibles de recurso de apelación, conforme regula el art. 455.1 de la LEC.

A pesar de que no se ha planteado esa causa de inadmisibilidad del recurso, este Tribunal debe examinar de oficio la cuestión, ya que es materia de orden público el acceso a la segunda instancia civil.

De este modo, esta Sala entiende, como decimos, que no cabe recurso de apelación frente a una resolución que nombra a un administrador en un proceso de división judicial de patrimonio. Las resoluciones directamente apelables son aquellas que, como dice la Ley de Enjuiciamiento Civil, ponen término a la primera instancia, es decir aquellas que pueden considerarse definitivas ( art. 207 LEC).

El hecho de que la cuestión de designación del administrador no pueda volver a suscitarse o resolverse en posterior resolución no significa que esta decisión deba ser considerada como la apelable, partiendo de la base de que la normativa permite concluir que tal nombramiento pueda catalogarse como una decisión puramente accesoria, englobada en un proceso más complejo cuya finalidad esencial es, más allá de la formación del inventario del patrimonio divisible, la de su adjudicación con la práctica de las operaciones particionales que correspondan, de tal manera que, en ese sentido, dicho nombramiento de administrador puede hacerse en diferentes fases, y en circunstancias incluso en las que se adopta como una mera cautela antes de que los herederos legatarios acreedores interesados soliciten la apertura del proceso, con lo que puede ser considerado como instrumental del objeto fundamental del procedimiento.

Precisamente, el art. 800.4 LEC sirve de apoyo a este criterio, por cuanto la designación de administrador, como otras decisiones que se pueden adoptar, no producen consecuencias definitivas ya que no impiden que quien se considere perjudicado pueda ejercitar otro tipo de pretensiones en defensa de sus derechos e intereses. Y así cabe la impugnación de las cuentas presentadas por el administrador en su rendición final, siendo factible solicitar del propio órgano judicial, durante la tramitación del proceso, la remoción del designado y el nombramiento de un administrador distinto.

Hay que tener en cuenta, también, que, además de la citada posibilidad de instar la remoción, tras la rendición periódica de las cuentas conforme al art. 799 LEC, si después de la rendición final de cuentas no existe oposición, éstas quedan definitivamente aprobadas, lo que sería indicativo de que la designación, aunque fuera irrecurrible, no era desacertada; y si no existe acuerdo para su aprobación, podrá recurrirse en apelación la decisión sobre la aprobación de cuentas, siendo éste el modo de fiscalizar la tarea realizada por la persona nombrada.

Por lo anterior, ha de concluirse, como ya se ha hecho, en el sentido de que el auto recurrido nombrando administrador de las herencias de los causantes arriba citados, no era susceptible de apelación por no tratarse de un auto definitivo en el sentido que expresa el mencionado articulo 207.1 de la L.E.C, ni de los que expresamente se establece en la Ley que son susceptibles de recurso de apelación, conforme regula el art. 455.1 de la LEC.

V.- Ejecución:

El Auto número 27/2022, de 14 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Asturias (4), señala que si bien es cierto que la fuerza ejecutiva del cuaderno particional aprobado en sede judicial constituye una cuestión dudosa, no es menos cierto que debe primar un criterio de economía procesal que evite el tener que remitir al acreedor de dicha suma a iniciar una nueva día declarativa para obtener un pronunciamiento de condena, con el consiguiente incremento de coste económico y dilación en el tiempo, cuando la cognición de esta última carece de sentido y los medios de defensa del deudor podrían ser articulados en la presente vía ejecutiva, lo que excluye cualquier posible indefensión. En este sentido, la Sala asturiana argumenta que:

"La cuestión relativa a la admisión como título ejecutivo del que ahora nos ocupa ha sido muy controvertida en los Tribunales, primeramente por cuanto un proceso de ejecución forzosa fundado en un título judicial deberá contener algún pronunciamiento que pueda ser susceptible de ser realizado por quien se muestra renuente, y así se expresa el art. 517-1º LEC cuando recoge la fuerza ejecutiva de la "Sentencia de condena firme". Además de lo anterior cabe reparar en las dificultades que, de otro modo, surgirían para la aplicación del plazo de espera de 20 días contemplado en el art. 548 LEC precisamente para posibilitar que la parte condenada pueda avenirse a cumplir voluntariamente en ese plazo y evitar con ello la apertura de la vía ejecutiva con el consiguiente incremento de las costas procesales en su contra que de ello se habrán de derivar, pues dicho plazo comienza a contarse a partir de "aquel en que la resolución de condena sea firme, o la resolución de aprobación del convenio o de firma del acuerdo haya sido notificada al ejecutado".

A partir de aquí los Tribunales han acogido en ocasiones un criterio favorable a la posibilidad de utilizar este título como habilitante de la ejecución forzosa bajo consideraciones tales como que el Auto aprobatorio de las operaciones particionales participa de la naturaleza de uno de los supuestos de título ejecutivo, como son las resoluciones judiciales que aprueben acuerdos logrados en el proceso previstas en el art. 517.2 3º LEC ( AAP Cantabria, Secc. 4ª de 19 julio 2021); que con las operaciones particionales se crea una situación jurídica nueva de manera imperativa que es diferente a la previa existente, y que el artículo 521.3 de la LEC contempla la posibilidad de ejecución de la sentencia constitutiva "cuando contenga también pronunciamientos de condena", que "se ejecutarán del modo previsto para ellos en esta Ley", teniendo fuerza ejecutiva porque, como establece el artículo 788 de la LEC, en cuyo incumplimiento se fundamenta el recurso de apelación, el proceso de división no acaba con la aprobación de las operaciones, sino que es preciso hacer entrega de lo adjudicado y los títulos de propiedad ( AAP León, Secc. 1ª de 28 de marzo de 2019 y 9 octubre 2020); que cierto es que, por su propia naturaleza, el decreto que aprueba las operaciones nace de la conformidad presunta -en cuanto que no expresada a través de una transacción o acuerdo que permita su homologación- derivada de no oponerse y forzar el incidente contencioso previsto en el art. 787 LEC , lo que implica ciertamente, a pesar de no ser un título de origen contractual porque nace de la ley, que más que ser considerado como una resolución procesal o arbitral de condena, de acuerdo con el art. 556 LEC para limitar las causas de oposición (en cuanto que no es ni una sentencia de condena firme, ni un laudo o resolución arbitral o un acuerdo de mediación, ni siquiera una resolución judicial que apruebe u homologue una transacción o acuerdo alcanzado en el proceso, ex art. 517.2.1 º, 2 º y 3º LEC ), constituye una resolución procesal, no judicial, en cuanto que es dictada por un Letrado de la Administración de Justicia, que por disposición legal lleva aparejada ejecución ( art. 517.2.9º LEC ) ( AAP Cantabria, Secc. 2ª de 23 enero 2017).

Por el contrario, existen otros criterios partidarios de negar esta fuerza ejecutiva pues si bien es cierto que algunas resoluciones procesales pueden llevar aparejada ejecución, también lo es que ello ocurrirá cuando la Ley de Enjuiciamiento Civil u otra disposición legal lo contemple. Esta consideración adquiere singular relevancia en el caso sometido a revisión porque en los artículos 787.2 y 788 LEC no solamente no se contienen dicha mención específica, sino que, por el contrario, se recoge una regulación específica para llevar a cabo lo acordado. En efecto, además de la protocolización de las operaciones divisorias aprobadas, la función del órgano judicial se limita a la entrega a cada uno de los interesados de lo que les hubiese correspondido, con los títulos de propiedad, y, tras la protocolización, testimonio de su haber y adjudicación respectivas. De ahí que no sea procedente el planteamiento de la pretensión ejecutiva ( AAP Alicante, Secc. 4ª de 7 enero 2021).

En esta Audiencia Provincial existen también criterios encontrados. Se muestra partidario de admitir su fuerza ejecutiva la SAP Oviedo, Secc. 4ª 29 de octubre de 2018 señalando que "La efectividad de la sentencia aprobando el cuaderno particional, en un proceso de partición de herencia, está expresamente regulado en el artículo 787.5, párrafo segundo, en relación con el 786 de la LEC . Preceptos procesales a los que se remite el apelante y que si bien niegan eficacia de cosa juzgada a esas sentencias, no les priva de efectos ejecutivos, al igual que en otros supuestos en los que la ley niega a la sentencia ese efecto de cosa juzgada, artículo 447.2 LEC , lo que no quiere decir que no sean ejecutables y deban hacerse efectivas, en tanto que un procedimiento posterior no deje sin efecto lo allí decidido". En el mismo sentido el AAP Oviedo, Secc. 7ª de 7 diciembre 2007 argumenta que "una resolución que aprueba la partición contiene decisiones atributivas de bienes, bien sean inmuebles, sean muebles cuya entrega cabe solicitar, compensaciones en metálico de las que deriva la consiguiente facultad de impetrar su abono, atribuciones de créditos en el pasivo susceptibles que generan obligaciones de pago y en el activo, tanto de crédito, como consecuencia de la adjudicación de bienes que produzcan frutos o rentas que pueden ser reclamados por quien se vea beneficiado por al adjudicación".

En la postura contraria se expresan las SSAP Oviedo, Secc. 5ª de 3 diciembre 2019 y 13 febrero 2020 señalando que "la previsión legal contenida en el art. 788 LEC , al que se remite el art. 810.4 y 5, ambos de la LEC , es que aprobadas definitivamente las particiones el Letrado de la Administración de Justicia procederá a entregar a cada uno de los interesados lo que en ellas le haya sido adjudicado y los títulos de propiedad, poniéndose previamente en estos nota expresiva de la adjudicación, continuando así la previsión en igual sentido dispuesta en el art. 1.092 de la derogada Ley Rituaria , a la par que lo ordenado en el art. 1.065 CC y de cuyos términos resulta que la entrega de los bienes adjudicados a cada partícipe en la masa común se concibe como colofón y materialización del proceso de división sometido al principio de impulso de oficio ( art. 179 puesto en relación con el nº 2 del art. 206) y no como un proceso de ejecución sometido al principio dispositivo, a iniciativa de la parte ( art. 5 LEC y 549 LEC ), de forma y en consecuencia que no se estima adecuado atribuir al decreto de aprobación de las operaciones particionales la condición de título habilitante para promover un proceso de ejecución, pues es llano que no se trata de una resolución judicial firme de condena ( art. 517.2.1 LEC ), ni tampoco una resolución procesal que por Ley lleve aparejada ejecución ( n.º 9 del art. 517.2 LEC ), sino más correctamente, como se ha referido, un paso procesal más del juicio divisorio para culminación del mismo. Y esto que se dice tanto viene afirmado por el tenor del predicho 788 LEC como corroborado, desde el plano sustantivo, por la caracterización de la división como especificativa o determinada de los derechos de cada partícipe de acuerdo con la dicción del art. 1.068 CC ( STS 18-12-290906 , 12-2-2007 , 29-12-2011 , 26-1-2012 y 28-5-2015 ) y su naturaleza negocial que no se ve afectada por la aprobación judicial, careciendo esta declaración de los efectos de la cosa juzgada ( art. 787.5 LEC y STS 21-2-1997 , 22-6-2001 y 20-5-2005 ), lo que, de nuevo, apunta hacia la inconveniencia de otorgar al decreto de aprobación del cuaderno la cualidad de título que lleve aparejada ejecución ( art. 517.1 LEC )".

Pues bien en el caso ahora examinado encontramos que el cuaderno particional aprobado en sede judicial contiene una atribución patrimonial a Doña Adelaida en términos inequívocos y tan simples como que viene obligada a entregar a su hermano Don Íñigo la cantidad de 9.980,86 euros como compensación por el exceso recibido en su hijuela. A partir de aquí, y compartiendo que la naturaleza ejecutiva de la fase procesal en que nos hallamos constituye una cuestión dudosa conforme las consideraciones antedichas, entendemos que debe primar un criterio de economía procesal que evite el tener que remitir al acreedor de dicha suma a iniciar una nueva día declarativa para obtener un pronunciamiento de condena, con el consiguiente incremento de coste económico y dilación en el tiempo, cuando la cognición de esta última carece de sentido y los medios de defensa del deudor podrían ser articulados en la presente vía ejecutiva, lo que excluye cualquier posible indefensión. En definitiva, el recurso de apelación en cuanto al extremo examinado debe ser rechazado."

VI.- Fase de formación de inventario:

El Auto número 320/2022, de 27 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Jaén (5) razona que la oposición a la inclusión o exclusión de un determinado bien o bienes en el inventario debe hacerse de forma motivada, siquiera sea sucintamente, alegando las razones por las que a su entender no deben en todo o en parte incluirse concretos bienes en el inventario. En la resolución se recose lo siguiente:

"(...) como señala la SAP de Valencia de fecha 01.10.2.020 núm. 490/20, con cita entre otras muchas, de la sentencia de la AP Tenerife (sección 4ª) 318/2019, de 18 de julio, la SAP de Cáceres de 11 de julio de 2013, SAP de Guadalajara de 25 de febrero de 2014, SAP de Alicante Sección 9ª, de 2014, SAP de Almería, Sección 2ª, de 17 de septiembre de 2014, SAP de Palencia de 5 de diciembre de 2014 y SAP de Segovia de 22 de julio de 2015, o SAP Las Palmas de 28 de marzo de 2019, "la controversia que se suscite en la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o no de un determinado bien en la masa hereditaria, pero lo que no puede plantearse ni decidirse en el incidente es la validez o nulidad y eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que proceda".

En el mismo sentido, con cita de la Sentencia de 23 de noviembre de 2018 dictada por la AP Guipúzcoa (sección 2ª), "tal y como ha establecido reiterada doctrina Jurisprudencial, que el ámbito propio de este procedimiento no permite decidir cuestiones o pretensiones complejas, explícitas o implícitamente planteadas, sino pronunciarse, en función de la apariencia de los títulos y documentos aportados por los interesados, sobre la procedencia de incluir o excluir determinados bienes o derechos en el activo o pasivo de la herencia, siendo esa la razón por la que el art. 794 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la citación de los interesados a la vista del juicio verbal cuando exista controversia sobre "la inclusión o exclusión de bienes en el inventario", de modo que sea lógico entender que el ámbito de discusión deba quedar circunscrito a esos extremos, no siendo, por el contrario, el marco procedimental adecuado para discutir sobre la posible validez o nulidad de los títulos en que se funde tal pretensión, pues ello requiere el ejercicio de la pertinente acción en el correspondiente juicio declarativo.

Es, por esa razón, por la que la formación de inventario, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 657 y 659 del Código Civil, ha de limitarse a determinar los bienes y obligaciones transmisibles existentes al fallecimiento del causante y a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, sin que puedan plantearse en el incidente tramitado si están o no justificadas determinadas partidas como gastos efectuados en relación al mismo, es decir y en definitiva, decidirse sobre la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese determinado bien se integró o salió del patrimonio del mismo, al no ser ese el procedimiento el adecuado para resolver cuestiones tales como la simulación contractual, la nulidad de un contrato, la ineficacia de una donación o si deben colacionarse determinados bienes, para lo cual habrá de acudirse por parte de los interesados a los procesos declarativos que correspondan, en los que se diluciden dichos extremos y se declare en ellos lo pertinente por sentencia firme".

(...) No hay que olvidar asimismo que la oposición a la inclusión o exclusión de un determinado bien o bienes en el inventario debe hacerse de forma motivada, siquiera sea sucintamente, alegando las razones por las que a su entender no deben en todo o en parte incluirse concretos bienes en el inventario. La oposición supone una declaración de voluntad jurídicamente relevante por medio de la cual la parte manifiesta los motivos en los que apoya su inclusión o exclusión; oposición que puede fundarse en razones de forma como de fondo, sin que exista limitación alguna en cuanto a éstos.

Desde esta perspectiva, unas mínimas exigencias de lealtad procesal y de garantía de tutela judicial efectiva para la parte contraria imponen que la parte deba quedar vinculada por el contenido de las razones de forma o de fondo alegadas con ocasión de la diligencia de formación de inventario, en los términos que aparecen explicitados en el acta extendida al afecto, no pudiendo posteriormente alterar aquellas de manera sustancial en las subsiguientes actuaciones, que deben, en otro caso, considerarse como inexistentes, no alterándose por ello los términos del debate contradictorio, considerando el acto de la vista del juicio verbal un trámite improcedente para formular pretensiones novedosas, y que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida esencial conculcaría la garantía del derecho constitucional de defensa (AP Toledo sec 2ª 8-5-06).

Es decir, no se convoca a las partes a Juicio Verbal por el hecho de que exista cualquier controversia, permitiéndose la discusión de toda cuestión sobre la que no exista acuerdo independientemente del momento procesal en el que lo quieran plantear las partes, sino sólo porque aquélla se refiera a la inclusión o no en el inventario de algún concepto, lo que implica que sea presupuesto básico el que haya tenido que ser objeto de consideración en el momento de su realización ante el Letrado de Administración de Justicia, constituyéndose por tanto en preclusivo para poder interesar la inclusión en el mismo de cualquier bien por parte de los herederos. Por otro lado, de permitirse por primera vez esa alegación sorpresiva y extemporánea en el acto del Juicio Verbal celebrado a los fines previstos en el artículo 794.4 de la LEC, se produciría evidente indefensión a la otra parte al ver limitadas seriamente sus posibilidades de contradicción y negársele prácticamente su posibilidad de proponer y practicar la prueba que pudiere precisar para la defensa de sus intereses. (AP León sec 2ª 1-12-08).

Con la nueva legislación el procedimiento para la inclusión y exclusión de bienes no es un procedimiento declarativo en donde puedan ventilarse cuestiones de propiedad y decidirse dichas cuestiones pues el procedimiento que estudiamos no produce cosa juzgada, ni la posterior resolución sobre la aprobación de las operaciones divisorias, dejando a salvo el derecho de los interesados para instar lo que corresponda sobre los derechos que crean ostentar sobre dichos bienes, conclusión acorde con la circunstancia de que el legislador de la LEC 1/2000 ha configurado el procedimiento como un incidente en trámite de formación de inventario, conforme se deduce del apartado 4 del art. 794 de la LEC 1/2000, en el que además, se limitan los efectos de cosa juzgada material de la sentencia que concluye el incidente.

La naturaleza incidental del juicio verbal al que se remite el art. 794.4 LEC es evidente, al igual que sucede en el caso previsto en el art. 809.2 LEC lo que determina la irrecurribilidad en casación de las sentencias dictadas en grado de apelación en estos procedimientos, como tiene ya reiterado la Sala 1ª (así, AATS, entre otros, el 8 y 31 de julio de 2003, 30 de septiembre de 2003 y 3, 10 y 24 de febrero de 2004, en recursos de queja 466/2003, 787/2003, 768/2003, 1457/2003, 124/2003 y 1523/2003, citados en el Auto del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 17-10-2006, rec. 1519/2003."

El Auto número 29/2022, 7 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Valencia (6), inciden en que la controversia que se suscite en la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o no de un determinado bien en la masa hereditaria, pero lo que no puede plantearse ni decidirse en el incidente es la validez o nulidad y eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que proceda. La Sala valenciana mantiene que:

" La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12ª, de fecha 14 de octubre de 2015 declara:

" El procedimiento de división de la herencia se articula en la ley en forma diferente según sea preciso o no la formación de inventario. Por ser éste el caso objeto de este procedimiento, en el que ante la falta de inventario formulado por el causante de los bienes se ha hecho preciso su formulación previa a las operaciones particionales propiamente dichas, podemos señalar que se divide en dos fases claramente diferenciadas en su trámite y función, y que además dichas fases se pueden considerar preclusivas, de tal manera que no se podrá pasar de la fase inicial (formación de inventario) a la segunda fase (práctica de las operaciones divisorias) mientras aquella no esté concluida por acuerdo de las partes o por sentencia firme en la que se concrete de forma exacta el inventario que debe ser partido. Por tanto, inicialmente se llevará a cabo la formación de inventario en los términos previstos en los artículos 783.1 en relación con los artículos 793 y 794.1, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ello implica que los interesados en la herencia son llamados a una comparecencia en la que se determinará el activo y el pasivo de la he- rencia. Si no existe acuerdo sobre todos o alguno de los bienes, se continuará por la vía del juicio verbal hasta el dictado de sentencia firme en la que se fije de forma indiscutible el activo y el pasivo que debe partirse, sin perjuicio de las acciones que fuera de este procedimiento puedan corresponder a los herederos en relación a las pretensiones que no hayan sido admitidas por el tribunal o bien no hayan sido objeto de discusión por no estar incluidas artículo 794.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por el contrario, si existe acuerdo en el activo y el pasivo de la herencia entre los herederos, sin necesidad de ninguna resolución judicial expresa.

Conviene, con carácter previo y en aras a la claridad y precisión conceptuales, sentar ciertas ideas acerca de la naturaleza, objeto y contornos del procedimiento escogido por el instante de la tutela en orden a la sustanciación de la pretensión deducida por el mismo, para así señalar que se constituye el procedimiento contemplado en el nº 4 del artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en una especie de incidencia que puede surgir en el seno del más amplio y general procedimiento de " división de herencia" que como clase, a su vez, de los de división judicial de patrimonios, se contempla en el Capítulo I, del Título II, del Libro IV, de la vigente Ley de Enjui ciamiento Civil, en aquellos supuestos en que se suscite controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario que deberá formarse ante el Secretario Judicial y que contendrá una relación de los bienes de la herencia y de las escrituras, papeles y documentos de importancia que se encuentren, en orden a dirimir acerca de este punto y que, después de la citación de los interesados a una vista y de la continuación del resto de la tramitación por los cauces del juicio verbal, concluirá con una sentencia que deberá pronunciarse sobre y, esto es lo en este caso relevante, "la inclusión o exclusión de bienes en el inventario" y siempre dejando a salvo los derechos de terceros. Siendo así que, en cuanto a los contornos de este incidente, en el sentido de que "en cuanto a la concepción, naturaleza y efectos del Procedimiento de Formación de Inventario, que se configura en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil como un Incidente ínsito en el ámbito del Juicio Especial de División Judicial de la Herencia, es criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales conforme al cual -y en términos sucintos- la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, sin que puedan plantearse ni decidirse en el Incidente la validez, nulidad o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda. Exponente de este criterio es, a título de ejemplo, la Sentencia de fecha 2 de Marzo de 2009, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla, donde se señala "se pretende que esta Sala resuelva cuestiones completamente ajenas a un incidente de formación de inventario, que no han sido tan siquiera debatidas en la primera instancia, no siendo este el cauce procesal adecuado para su resolución, cuyo objeto exclusivo se ha expuesto en el fundamento de derecho segundo de esa Resolución, por lo que deben rechazarse de plano sin entrar en su examen, sin perjuicio de que el demandante ejercite las acciones que estime opor- tunas para la defensa de sus derechos por la vía del juicio declarativo ordinario correspondiente. Este cauce procesal en el que nos hallamos, de un incidente de inclusión de bienes en el inventario de la masa hereditaria, no es el idóneo para resolver cuestiones tales como la simulación contractual, la nulidad de un contrato, la ineficacia de una donación o si deben colacionarse determinados bienes. Todo ello habrá de plantearse a través del juicio declarativo que corres- ponda, en el que habrá plenitud de conocimiento, las partes podrán alegar en defensa de sus pretensiones todos los motivos que estimen oportunos y se podrá realizar una plena actividad probatoria. El Tribunal Supremo ha declarado que el proceso de división de herencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene naturaleza de jurisdicción voluntaria ( Sentencia del Tribunal Su- premo de fecha 27 de Febrero de 1.995 ) y su finalidad la constituye la partición del caudal here ditario ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de Enero de 1.969 ), es decir, su inventario, avalúo y liquidación con adjudicación a cada heredero o legatario de los bienes integrantes de su cuota; finalidad que, alcanzada, determina el sobreseimiento del expediente ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de abril de 1990 ), todo ello de acuerdo con la norma sustantiva según la cual la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados ( artículo 1.068 del Código Civil). La Ley de Enjuiciamiento Civil regula la partición como integrada por tres operaciones: la de inventario, la de avalúo y la de liquidación y división del caudal hereditario. Como acto de jurisdicción voluntaria que es, todo el procedimiento se sigue sin que esté empeñada cuestión alguna, para concluir, de existir aprobación expresa o tácita de los interesados al cuaderno particional propuesto, con la aprobación judicial de las operaciones divisorias ( artículos 784 a 787 de la Ley de Enjuiciamiento ) y, acto seguido, la entrega a cada uno de lo que le fuera adjudicado y de los títulos de propiedad ( artículo 788.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y todo ello sin perjuicio de que la aprobación judicial no produce cosa juzgada ( artículo 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) ni altera la naturaleza convencional del pacto entre interesados aprobado judicialmente y, por tanto, cabe la posibilidad de su ataque por quien se entienda lesionado en su derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de octubre de 2000). Cuando en un Inventario se incluyan bienes que pertenecen a otro dueño o no se incluyen los que, perteneciendo al común, los posee un cohe- redero o un tercero, pueden los que se crean con derecho, reivindicar o pedir mera declaración de dominio. Es decir, podrán hacer valer su derecho mediante el ejercicio de la acción en el juicio declarativo que corresponda, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de Julio de 1994 . Y la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 14 de Julio de 1994 declara que es lo cierto que el juicio voluntario de testamentaría, como su denominación denota, tiene un origen no con- tencioso, sino voluntario y ya esta característica establece una inicial barrera de separación entre el ámbito de lo que es contingentemente jurisdiccional y lo que es necesariamente jurisdiccional, como ocurre con el juicio declarativo ordinario.

Por consiguiente, la controversia que se suscite en la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o no de un determinado bien en la masa hereditaria, pero lo que no puede plantearse ni decidirse en el incidente es la validez o nulidad y eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que proceda".

Y el AAP, Civil sección 7 del 18 de septiembre de 2015 ( ROJ: AAP V 338/2015

- ECLI:ES:APV:2015:338A ) dijo:

" sobre el ámbito del procedimiento de División Judicial de la Herencia, la Sentencia del 4 de abril de 2014, de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección novena, Sede en Elche, SAP A 1303/2014, Número de recurso: 643/2013, Sentencia número 181/14 , nos dice: "Sin em- bargo, de forma absolutamente mayoritaria la denominada pequeña jurisprudencia considera que la controversia que se suscite en la formación de inventario, ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o no de un determinado bien en la masa hereditaria, pero lo que no puede plantearse ni decidirse en el incidente es la validez o eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que proceda."

VII.- Fase de división y adjudicación:

El Auto número 261/2022, de 7 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 19ª) de Barcelona (7), sostiene que la resolución dictada ex art. 787 L.E.C., contiene de modo necesario y exclusivo dos pronunciamientos: uno mero declarativo, no ejecutable, cual es la aprobación de las operaciones divisorias, y un pronunciamiento de condena a una obligación de hacer, para la protocolización de las mismas. La Sala barcelonensa se pronuncia en los términos siguientes:

"Como seña el AAP de Madrid, Civil sección 14 del 22 de julio de 2021 (ROJ: AAP M 4032/2021): "... la resolución dictada ex art. 787 L.E.C ., contiene de modo necesario y exclusivo dos pronunciamientos: uno mero declarativo, no ejecutable, cual es la aprobación de las operaciones divisorias, y un pronunciamiento de condena a una obligación de hacer, para la protocolización de las mismas. A tales pronunciamientos queda circunscrita la ejecución ex art. 517 L.E.C ., que no cabe hacer extensiva al contenido de las operaciones divisorias aprobadas, las cuáles no son objeto de pronunciamiento judicial alguno".

Lo anterior explica que no quepa recurso de apelación contra dicha sentencia. Como señala la SAP de Navarra, Civil sección 3 del 01 de marzo de 2021 (ROJ: SAP NA 100/2021): "El recurso debe ser desestimado por concurrir causa de inadmisión.

Este Tribunal viene aplicando con reiteración (Sentencias 72/2017 , 478/2017 , 55/2020 , 73/2020 y 221/2020 entre las más recientes), al menos desde sentencia de 11 de enero de 2010 (JUR 2010, 186638), la doctrina sentada por la Sala Civil de nuestro Tribunal Superior de Justicia, según la cual frente a la sentencia que recaiga en el juicio verbal seguido como consecuencia de la falta de conformidad en las cuestiones que se hubieren promovido en la oposición a las operaciones divisorias realizadas por el contador, no cabe recurso de apelación ni de casación.

La sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Navarra núm. 23/2002  (RJ 2003\2207) resolvió que "frente a la sentencia del juicio verbal que aprueba la partición hereditaria no cabe recurso alguno, ni apelación ni casación, sin perjuicio de que los interesados puedan hacer valer sus derechos en el juicio ordinario que corresponda", lo que se apoyaba básicamente: i) en la disposición del art. 787.5 LEC en su segundo párrafo según la cual la sentencia dictada en este tipo de procesos carece de efectos de cosa juzgada pudiendo las partes hacer valer sus derechos en el juicio ordinario que corresponda; ii) en el designio consagrado en la Exposición de Motivos de la LEC dirigido a establecer un procedimiento más simple y menos costoso que el de testamentaría de la LEC de 1881, con referencia a evitar un "farragoso régimen de recursos".

VIII.- Intervención del caudal hereditario instada por los acreedores:

El Auto número 106/2022, de 18 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 19ª) de Barcelona (8), destaca que, cuando los acreedores instan la intervención judicial de la herencia para proteger sus derechos, debe acordarse la misma si se cumplen los requisitos de apartado segundo del art. 792  de la LEC ,sin que pueda exigirse que a su vez se inste la declaración de herederos o se solicite la división judicial de la herencia, requisitos éstos exigidos en el apartado primero del art. 792 para los supuestos 1º y 2º de dicho apartado cuando se inste a instancia del cónyuge, o cualquiera de los parientes con derecho a la sucesión legitima o por coheredero o legatario de parte alícuota; siendo suficiente para el acuerdo judicial de la intervención de la herencia a instancia de los acreedores que éstos basen su petición en un reconocimiento como tales en el testamento, o por los coherederos, y los que tengan su derecho documentado en un título ejecutivo. El tribunal argumenta que:

"(...) los artículos de aplicación al supuesto planteado en la solicitud presentada son los artículos 790 y ss. de la LEC, correspondientes a la Sección Segunda, "De la intervención del caudal hereditario "dentro del capitulo primero del Titulo II que regula la división de la herencia y su Sección 1ª, se ocupa del procedimiento para la división de la herencia. En este sentido, tras recoger los artículos 790 y 791 de la LEC los supuestos en los que la intervención judicial de la herencia sólo puede acordarse de oficio, es el artículo 792 de la citada Ley procesal el que recoge los supuestos en los que se puede acordar la intervención de la herencia a instancia de parte.

El citado artículo 792, en su apartado primero, punto 1º y 2º, regula los supuestos de intervención judicial del caudal hereditario instada por el cónyuge y parientes con derecho a la sucesión legítima, cohederederos o legatarios y el apartado 2 regula la intervención judicial a instancia de los acreedores reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos, y los que tenga su derecho documentado en un título ejecutivo, que es el caso de autos. Dicho reconocimiento se concreta en los siguientes términos: "También podrán pedir la intervención del caudal hereditario, con arreglo a lo establecido en el apartado segundo del artículo anterior, los acreedores reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos y los que tengan su derecho documentado en un título ejecutivo". Ningún otro requisito se contempla en la intervención judicial de la herencia a instancia de los acreedores a diferencia de su apartado primero números 1º y 2º en los que se exige la tramitación de la declaración de herederos ab intestato o la declaración judicial de herederos o la solicitud de división de herencia. A su vez el referenciado apartado 2 del artículo 791 de la LEC establece: "Si, en efecto, resultare haber fallecido sin testar y sin parientes llamados por la ley a la sucesión, mandará el tribunal, por medio de auto, que se proceda: 1º A ocupar los libros, papeles y correspondencia del difunto. 2º A inventariar y depositar los bienes, disponiendo lo que proceda sobre su administración, con arreglo a lo establecido en esta Ley. El tribunal podrá nombrar a una persona, con cargo al caudal hereditario, que efectúe y garantice el inventario y su depósito. En la misma resolución ordenará de oficio la apertura de pieza separada para hacer la declaración de herederos abintestato."

Teniendo en cuenta lo establecido en el resto de los artículos de la sección que regula la intervención del caudal, ( art. 790 a 796 LEC) y en correspondencia y coherencia con dicho contenido, entendemos que, cuando los acreedores instan la intervención judicial de la herencia para proteger sus derechos, debe acordarse la misma si se cumplen los requisitos de apartado segundo del art. 792LEC ,sin que pueda exigirse que a su vez se inste la declaración de herederos o se solicite la división judicial de la herencia, requisitos éstos exigidos en el apartado primero del art. 792 para los supuestos 1º y 2º de dicho apartado cuando se inste a instancia del cónyuge, o cualquiera de los parientes con derecho a la sucesión legitima o por coheredero o legatario de parte alícuota. Es suficiente, como sucede en el caso que nos ocupa, que para el acuerdo judicial de la intervención de la herencia a instancia de los acreedores que éstos basen su petición en un reconocimiento como tales en el testamento, o por los coherederos, y los que tengan su derecho documentado en un título ejecutivo, esto es lo que acontece en el caso de autos, acreditado el fallecimiento del causante, coejectuada en el procedimiento de ejecución de titulo judicial seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona nº 1689/2018. De no ser así se recogería en este apartado segundo del artículo 792 los requisitos exigidos en el apartado primero de dicho precepto.

A esta misma conclusión se llega si tenemos en cuenta la regulación de las primeras actuaciones y citación de los interesados para la formación de inventario regulado en artículo 793 de la LEC. Donde se regula que el tribunal, acordada la intervención del caudal hereditario en cualquiera de los casos a que se refieren los artículos anteriores, ordenará por medio de auto, si fuere necesario y no se hubiera efectuado anteriormente, la adopción de las medidas indispensables para la seguridad de los bienes, así como de los libros, papeles, correspondencia y efectos del difunto susceptibles de sustracción u ocultación. Y establece que el Secretario judicial señalará día y hora para la formación de inventario, a la que citará a los interesados, entre los que enumera: el cónyuge sobreviviente; los parientes que pudieran tener derecho a la herencia y fueren conocidos, cuando no conste la existencia de testamento ni se haya hecho la declaración de herederos abintestato; los herederos o legatarios de parte alícuota; 4º. los acreedores a cuya instancia se hubiere decretado la intervención del caudal hereditario y, en su caso, los que estuvieren personados en el procedimiento de división de la herencia; y luego se dice el Ministerio Fiscal, siempre que pudiere haber parientes desconocidos con derecho a la sucesión legítima, o que alguno de los parientes conocidos con derecho a la herencia o de los herederos o legatarios de parte alícuota no pudiere ser citado personalmente por no ser conocida su residencia, o cuando cualquiera de los interesados sea menor o incapacitado y no tenga representante legal; el abogado del Estado, o, en los casos previstos legalmente, los Servicios Jurídicos de las Comunidades Autónomas, cuando no conste la existencia de testamento ni de cónyuge o parientes que puedan tener derecho a la sucesión legítima. Esto es resulta a tenor del art. 793.3. 4º LEC que los acreedores previstos en el apartado segundo del art. 792.2LEC tienen legitimación para instar la intervención del caudal hereditario sin necesidad de exigir la previa o coetánea tramitación por su parte de la tramitación de la declaración de herederos ni la división judicial de herencia, lo que se exige en el apartado primero del art. 792LEC en los supuestos previstos en sus números 1º y 2º. De hecho, el art. 792LEC dice y separa los dos supuestos: "Intervención judicial de la herencia durante la tramitación de herederos o de la división judicial de herencia. Intervención a instancia de los acreedores de la herencia."

Este criterio, es, además, el sostenido por la más autorizada doctrina (De Miranda Vázquez y Cordón Moreno, Pedraz Penalva, Cabezudo Rodríguez, Pérez-Cruz, De la Oliva Santos, Díez-Picazo Ignacio, Vegas Torres, Bercovitz, Bernaldo de Quirós) que considera que aunque no se encuentre en tramitación el procedimiento especial de división de herencia, los acreedores hereditarios pueden ejercitar la facultad de exigir la intervención judicial del caudal, pues el artículo 792.2 LEC, que es el que determina qué acreedores hereditarios están legitimados para pedir la intervención judicial del caudal hereditario, no exige, para el ejercicio de esta facultad, que esté en tramitación el procedimiento de división de herencia; y tampoco puede entenderse que lo exija el artículo 796.3 LEC cuyo cometido no es agregar nuevos requisitos procesales para el ejercicio de la facultad. No sería el artículo 796 LEC, que es el precepto dedicado a regular la cesación de la intervención judicial de la herencia, lugar oportuno para hacerlo. Parece que la referencia que hace el artículo 796.3 LEC a la oposición a que se lleve a efecto la partición de la herencia tiene una finalidad distinta de la de expresar el contenido posible de una contestación a la pretensión que constituya el objeto de un proceso divisorio ya entablado. En esta expresión la LEC no está precisamente exigiendo que esté iniciado por los herederos un juicio de división de herencia y que en él los acreedores hayan formalizado la oposición referida. Está sólo evocando la misma expresión empleada en el artículo 1082 CC, según el cual "los acreedores reconocidos como tales podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición (hecha o por hacer) de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos ".

Por todo lo expuesto, hemos de estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Bárbara y acceder a la petición de lo solicitado, revocar la resolución recurrida, admitiendo la solicitud de intervención judicial y nombramiento de Administrador judicial instada respecto de la herencia yacente de Eloisa, conforme a lo establecido en los artículos 791.2 y ss. de la LEC."

IX.- Intervención voluntaria en un procedimiento de división de herencia:

El Auto número 227/2021, de 10 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Barcelona (9), advierte que el artículo 13 de la LEC contempla la intervención voluntaria únicamente como demandante o demandado y en el procedimiento de división de herencia no existe la figura de demandante ni de demandado, estando, además, las partes intervinientes tasadas en el artículo 783 de la LEC. En concreto, la ressolución señala que:

"(...) la recurrente pretende una intervención voluntaria al amparo del artículo 13.1 de la LEC. 

Sin embargo, como señala acertadamente la resolución recurrida, el artículo 13 de la LEC contempla la intervención voluntaria únicamente como demandante o demandado y en el procedimiento de división de herencia no existe la figura de demandante ni de demandado, estando, además, las partes intervinientes tasadas en el artículo 783 de la LEC."

X.- Legitimación:

El Auto número 9/2023, de 7 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Cádiz (10), explica que la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil restringió la legitimación activa para instar el juicio de testamentaría ciñéndolo a la estricta división de la herencia por tanto legitimando únicamente a los integrantes de la comunidad hereditaria, con exclusión del cónyuge viudo -salvo que éste ostente además la calidad de heredero o legatario de parte alícuota- y de los acreedores. Así, expresa las siguientes consideraciones:

"El artículo 782 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice: "Cualquier coheredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la división de la herencia, siempre que esta no deba efectuarla un comisario o contador-partidor designado por el testador, por acuerdo entre los coherederos o por el Letrado de la Administración de Justicia o el Notario."

El auto recurrido explica que la demandante es legataria de un bien concreto y determinado, una vivienda, y que por ello no está legitimada para iniciar el procedimiento de división de la herencia.

El auto recurrido cita varias resoluciones que respaldan ese razonamiento, a las que nos remitimos. Además vamos a añadir una referencia a lo resuelto en el auto dictado el 8 de noviembre de 2006 por la sección décima de la Audiencia Provincial de Madrid, (ROJ: AAP M 11330/2006).En ese auto se explicó que "la nueva LEC ha restringido la legitimación activa para instar el juicio de testamentaría ciñéndolo a la estricta división de la herencia por tanto legitimando únicamente a los integrantes de la comunidad hereditaria, con exclusión del cónyuge viudo -salvo que éste ostente además la calidad de heredero o legatario de parte alícuota- y de los acreedores." Y en el auto dictado el 15 de abril de 2011 por la sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, (ROJ: AAP M 5135/2011), se explicó que en aquél caso se recurría un auto de inadmisión de una demanda de división de herencia y se alegaba como motivo la conviencia del demandante con la causante durante más de dos años en una relación de afectividad análoga a la del cónyuge. Y la decisión de la Audiencia Provincial de Madrid en ese auto fue negar que ese planteamiento pueda prosperar pues "el procedimiento que se insta se regula a partir del art. 782 LEC estableciendo ante todo un requisito legitimador como es el de la condición de heredero o legatario de parte alícuota. Como ya se razonaba en el Auto apelado ninguna de estas condiciones concurre en el ahora apelante. No es heredero, ni testamentario ( art, 763 C.C .), ni forzoso ( art. 807 C.C .) ni legatario de parte alícuota, únicos legitimados para el ejercicio de la acción y fuera de cuyas respectivas condiciones se carece de legitimación para ella como en el presente caso sucede, procediendo la desestimación del recurso."."

XI.- Omisiones del activo y el pasivo:

El Auto número 130/2022, de 30 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Jaén (11), explica que, cuando la división y adjudicación de los bienes hereditarios ya se ha realizado por cualquiera de las vías admitidas en derecho, como es el caso, la aparición sobrevenida de otros bienes y/o derechos habrá de resolverse mediante el ejercicio de una acción de adición o complemento ex art. 1079 CC o, en su caso, de una acción de rescisión de la partición/liquidación con fundamento en los arts. 1073 y 1074 del C. Civil; pero lo que no cabe es acudir, a los efectos de incorporar y decidir sobre la incorporación de ese bien al procedimiento específico para la división y adjudicación de la herencia revista en la LEC, puesto que aquí ya existe una liquidación practicada. Afirma que:

"(...) y es que como, con acierto, se expone en el auto ahora recurrido, y como expone la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, de 1 de diciembre de 2003, "las omisiones del activo o pasivo del inventario, infra-valoraciones y demás cuestiones que puedan haberse planteado entre las partes en relación a la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, pueden y deben resolverse a través del juicio declarativo que corresponda, pero no en la forma que se ha solicitado y tramitado"; con lo cual, no puede compartirse el argumento del apelante que, en definitiva, lo que viene a pretender es que el procedimiento para la formación de inventario sea el mismo que para realizar su complemento, complemento que es la finalidad perseguida por el actor, porque son procedimientos con una estructura, un objeto, una finalidad y unas garantías y trámites procesales muy diferentes. El Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de diciembre de 1998 expresaba "el hecho de que en el convenio se haya omitido todo el pasivo no le quita eficacia y se mantiene subsistente, pues lo que procede es que se complemente y adicione con lo olvidado ( Sentencia de 20 de noviembre de 1993) conforme autoriza el artículo 1.079 del Código Civil, al que se remite expresamente el artículo 1.410 ("favor partitionis" ", no pudiéndose aceptar que el proceso adecuado para ello sea el del artículo 809.2, es decir, una comparecencia ante el Secretario judicial que continua por juicio verbal, cuyo objeto es incluir o excluir bienes de la relación presentada por las partes en la diligencia de inventario ante el secretario judicial, y ello ante una situación fáctica en la que ya no hay sociedad ganancial, porque esta se disolvió, inventarió, liquidó y adjudicó en Escritura Notarial otorgada al efecto en su día por los hoy litigantes. Conforme a lo expuesto, la Sala no puede sino rechazar las infracciones legales que se alegan por la parte apelante, porque concurre una clara inadecuación del procedimiento, infracciones procesales que sí serían de apreciar de accederse a lo pretendido por la parte recurrente, porque el cauce de los artículos 806 y siguientes de la LEC, no es cauce adecuado para adición de bienes o conceptos omitidos o excluidos en el previo inventario, liquidación y adjudicación de sociedad ganancial".

Cuando la división y adjudicación de los bienes hereditarios ya se ha realizado por cualquiera de las vías admitidas en derecho, como es el caso, la aparición sobrevenida de otros bienes y/o derechos habrá de resolverse mediante el ejercicio de una acción de adición o complemento ex art. 1079 CC o, en su caso, de una acción de rescisión de la partición/liquidación con fundamento en los arts. 1073 y 1074 CC. Pero lo que no cabe es acudir, a los efectos de incorporar y decidir sobre la incorporación de ese bien al procedimiento específico para la división y adjudicación de la herencia revista en la LEC, puesto que aquí ya existe una liquidación practicada.

En efecto, desde las lejanas SSTS de 16 de junio de 1915, 28 de marzo de 1943, 10 de octubre de 1958 y 15 de febrero de 1988, la jurisprudencia considera aplicable el art. 1079 CC tanto si la omisión ha sido voluntaria como involuntaria, siempre que sea válida. Pueden producirse dos situaciones: que los herederos solo hayan querido incorporar a la partición algunos bienes, en cuyo caso debe completarse o concluirse, tomando en consideración la partición/liquidación parcial; o que la partición se considere total aunque involuntaria o voluntariamente se haya omitido bienes o derechos, supuesto que encaja en el art. 1079 CC, con el resultado de mantener la partición/liquidación realizada y el reparto solo de los bienes o valores omitidos. En esta línea se pronuncian igualmente las SSTS de 4 de mayo de 2005 y de 16 de junio de 2015.

Es independiente, pues, para que proceda la partición/liquidación complementaria, que la omisión de los bienes sea voluntaria o involuntaria. La partición/liquidación practicadas carecen de efectos de cosa juzgada, en cuanto que se trata de liquidar bienes no incorporados en la liquidación efectuada, sin perjuicio de lo que pudiera resultar de la aplicación en el caso concreto de principios generales como la buena fe, la doctrina de los actos propios."

XII.- Oposición a la ejecución por defectos procesales:

El Auto número 81/2022, de 17 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Jaén (12), mantiene que, en el proceso de ejecución, la regla general es la irrecurribilidad en apelación de las resoluciones judiciales dictadas en ejecución de sentencia, salvo que expresamente esté previsto, debiendo entenderse que con carácter general tanto en el proceso declarativo como de ejecución será susceptible de recurso de apelación la resolución que ponga fin a la primera instancia, pues bien, el auto de instancia resuelve sólo por los motivos procesales opuestos, sólo sería susceptible de apelación si hubiese estimado dichos motivos, porque los efectos de la estimación de la oposición por defectos procesales, son los mismos que si se hubiera denegado de oficio el despacho de la ejecución, siendo de aplicación el artículo 552.2 de la la LEC , pero cuando el auto contiene un pronunciamiento desestimando los mismos y, en consecuencia, manda seguir adelante con la ejecución despachada, no es desde luego un auto definitivo y no estableciendo la posibilidad de apelación expresamente el art. 559 LEC, habrá de entenderse que la apelación ha sido mal admitida y, en consecuencia, procede la desestimación de la misma. La Sala argumenta que:

"Como claramente resulta del contenido de los artículos 559 y 556 de la Ley Procesal Civil , los dos primeros motivos alegados constituyen defectos de forma o procesales; y el tercero un motivo de oposición material o de fondo. Pues bien, como también se colige de dichos preceptos legales, el tratamiento procesal en orden a la sustanciación y decisión de los motivos de una y otra naturaleza, cuando se plantean de forma conjunta por el ejecutado, es diferente y, además, independiente entre sí; ello de acuerdo con lo dispuesto por el Art. 559.2 LEC . En supuestos de esta clase, dicho precepto establece que del escrito de oposición, y exclusivamente por las causas de la primera naturaleza, se dará traslado al ejecutante para que pueda formular alegaciones sobre los defectos procesales alegados por el ejecutado, por escrito y en el plazo de cinco días. En tal escrito, el ejecutante podrá realizar alegaciones complementarias tendentes a desvirtuar los defectos procesales denunciados por el ejecutado y, si lo considera necesario, podrá criticar las consecuencias probatorias que el ejecutado extraiga de los documentos por él presentados e impugnar su autenticidad, y aportar a su vez documentos que fundamenten aquellas alegaciones ( Art. 264 LEC ), de acuerdo con los criterios marcados por el art. 426.1 y 5 LEC . En consecuencia, en el mismo el ejecutante podrá contradecir los hechos y/o los fundamentos de derecho alegados por el ejecutado, y solicitar la desestimación de la oposición. Transcurrido el mencionado plazo de cinco días, el órgano jurisdiccional dictará, sin más trámites, una resolución en la que decidirá sobre la oposición por los defectos procesales invocados. La resolución que decida la oposición por defectos procesales revestirá la forma de auto ( Art. 545.5.2º LEC ). A diferencia de la oposición por motivos de fondo ( Art. 560.II LEC ), en la tramitación de la oposición por defectos procesales no está prevista la posibilidad de celebrar una vista en la que se puedan interesar y practicar pruebas, ya que todos los elementos de juicio para resolver sobre esa oposición han de figurar en los autos.

Pues bien, contra el auto que desestime la oposición planteada por defectos procesales y, por ello, ordene la continuación de la ejecución (cfr. Art. 559.2, párrafo 2º, LEC ), cabe recurso de reposición, sin efecto suspensivo. Procederá a continuación la sustanciación de la oposición planteada por motivos de fondo, en que está contemplada la posibilidad de celebración de vista. Así, el artículo 560, párrafo 1º, de la LEC , establece que "cuando se haya resuelto sobre la oposición a la ejecución por motivos procesales (...), el ejecutante podrá impugnar la oposición basada en motivos de fondo en el plazo de cinco días, contados desde que se le notifique la resolución sobre aquellos motivos (...)". Añade el párrafo segundo que las partes, "en sus respectivos escritos de oposición y de impugnación de ésta, podrán solicitar la celebración de vista", acto que quedará a la discrecionalidad del Juez si considera que la oposición (ya sólo por razones materiales) no puede decidirse a la vista "de los documentos aportados" ...

Sin embargo, también conforme a la descrita regulación legal y la jurisprudencia que la viene interpretando, la decisión recaída sobre motivos de oposición de orden procesal no es susceptible de recurso de apelación, sino exclusivamente de reposición. En efecto, y aún admitiendo la existencia de un sector jurisprudencial discrepante, hemos considerado en esta Audiencia Provincial que la regulación contemplada en el artículo 559 de la LEC , en relación con el artículo 561.3, éste interpretado sensu contrario, no permite la interposición del recurso de apelación contra el auto que decide la oposición por motivos de forma; sino exclusivamente el recurso de reposición ex artículos 451 y siguientes de la LEC . Ejemplo de este nuestro criterio es el auto de 16 de mayo de 2018 en el cual, con cita de otros anteriores de 27-2 y 20-7-2017, decíamos: "El artículo 561.3 LEC establece que "contra el auto que resuelve la oposición cabe recurso de apelación", se está refiriendo solo a los autos resolutorios de la oposición por motivos de fondo como ya resalta su encabezamiento. Por otro, el art. 559 LEC que regula el trámite de las impugnaciones por defectos procesales, no prevé la posibilidad de interponer recurso de apelación contra el auto que resuelve esa clase de oposición, por lo que, conforme dispone el artículo 562 LEC de dicha Ley, contra él solo cabe recurso de reposición, pero no de apelación, sólo admisible "en los casos en que expresamente se prevea en esta Ley", siendo así además, que si partimos del mayor carácter restrictivo de la actual LEC en materia de recursos, habremos de tener en cuenta que la misma tras establecer en el Art. 454 el carácter irrecurrible del auto que resuelve la reposición y el Art. 555, al regular las resoluciones susceptibles de recurso de apelación , se refiere claramente a los autos definitivos y aquellos otros que la ley expresamente señale. El artículo 207 LEC define las resoluciones definitivas como las que ponen fin a la primera instancia y las que deciden los recursos interpuestos frente a ellas, por otro lado, en el proceso de ejecución, la regla general que se infiere de los artículos 562 , 563 y 564 LEC es la irrecurribilidad en apelación de las resoluciones judiciales dictadas en ejecución de sentencia, salvo que expresamente esté previsto, debiendo entenderse que con carácter general tanto en el proceso declarativo como de ejecución será susceptible de recurso de apelación la resolución que ponga fin a la primera instancia, pues bien, el auto de instancia resuelve sólo por los motivos procesales opuestos, sólo sería susceptible de apelación si hubiese estimado dichos motivos, porque los efectos de la estimación de la oposición por defectos procesales, son los mismos que si se hubiera denegado de oficio el despacho de la ejecución, siendo de aplicación el artículo 552.2 LEC , pero cuando como en el supuesto analizado el auto contiene un pronunciamiento desestimando los mismos y en consecuencia, manda seguir adelante con la ejecución despachada, no es desde luego un auto definitivo y no estableciendo la posibilidad de apelación expresamente el art. 559 LEC , habrá de entenderse que la apelación fue mal admitida y en consecuencia procede la desestimación de la misma". El mismo criterio se ha reiterado en nuestro más reciente auto de 28 de octubre de 2020, y también es acogido por otras Audiencias Provinciales, siendo ejemplos de ello los autos de la AP Alicante 22/2/2017 , de Pontevedra 1/2/2017 , de Granada 16/12/2012 ; autos de la AP Alicante 22/2/2017 , de Pontevedra 1/2/2017 o de Granada 16/12/2012 ; AAP Badajoz, secc 3ª, de 23-5-2018 ; auto de la AP Córdoba, sec. 1ª, de 8-11-2017  ; y las más recientes que se citan: AAP de Madrid, Secc. 14ª de 24-7-2020  , auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona de 28 de mayo de 2020 , Auto de la Audiencia Provincial de Alicante de 18 de mayo de 2020 (sección 5 ª), auto de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de diciembre de 2019 , AAP de Asturias, Secc. 5ª de 6-7-2020 , AAP de Madrid, Secc. 13ª, de 28-5-2020 , AAP de Gerona, Secc. 1ª de 19-5-2020 , AAP de Huesca, Secc. 1ª 28-2-2020 , AAP de Cádiz, Secc. 2ª de 10-9-2019 o el AAP de La Coruña, Secc. 5ª de 20-2-2020.

La expresada inadmisibilidad conlleva la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada, conforme a la conocida doctrina jurisprudencial según la cual las causas de inadmisibilidad de un recurso no apreciadas en su momento devienen en causas de desestimación a la hora de decidirlo ( SSTS 5 Jul. 2000 y 26 Ene. 1996 ; y autos de esta Secc 1ª de Jaén, de 20-11-2019 y 15-9-2020 ); pues las alegaciones que en los mismos se exponían se referían respectivamente a los dos primeros motivos de oposición en su día suscitados, esto es, a la falta del carácter con que fue demandada y a la nulidad del despacho de la ejecución".

En consecuencia, los dos primeros motivos de apelación deben desestimarse al basarse en motivos relacionados con defectos procesales ex artículo 559 LEC.

No obstante lo anterior, y a mayor abundamiento, señalar, con cita de la Audiencia Provincial de Málaga (auto de 26 de febrero de 2021) que " ... debe incidirse en que la sentencia dictada en juicio de testamentaría es susceptible, pese a carecer del efecto de cosa juzgada, de ejecución en de falta de voluntario cumplimiento ... No se entiende otra forma de llevar a efecto dichas consideraciones sobre reparto de la herencia para salir de dicha situación de indivisión y no se comparte la remisión a las partes a un nuevo proceso jurisdiccional donde conseguir la efectividad de lo resuelto de modo firme. De otro lado y en cuanto a la inexistencia de adjudicaciones o pagos derivados de la sentencia y cuaderno particional en dinero líquido, tampoco puede acogerse ni por ende estimar que el despacho de la ejecución en tal sentido es nulo radicalmente conforme establece el artículo 559.1.3º de la LEC ..."

Cierto es que la cuestión es jurídicamente controvertida tal y como apunta la Audiencia Provincial de Ourense en auto de 15 de octubre de 2021 al señalar que " Existen múltiples pronunciamientos discrepantes de Ilmas. Audiencias provinciales acerca de la consideración como título ejecutivo de la sentencia dictada en los procedimientos judiciales de división de herencia y liquidación de sociedad de gananciales. Las que niegan tal naturaleza se fundamentan en el artículo 517 de la LEC , precepto que establece que solo llevarán aparejada ejecución las sentencias de condena, esto es, las que contengan un pronunciamiento que impongan a la parte condenada una obligación de dar, hacer o no hacer. Se tiene en cuenta además que el artículo 521.1 de la LEC añade que no llevan aparejada ejecución las sentencias meramente declarativas. En tal sentido, SAP Ilma. Audiencia provincial de Madrid de fecha 19 de mayo de 2010.

Ahora bien, pese a la existencia de tales resoluciones discrepantes, existen Ilmas. Audiencias provinciales que consideran que la sentencia que aprueba un cuaderno particional no puede considerarse meramente declarativa, sino de condena, si el cuaderno contiene un claro pronunciamiento en virtud del cual una de las partes debe entregar a la otra una cantidad de dinero determinada. Ejemplo de ello es el auto de la Ilma. Audiencia provincial de León de 28 de marzo de 2019 o el de la Ilma. Audiencia provincial de Zamora de 15 de mayo de 2020 ..."

Por otro lado, la propia Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, en el reciente auto de 19 de julio de 2021 , con cita de la sentencia de 20 enero 2015 y autos de fecha 24 abril de 2012 y auto de 19 enero 2016 ha dicho: "el pronunciamiento judicial de aprobación de determinado crédito pecuniario que, a favor de uno de los partícipes y cargo de otro, aparezca contenido en un cuaderno elaborado por el contador y aprobado por aquéllos, constituye título ejecutivo, porque siendo causa inmediata de ese crédito el cuaderno de los participes, el auto aprobatorio participa de la naturaleza de uno de los supuestos de título ejecutivo: las "resoluciones judiciales que aprueben acuerdos logrados en el proceso" ( art. 517.2 3º LEC ) y no obsta a la anterior conclusión el que ni en el cuaderno particional ni en el auto aprobatorio de las operaciones divisorias ese crédito sea objeto de formal condena, porque las "resoluciones judiciales que aprueben acuerdos logrados en el proceso" ( que según el art. 576 LEC devengan el interés de la mora procesal), por su propia naturaleza, se limitarán a validar los acuerdos, sin forma de condena".

Por último citar el auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 15 de mayo de 2020 que razona que "... ello no implica ni impide la posibilidad de realización o ejecución de lo acordado en el procedimiento de división de herencia pues las resoluciones recaídas en el mismo no son meramente declarativas sino que son plenamente ejecutables, en razón a la propia naturaleza del procedimiento de división de herencia, al principio de conservación de las operaciones particionales, y por la posibilidad de adoptar las correspondientes medidas cautelares para caso de que fuera necesario retornar los bienes adjudicados ..."

Y este es el criterio de esta Sala adoptado de forma ímplicita al resolver recursos de apelación contra autos denegando el despacho de la ejecución derivados de resoluciones dictadas en procesos de división de herencia (rollo de apelación nº 1002/21) y oposiciones a la ejecución por motivos de fondo en el que consideramos que la resolución dictada en el proceso de división de herencia es un título ejecutivo (rollo de apelación nº 1049/19)."

XIII.- Partición realizada por el testador:

El Auto número 106/2021, de 14 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de A Coruña (13), destaca que, para la distinción entre partición y operaciones particionales -normas para la partición-, existe una "regla de oro" consistente en que la determinación de una verdadera partición se dará cuando el testador ha distribuido sus bienes practicando todas las operaciones -inventario, avalúo, liquidación y formación de lotes objeto de las adjudicaciones correspondientes-, pero cuando, así, no ocurre, surge la figura de las denominadas doctrinalmente normas para la partición, a través de las cuales, el testador se limita a expresar su voluntad para que en el momento de la partición, determinados bienes se adjudiquen en pago de su haber a los herederos que mencione. La resolución puntualiza lo siguiente:

"La partición tiene por objeto poner fin a la comunidad hereditaria y el reparto o adjudicación del activo y pasivo integrante de la herencia de que se trate entre los correspondientes herederos y sucesores mortis causa de los causantes.

Según el artículo 659 del Código Civil: "La herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte". Por lo tanto, está formada por un conjunto de titularidades activas y pasivas susceptibles legalmente de ser transmitidas a los sucesores por causa de muerte. Salvo que todos estén de acuerdo en otra cosa, es la "partición legalmente hecha" (y no antes) la que "confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados", ( art. 1068 Código Civil, STS de 27/5/1982, 16/9/1985, 1/7/1988, etc).

"Conocida es la Jurisprudencia según la cual producido el hecho sucesorio, todos los herederos tienen una comunidad hereditaria con derechos indeterminados mientras que no haya partición, y si en la partición se adjudica algún bien proindiviso, pasan a ser titulares en copropiedad" ( STS de 6/10/1997).

El procedimiento de división judicial de la herencia, regulado en los artículos 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es de tipo subsidiario o supletorio respecto de las otras formas de partición. No es admisible cuando ya haya sido realizada extrajudicialmente por acuerdo entre los coherederos, o por el propio testador, o cuando la hubiere hecho o deba efectuarla un comisario o contador partidor designado por aquél, o el letrado/a de la Administración de Justicia o el notario, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 782.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en la medida correspondiente de los artículos 1056 a 1059 del Código Civil.

Una cosa es que la persona del testador pueda realizar la partición total o parcial, siempre sin menoscabo de las legítimas ( art. 1056 Código Civil) y otra distinta calificar de tal las disposiciones testamentarias sobre bienes hereditarios o particularidades que haya ordenado tener en cuenta en las operaciones divisorias, aunque formen parte de la "ley de la sucesión" y deban respetarse en la medida correspondiente y sin perjuicio de las legítimas por el contador-partidor, siendo una "regla de oro" para su diferenciación comprobar si el testador ha distribuido todos sus bienes y efectuado todas las operaciones (inventario, avalúo, liquidación, adjudicaciones), o no, y si se trata de una partición o de normas particionales indicativas de la voluntad del testador de adjudicar en el momento de la partición determinados bienes a tal o cual heredero en pago de su haber ( art. 786.1 LEC y STS 7/9/1998 en la misma línea que las de 15/2/1988, 17/2/2000 y 15/6/2006).

Esa "regla de oro" ha de interpretarse flexiblemente, pues también tiene dicho el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de julio de 1986, tenida en cuenta por el Juzgado en el asunto que nos ocupa, para confirmar la validez y eficacia de la partición hecha por los fallecidos padres de los litigantes en sus respectivos testamentos otorgados ante el mismo notario y día:

"(....) si el ....CC  admite como una de las posibles formas de hacer la partición, la que de sus propios bienes realice el testador y a la que atribuye fuerza vinculante -«se pasará por ella» dice el precepto-, es indudable que sus efectos son los mismos que si se tratara de partición judicial o de partición extrajudicial practicada por los propios herederos o por albaceas o partidores, es decir, sus efectos son los de conferir a, cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados, ello, claro es, sin perjuicio de las acciones de impugnación que el artículo mil setenta y cinco en relación con el mil cincuenta y seis, concede a los herederos forzosos en la hipótesis de que perjudique sus legítimas o de que aparezca o racionalmente se presuma que fue otra la voluntad del testador y sin perjuicio, también, de la práctica de aquellas operaciones complementarias de las citadas adjudicaciones que puedan ser necesarias para su plena virtualidad, operaciones que en modo alguno suponen que la propiedad exclusiva sobre los bienes adjudicados a cada heredero no se haya verificado como efecto de la partición desde el momento de la muerte del testador"...

De la resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 8 de enero de 2014, también tenida en cuenta en la decisión del Juzgado, podemos destacar los siguientes párrafos:

"es preciso diferenciar la partición propiamente dicha de las llamadas normas de la partición. La partición hecha por el testador, propiamente dicha, es aquella en que el testador procede a adjudicar directamente los bienes a los herederos, y en buena lógica implicaría la realización de todas las operaciones particionales -inventario, liquidación, formación de lotes con la adjudicación de los mismos-, mientras que en las normas para la partición el testador, se concreta en expresar la voluntad de que cuando se lleve a cabo la partición, ciertos bienes se adjudiquen en pago de su haber a ciertos herederos que indique.

La diferencia entre ambos supuestos es muy importante. La simple norma de la partición vincula a los herederos, o en su caso, al contador-partidor designado para hacerla, en el sentido de que al hacerse la partición habrán de tenerse en cuenta las normas dictadas por el testador y adjudicar, siempre que sea posible, al heredero o herederos de que se trate los bienes a que la disposición testamentaria se refiere. Por el contrario, la verdadera partición testamentaria, determina, una vez muerto el testador, la adquisición directa «iure hereditario» de los bienes adjudicados a cada heredero, es decir, y como ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1986, es de aplicar a estas particiones el artículo 1.068 del Código Civil, según el cual, «la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados». El Alto Tribunal, en Sentencia de 7 de septiembre de 1998, ha establecido que para la distinción entre partición y operaciones particionales -normas para la partición- «existe una «regla de oro» consistente en que la determinación de una verdadera partición se dará cuando el testador ha distribuido sus bienes practicando todas las operaciones -inventario, avalúo, liquidación y formación de lotes objeto de las adjudicaciones correspondientes-, pero cuando, así, no ocurre, surge la figura de las denominadas doctrinalmente normas para la partición, a través de las cuales, el testador se limita a expresar su voluntad para que en el momento de la partición, determinados bienes se adjudiquen en pago de su haber a los herederos que mencione». También en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003.

La duda sobre si se está en presencia o no de una verdadera partición testamentaria se nos presenta cuando el testador distribuye los bienes entre los herederos sin practicar las operaciones que normalmente entraña la partición. La mencionada Sentencia de 21 de julio de 1986 lo resuelve en sentido afirmativo. Así pues, conforme esta Jurisprudencia, cabe el reparto de los bienes sin formalizar el inventario ni practicar la liquidación, de manera que en el supuesto de esa Sentencia nos encontrábamos ante una verdadera partición, de forma que el artículo 1.068 del Código Civil era aplicable a ese caso «sin perjuicio, también, de la práctica de aquellas operaciones complementarias de las citadas adjudicaciones que puedan ser necesarias para su plena virtualidad, operaciones que en modo alguno suponen que la propiedad exclusiva sobre los bienes adjudicados a cada heredero no se haya verificado como efecto de la partición desde la muerte del testador»."

En el asunto que nos ocupa la voluntad de los testadores es clara en el sentido de que sus respectivos testamentos contienen verdaderas particiones con adjudicaciones de bienes en cupos para cada heredero, según los términos empleados en dichos documentos y la indicación expresa de hacer uso los testadores de la facultad concedida por el artículo 1056 del Código Civil. El inventario está representado por los diversos bienes adjudicados. La falta de un avalúo no altera dicha conclusión, pues nunca se sabe cuando va uno a morir y el valor tendrán entonces los bienes, como en este caso en que el fallecimiento se produjo muchos años después de testar. Está también claro que los testadores entienden que las legítimas están cubiertas con el respectivo cupo de bienes adjudicados a cada uno de sus hijos. Que puedan existir otros bienes o deudas también lo contemplan los testamentos disponiendo que se distribuirán entre sus hijos en la proporción de 9/12 partes para su hija Cristina y 1/12 para cada uno de sus otros hijos: Horacio, Clara y Lázaro. El reconocimiento efectuado de una de las cláusulas acerca de la exclusión de las construcciones en la finca de reemplazo 666 no altera lo dicho. Y el nombramiento de comisario contador partidor no es respecto de los bienes partidos y adjudicados sino para otras operaciones. Todo ello sin perjuicio del ejercicio de las acciones impugnatorias a ejercitar, a falta de acuerdo, a través del proceso declarativo ordinario correspondiente, para la defensa de su legítima si alguno de los herederos forzosos entiende, según sus propias valoraciones, que las particiones testamentarias perjudican su legítima o las demás acciones que consideren oportunas."

XIV.- Conclusiones:

Merece la pena destacar como conclusiones principales de este trabajo las siguientes:

-en lo referente a la posibilidad de acumular en un solo procedimiento la acción de liquidación de la sociedad de gananciales y la de división de herenciase ha de diferenciar entre la redacción del artículo 807 de la LEC, anterior y posterior a la modificación producida por el art. 2.1 de la Ley Orgánica 2/2022. Así: 

-atendiendo a la redacción anterior a la modificación:

-es criterio mayoritario en nuestros tribunales la posibilidad de acumular en un solo procedimiento la acción de liquidación de la sociedad de gananciales y la de división de herencia;

-en los supuestos en que la liquidación de gananciales traiga causa de un procedimiento derivado de crisis matrimonial, la competencia para su conocimiento correspondería a los Juzgados de Familia;

-en los supuestos en que la liquidación de gananciales no traiga causa de un procedimiento derivado de crisis matrimonial, la competencia para su conocimiento correspondería a los Juzgados de Primera Instancia no especializados en Familia;

-atendiendo al criterio posterior a la modificación:

-resultaría que el Juzgado de Primera Instancia no especializado sería competente por razón de la materia para el conocimiento de la acción relativa a la división de herencia, pero no actualmente para la de liquidación de gananciales, que correspondería objetivamente al Juzgado de Familia;

-resultaría que el Juzgado de Primera Instancia no especializado no podría resolver la acción de división de herencia, sin que previamente se dilucidara la liquidación de gananciales por lo que podría encontrarse ante una situación de inadecuación de procedimiento por falta de un presupuesto previo al proceso que ocasionaría su nulidad;

-lo más procedente sería remitir las actuaciones alJuzgado de Primera Instancia no especializado que debería acorda el sobreseimiento del procedimiento, por un lado, por falta de competencia objetiva para conocer de la acción de liquidación de gananciales, art. 48 LEC, que correspondería al Juzgado de Familia, y, por otro, por falta del presupuesto del proceso de que se proceda a dicha previa liquidación para el conocimiento de la acción de división de herencia;

 No obstante la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2022, hay que puntualizar que:

-es posible la acumulación de acciones pues:

-de lo contrario se impondría a los litigantes la necesidad de interponer dos demandas ante órganos judiciales distintos para el ejercicio, en definitiva, de una única pretensión que es la división del patrimonio del causante; 

-ambos procesos tienen esencialmente la misma finalidad última: la partición del caudal hereditario, su inventario, avalúo y liquidación con adjudicación a cada heredero o legatario de los bienes integrantes de su cuota; 

-ambos procesos son interdependientes, hasta el punto de que la liquidación de la sociedad de gananciales es prejudicial de la división del patrimonio del causante como acto previo necesario para fijar el haber partible, integrado por los bienes privativos y los que correspondan al causante en virtud de la liquidación de la comunidad, de modo que entre ambas acciones existe una estrecha conexión; 

-las pretensiones tampoco son incompatibles entre sí a los efectos del artº 71 de la LEC. Ambas vienen reguladas bajo el epígrafe común "de la división judicial de patrimonios" en el título II del libro IV de la LEC; 

-existe Identidad subjetiva en las acciones ejercitadas. Cuando uno de los cónyuges ha fallecido, puede el heredero instar la liquidación de la sociedad de gananciales del causante, lo que enlaza necesariamente con el art. 661 del Código Civil, a cuyo tenor los herederos suceden al difunto por el hecho sólo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones. Sucesión que conforme señala STS de 14 de noviembre de 1986, otorga a los herederos como continuadores de su personalidad la facultad de ejercitar las acciones que al mismo le asistían y que no se extinguen con la muerte; 

-dicha acumulación no limita ninguna garantía procesal ni es generadora de indefensión alguna ( artículo 24 de la CE); 

-dicha acumulación es respetuosa con los principios de concentración, economía y celeridad procesales, siendo beneficiosa para las partes y conforme con el principio de tutela judicial y del derecho al proceso sin dilaciones indebidas; 

ambos tribunales pertenecen al orden jurisdiccional civil; 

-admitida la acumulación, correspondería al Juzgado de Primera Instancia no especializado el  conocimiento de las acciones acumuladas, habida cuenta que:

-es ante el Juzgado de Primera Instancia, donde se ejercita la acción sobre división de herencia, la cual tiene carácter principal respecto de la acción de liquidación de gananciales, que opera con carácter prejudicial respecto de la primera; 

-el procedimiento divisional hereditario ostenta una clara vocación de Juicio Universal con efecto atractivo en relación al de liquidación de la sociedad de gananciales ( artículo 810.5 de la LEC); 

-se produce una alteración mínima en el sistema de distribución de competencias; 

-existe competencia residual de los juzgados de lo civil. Nada se lograría en el proceso de especialización de los Juzgados de Familia, que ya conocen desde hace tiempo ( artº 807 LEC) de liquidaciones de gananciales, incluidas ahora las que provengan de fallecimiento, cuando se promuevan solas, según nuestro criterio. Sólo se lograría dificultarles en su especialización con una normalmente compleja división de herencias. Lo que no respetaría la efectividad de la reforma que condujo a la creación de los Juzgados de Familia; 

-la resolución recaída la fase de formación de inventario no produce el efecto de cosa juzgada pudiéndose plantear y resolver las cuestiones relativas a la titularidad de los bienes que pudieran formar parte de la herencia a través de juicio declarativo correspondiente;

-si bien es cierto que la fuerza ejecutiva del cuaderno particional aprobado en sede judicial constituye una cuestión dudosa, no es menos cierto que debe primar un criterio de economía procesal que evite el tener que remitir al acreedor de dicha suma a iniciar una nueva día declarativa para obtener un pronunciamiento de condena, con el consiguiente incremento de coste económico y dilación en el tiempo, cuando la cognición de esta última carece de sentido y los medios de defensa del deudor podrían ser articulados en la presente vía ejecutiva, lo que excluye cualquier posible indefensión;

-el hecho de que la cuestión de designación del administrador no pueda volver a suscitarse o resolverse en posterior resolución no significa que esta decisión deba ser considerada como la apelable, partiendo de la base de que la normativa permite concluir que tal nombramiento pueda catalogarse como una decisión puramente accesoria, englobada en un proceso más complejo cuya finalidad esencial es, más allá de la formación del inventario del patrimonio divisible, la de su adjudicación con la práctica de las operaciones particionales que correspondan, de tal manera que, en ese sentido, dicho nombramiento de administrador puede hacerse en diferentes fases, y en circunstancias incluso en las que se adopta como una mera cautela antes de que los herederos legatarios acreedores interesados soliciten la apertura del proceso, con lo que puede ser considerado como instrumental del objeto fundamental del procedimiento; 

-la oposición a la inclusión o exclusión de un determinado bien o bienes en el inventario debe hacerse de forma motivada, siquiera sea sucintamente, alegando las razones por las que a su entender no deben en todo o en parte incluirse concretos bienes en el inventario;

- la controversia que se suscite en la formación de inventario ha de limitarse a resolver si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o no de un determinado bien en la masa hereditaria, pero lo que no puede plantearse ni decidirse en el incidente es la validez o nulidad y eficacia del título o del negocio jurídico por el que ese bien se integró o salió del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que proceda;

-la resolución dictada ex art. 787 L.E.C., contiene de modo necesario y exclusivo dos pronunciamientos: uno mero declarativo, no ejecutable, cual es la aprobación de las operaciones divisorias, y un pronunciamiento de condena a una obligación de hacer, para la protocolización de las mismas;

-cuando los acreedores instan la intervención judicial de la herencia para proteger sus derechos, debe acordarse la misma si se cumplen los requisitos de apartado segundo del art. 792  de la LEC ,sin que pueda exigirse que a su vez se inste la declaración de herederos o se solicite la división judicial de la herencia, requisitos éstos exigidos en el apartado primero del art. 792 para los supuestos 1º y 2º de dicho apartado cuando se inste a instancia del cónyuge, o cualquiera de los parientes con derecho a la sucesión legitima o por coheredero o legatario de parte alícuota; siendo suficiente para el acuerdo judicial de la intervención de la herencia a instancia de los acreedores que éstos basen su petición en un reconocimiento como tales en el testamento, o por los coherederos, y los que tengan su derecho documentado en un título ejecutivo;

--el artículo 13 de la LEC contempla la intervención voluntaria únicamente como demandante o demandado y en el procedimiento de división de herencia no existe la figura de demandante ni de demandado, estando, además, las partes intervinientes tasadas en el artículo 783 de la LEC;

-la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil restringió la legitimación activa para instar el juicio de testamentaría ciñéndolo a la estricta división de la herencia por tanto legitimando únicamente a los integrantes de la comunidad hereditaria, con exclusión del cónyuge viudo -salvo que éste ostente además la calidad de heredero o legatario de parte alícuota- y de los acreedores;

-cuando la división y adjudicación de los bienes hereditarios ya se ha realizado por cualquiera de las vías admitidas en derecho, como es el caso, la aparición sobrevenida de otros bienes y/o derechos habrá de resolverse mediante el ejercicio de una acción de adición o complemento ex art. 1079 CC o, en su caso, de una acción de rescisión de la partición/liquidación con fundamento en los arts. 1073 y 1074 del C. Civil; pero lo que no cabe es acudir, a los efectos de incorporar y decidir sobre la incorporación de ese bien al procedimiento específico para la división y adjudicación de la herencia revista en la LEC, puesto que aquí ya existe una liquidación practicada;

-en el proceso de ejecución, la regla general es la irrecurribilidad en apelación de las resoluciones judiciales dictadas en ejecución de sentencia, salvo que expresamente esté previsto, debiendo entenderse que con carácter general tanto en el proceso declarativo como de ejecución será susceptible de recurso de apelación la resolución que ponga fin a la primera instancia, pues bien, el auto de instancia resuelve sólo por los motivos procesales opuestos, sólo sería susceptible de apelación si hubiese estimado dichos motivos, porque los efectos de la estimación de la oposición por defectos procesales, son los mismos que si se hubiera denegado de oficio el despacho de la ejecución, siendo de aplicación el artículo 552.2 de la la LEC , pero cuando el auto contiene un pronunciamiento desestimando los mismos y, en consecuencia, manda seguir adelante con la ejecución despachada, no es desde luego un auto definitivo y no estableciendo la posibilidad de apelación expresamente el art. 559 LEC, habrá de entenderse que la apelación ha sido mal admitida y, en consecuencia, procede la desestimación de la misma;

-para la distinción entre partición y operaciones particionales -normas para la partición-, existe una "regla de oro" consistente en que la determinación de una verdadera partición se dará cuando el testador ha distribuido sus bienes practicando todas las operaciones -inventario, avalúo, liquidación y formación de lotes objeto de las adjudicaciones correspondientes-, pero cuando, así, no ocurre, surge la figura de las denominadas doctrinalmente normas para la partición, a través de las cuales, el testador se limita a expresar su voluntad para que en el momento de la partición, determinados bienes se adjudiquen en pago de su haber a los herederos que mencione;

XV.- Jurisprudencia referenciada:

(1) Auto número 368/2022, de 17 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª) de Alicante; Recurso: 886/2022; Ponente: JOSE MANUEL VALERO DIEZ;

(2) Auto número 294/2022, de 11 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Córdoba; Recurso: 253/2022; Ponente: FERNANDO CABALLERO GARCIA;

(3) Auto número 64/2022, de 3 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Huelva; Recurso: 1324/2021; Ponente: FRANCISCO BELLIDO SORIA; 

(4) Auto número 27/2022, de 14 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Asturias;Recurso: 335/2021; Ponente: JAVIER ANTON GUIJARRO; 

(5) Auto número 320/2022, de 27 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Jaén; Recurso: 820/2022; Ponente: BLAS REGIDOR MARTINEZ; 

(6) Auto número 29/2022, 7 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Valencia; Recurso: 527/2021; Ponente: MARIA MESTRE RAMOS; 

(7) Auto número 261/2022, de 7 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 19ª) de Barcelona; Recurso: 892/2021; Ponente: JOSE MANUEL REGADERA SAENZ;

(8) Auto número 106/2022, de 18 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 19ª) de Barcelona; Recurso: 736/2020; Ponente: ASUNCION CLARET CASTANY; 

(9) Auto número 227/2021, de 10 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Barcelona; Recurso: 840/2020; Ponente: IGNACIO FERNANDEZ DE SENESPLEDA; 

(10) Auto número 9/2023, de 7 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Cádiz; Recurso: 403/2022; Ponente: BLAS RAFAEL LOPE VEGA;

(11) Auto número 130/2022, de 30 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Jaén;  Recurso: 387/2022; Ponente: BLAS REGIDOR MARTINEZ; 

(12) Auto número 81/2022, de 17 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Jaén; Recurso: 1322/2021; Ponente: MONICA CARVIA PONSAILLE; 

(13) Auto número 106/2021, de 14 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de A Coruña; Recurso: 414/2020; Ponente: CARLOS FUENTES CANDELAS; 

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO