Sumario: I.- Introducción; II.- Acumulación de acciones; III.- Asistencia de los cónyuges al acto de formación de inventario; IV.- Caducidad de la instancia; V.- Caducidad de la acción ejecutiva; VI.- Cosa juzgada; VII.- Competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer; VIII.- Complemento o adición a la liquidación de la sociedad de gananciales; IX.- Concurso de acreedores; X.- Deudor hipotecario; XI.- División de la cosa común ganancial; XII.- Ejecución; XIII.- Ejecución provisional; XIV.- Falta de jurisdicción de los tribunales españoles; XV.- Fases de inventario y liquidación; XVI.- Honorarios del contador partidor y justicia gratuita; XVII.- Inasistencia del Letrado; XVIII.- Legitimación de los herederos; XIX.- Prejudicialidad civil; XX.- Prejudicialidad penal; XXI.- Protocolización notarial; XXII.- Provisión de fondos para el contador y los peritos; XXIII.- Prueba documental; XXIV.- Separación de bienes; XXV.- Transacción en sede judicial; XXVI.- Conclusiones; XXVII.- Jurisprudencia referenciada;
I.- Introducción:
El artículo 806 LEC dice que "(L)a liquidación de cualquier régimen económico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, determine la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones se llevará a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, con arreglo a lo dispuesto en el presente capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables."
En los artículos siguientes se regula la tramitación de este procedimiento, primero, con la formación de inventario, con la solicitud de la misma, con una propuesta en la que, con la debida separación, se harán constar las diferentes partidas que deban incluirse en el inventario con arreglo a la legislación civil, su formación y su aprobación, y después, de liquidación, iniciada con la solicitud, a la que deberá acompañarse una propuesta de liquidación, que incluya el pago de las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge y la división del remanente en la proporción que corresponda.
II.- Acumulación de acciones
El Auto número 146/2022, de 27 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ourense (1), explica que las acciones de liquidación de la sociedad de gananciales y de partición y adjudicación de bienes hereditarios no son incompatibles pues no se excluyen ni son contrarias entre sí; antes al contrario, el ejercicio de una de las acciones es necesario para realizar la otra, y el hecho de posibilitar el conocimiento de estas acciones simultáneamente aporta claros beneficios, de carácter económico y de agilización en la resolución de conflictos. En este sentido, argumenta que:
"Se acumulan en este proceso una acción de liquidación de la sociedad de gananciales que formaron los padres de los litigantes y una acción de división de las respectivas herencias, planteándose en esta alzada si la acumulación es posible al haberse inadmitido en la instancia.
La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, en el Libro IV sobre procesos especiales, contiene dos regulaciones que afectan en la división de patrimonios: el procedimiento especial para practicar la partición judicial de la herencia, en los artículos 782 a 805, cuando no existe acuerdo unánime entre los herederos y legatarios de parte alícuota, según reconoce el artículo 1059 CC; y el procedimiento especial para la liquidación del régimen económico matrimonial, en los artículos 806 a 811, cuando el mismo, por pacto en capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, determine la existencia de una masa común de bienes, es decir, los casos de sociedad de gananciales o régimen de participación en el derecho civil común.
Se ha planteado en la doctrina y en la jurisprudencia la posible acumulación del procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial al de división de la herencia cuando uno de los cónyuges ha fallecido y existe una identidad subjetiva entre las personas interesadas en la liquidación y en la partición. Al respecto en la doctrina existen dos posturas, una favorable y otra contraria a tal acumulación.
La posición en contra ha venido manteniendo que el principio de legalidad procesal lo impide y tal principio, a diferencia de lo que ocurría con la LEC de 1881, aparece recogido con total nitidez en la nueva Ley, de forma que solo es posible acudir a las vías que el legislador ha establecido para resolver las controversias entre las partes. Por ello, ni las partes ni los juzgados pueden acudir a procedimientos distintos a los señalados por el legislador para dirimir las controversias. Se afirma también el hecho de que los artículo 806 a 811 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refieren casi únicamente a los supuesto en que la disolución del régimen económico matrimonial que determina la liquidación deriva de un pronunciamiento judicial, prescindiendo de los supuestos en que la disolución se produce por fallecimiento de uno de los cónyuges, sin necesidad de declaración judicial alguna, constituye un olvido o una falta de previsión del legislador, de forma que una exclusión del ámbito del procedimiento de dichos preceptos en tales casos hubiera precisado de un pronunciamiento expreso en el artículo 806, que no establece exclusión alguna. Además, la liquidación del régimen económico matrimonial es un paso previo e ineludible para conocer el haber partible entre los herederos aunque a partir del artículo 810.5 Ley de Enjuiciamiento Civil se unifique la tramitación de ambas liquidaciones, pues una es presupuesto de la otra. Y finalmente, hay un orden lógico de las cosas que parece excluir la posibilidad de acumulación de acciones y su tramitación conjunta.
La posición mayoritaria viene, por el contrario, considerando aceptable que puedan acumularse las dos acciones en un mismo procedimiento, dada la conexión jurídica existente entre ambos. En primer lugar, la dicción literal de los artículos 806, 808, 809 y 810 de la LEC induce a entender que el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales está previsto por el legislador para los casos en los que la causa de disolución del régimen económico matrimonial venga determinada por una resolución judicial. Si tiene lugar por el fallecimiento de uno de los cónyuges o de ambos el procedimiento a seguir será el de división de la herencia, acumulándose en el mismo las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales. En segundo lugar, no existe prohibición legal expresa en los requisitos de la acumulación; el artículo 73 establece los requisitos de carácter general que deben concurrir para que proceda la acumulación de acciones. La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2002 señala que la jurisprudencia sobre acumulación de acciones se caracteriza por las notas siguientes: la) Flexibilidad, en el sentido de ser admisible la acumulación aunque el supuesto no se halle literalmente comprendido en la dicción del art. 156 si tampoco le alcanzan las prohibiciones de los arts. 154 y 157.)
2ª) Distinción entre título, como negocio jurídico, y causa de pedir, concepto más amplio, como hecho o conjunto de hechos que tienen idoneidad para producir efectos jurídicos, como acaecimiento de cuya existencia o inexistencia pretende el actor deducir las consecuencias jurídicas determinantes de su petición o, si se quiere, como relato histórico en que se funda la demanda.
3a) Relevancia primordial de la conexión jurídica o conexión causal entre las acciones ejercitadas como criterio para medir la identidad de su causa de pedir, la pertinencia de su acumulación y la justificación de tratamiento procesal unitario y decisión por una sola sentencia.
4ª) Evitación de dilaciones indebidas siempre que no se limiten los medios de defensa e impugnación ( SSTS 7 febrero 1997, 3 octubre 2000, 10 julio 2001).
Por tanto las acciones de liquidación de la sociedad de gananciales y de partición y adjudicación de bienes hereditarios no son incompatibles pues no se excluyen ni son contrarias entre sí; antes al contrario, el ejercicio de una de las acciones es necesario para realizar la otra, y el hecho de posibilitar el conocimiento de estas acciones simultáneamente aporta claros beneficios, de carácter económico y de agilización en la resolución de conflictos. Añade esta postura que el fallecimiento de un cónyuge determina, según los artículos 657,659 y 661, la apertura de la sucesión y concreción de lo que es objeto de la herencia, que comprende todos los derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte. Y esa concreción ha de hacerse necesariamente a través de las operaciones particionales. De esta forma al ser necesaria la previa liquidación del régimen económico matrimonial para determinar el concreto caudal hereditario del causante, es evidente que la liquidación ha de hacerse dentro de las propias operaciones particionales y, en consecuencia, en el supuesto de partición judicial, la liquidación del régimen económico-matrimonial habrá de efectuarse dentro del correspondiente procedimiento particional regulado en los artículos 782 a 805 de la LEC. La división judicial de herencia es un proceso universal con vis atractiva de los procedimientos relativos a la formación de la masa partible, remitiéndose el artículo 810 LEC a los artículos de la división de la herencia. Razones de economía procesal teniendo en cuenta la vis atractiva que se atribuye a la división de la herencia, la estrecha vinculación entre la liquidación de patrimonios ganancial y hereditario y la inexistencia de lesión del derecho de defensa de las partes y de pérdida de derechos procesales, apoyan también la postura mayoritaria. La interpretación armónica integradora y teleológica en el orden procesal sustantivo, evitando la dispersión procedimental y dilación del proceso, fundada en la concentración de actuaciones, economía y celeridad procesal aconsejan acoger esta postura mayoritaria en la doctrina jurisprudencial."
III.- Asistencia de los cónyuges al acto de formación de inventario:
El Auto número 117/2022, de 9 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Salamanca (2), expresa que la citación de los cónyuges es esencial, porque la formación de inventario se hace con la intervención personal del secretario judicial y de los cónyuges, por exigencia legal; y es que se trata de uno de los actos procesales en los que la Ley exige la intervención directa de las partes, que no puede ser suplida, ni con poder general ni especial a favor de procurador, como sucede en otras actuaciones al estar así previsto de forma expresa en la Ley. El tribunal afirma que:
"El art. 809.1 párrafo 3º de la LEC al regular el acto de la formación de inventario señala que cuando sin mediar causa justificada, algunos de los cónyuges no comparezca en el día señalado, se le tendrá por conforme con la propuesta de inventario que efectúe el cónyuge que haya comparecido, entendiendo este Tribunal que el tenor de tal precepto exige la presencia personal de quien es " cónyuge ", ya que de otra manera el legislador se hubiera referido a "representación", "parte", "litigante", etc. ... al margen de que el art. 23 de LEC establezca que la comparecencia formal en juicio tenga que ser por medio de procurador legalmente habilitado, ya que el artículo 809 se esta refiriendo a una comparecencia propia del " cónyuge ".
La finalidad a que obedece la exigencia de la comparecencia personal, no es otra, que la posibilidad de un acuerdo a la hora de confrontar la relación de inventarios de cada parte, incluso la posibilidad de disuasión a los litigantes para un eventual acuerdo, sin duda más difícil sin su presencia y por otra parte con el inconveniente de no poderse cerrar definitivamente cuando un hipotético acuerdo dependiera de una posterior ratificación personal del cónyuge ausente. La comparecencia a la formación de inventario sea personal, proviene de una voluntad genérica del legislador en los litigios de familia, cuando se refiere a medidas de índole patrimonial, y así puede verse que el artículo 770.3 y 771.2 de la LEC exige el deber de concurrir a los cónyuges, e indica el último de los preceptos que deben comparecer "los cónyuges" asistidos por su abogado y representado por su procurador, distinguiendo perfectamente el concepto de cónyuge y el de su representación y defensa.
El criterio expuesto en la resolución recurrida, es el generalizado en la jurisprudencia de las Audiencias, y así por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de febrero de 2002 ( Ponente Sr. Ortuño Muñoz ), razona que "la finalidad de dotar de una utilidad practica a estas actuaciones, mediante el fomento de soluciones de consenso que se han de procurar por los secretarios judiciales, quedaría sin contenido sino se propicia los intentos de dirimir las diferencias en nulidad de acto y con intervención directa de los propios interesados".
La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 17 de febrero de 2003 ( Ponente Sra. Zamora Pérez ) razona que dada la finalidad que persigue esta comparecencia es imprescindible que a ella asistan personalmente ambos cónyuges, quienes en ese momento deberán indicar las partidas de la propuesta de inventario con las que están de acuerdo y aquellas que consideran deben ser excluidas, de manera que si ambos interesados llegan a un acuerdo en la formación de inventario, así se recogerá en el acta, imitándose el Juez a homologarlo.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 19 de enero de 2004 ( Ponente Sr. Bote Saavedra ) indica : " la citación de los cónyuges es esencial, porque la formación de inventario se hace con la intervención personal del secretario judicial y de los cónyuges, por exigencia legal ... se trata de uno de los actos procesales en los que la Ley exige la intervención directa de las partes, que no puede ser suplida, ni con poder general ni especial a favor de procurador, como sucede en otras actuaciones al estar así previsto de forma expresa en la Ley".
El sentido de tal comparecencia es precisamente la de posibilitar un acuerdo que sea inminentemente efectivo por quedar sopesado y ratificado al momento por el propio interesado, y se trata, precisamente de la parte menos técnica de todo el proceso liquidatorio ya que simplemente los cónyuges deberán mostrar su acuerdo o discrepancia -sin necesidad de explicarlo- en cada uno de los elementos que puedan formar el inventario de la comunidad de gananciales.
No se trata de una interpretación judicial de precepto que desemboque en un efecto desproporcionado, sino la voluntas legislatoris que por encima de la personal opinión que nos pueda merecer a jueces y letrados, debe ser respetada. Mucho más, si precisamente como en las presentes actuaciones ,en el decreto de 18 de noviembre de 2021, mediante el cual se admitía a trámite la solicitud se señaló el propio acto de la formación de inventario ,resaltando en mayúsculas y negrita del propio decreto, que a la vez se citaba a las partes para la formación con las prevenciones oportunas a los cónyuges y concretamente se incluía la expresa advertencia de que si alguno de ellos, sin mediar causa justificada no compareciere, se le tendría por conforme con la propuesta de inventario que efectúe el cónyuge que haya comparecido.
Por último es preciso destacar que incluso cuando el artículo 809.1 alude a la incomparecencia "sin mediar causa justificada", está permitiendo una ausencia razonable y acreditada, que en ningún pasaje de la LEC se dedica a un profesional del derecho como podría ser un procurador, por lo que es evidente que se está refiriendo siempre el precepto a la comparecencia, o en su caso a la incomparecencia justificada, personal del litigante.
En todo caso, la causa de ausencia siempre debe quedar justificada, y tras el visionado de la grabación efectuada, ésta no queda justificada.
Con anterioridad al comienzo formal del acto nada se alegó sobre la incomparecencia de su defendido, ni de una supuesta tardanza y así iniciada la grabación el Letrado de la Administración de Justicia no deja constancia de la existencia de algún tipo de circunstancia que explique la incomparecencia personal de D. Pelayo y le confiere la palabra a la parte actora para ratificación en su propuesta de inventario o alguna aclaración o modificación.
El letrado de la parte actora (ahora apelante ) se ratificó en su propuesta de inventario y efectuó alegaciones a propósito de saldos de cuentas bancarias , sin que en ningún momento mencionase nada sobre la incomparecencia o la supuesta tardanza de su cliente , sólo cuando el letrado de la parte demandada efectuó las alegaciones oportunas en defensa de los intereses de su cliente, ante la incomparecencia de D. Pelayo y requirió del Letrado de la Administración de Justicia que diera por finalizado el acto y dictase conforme art 809 LEC el oportuno Decreto, teniendo por conforme a la otra parte litigante con la propuesta de inventario que efectuaba la compareciente Apolonia, presente en dicho acto, fue en ese momento, es decir, en el momento de la conclusión del acto procesal cuando señaló que su cliente se iba a retrasar, que se trataba sólo de esperarla unos minutos .
Ni queda justificada (en atención al desarrollo del acto grabado a tal efecto) la incomparecencia personal del apelante el día y la hora señalada para la formación de inventario, estando advertido de las consecuencias legales si no comparecía personalmente a dicho acto, ni se le ha ocasionado la indefensión alegada como también ha recordado con reiteración el TC, entre otras en sus sentencias números 30/ 2014 de 24 de febrero y 83/18 de 16 de julio ".... la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte que excluiría la relevancia constitucional de la queja, no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas.
En conclusión, ni se ha infringido norma procesal sustancial, ni se han prescindido de normas esenciales del procedimiento, sino que las resoluciones dictadas en la instancia lo han sido con total sujeción a la legalidad vigente y en consecuencia el recurso debe ser desestimado, alcanzando la desestimación al pronunciamiento que sobre costas contiene la resolución dictada en la instancia que también es confirmada."
El Auto número 159/2022, de 30 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Asturias (3), insiste en que la asistencia del cónyuge al acto de inventario debe ser personal y no por medio de procurador, en cuanto se entiende que el fin que persigue la norma, al así decretarlo, es fomentar las posibilidades de acuerdo entre los interesados. Los Magistrados consideran que:
"Es objeto de controversia si los cónyuges deben comparecer personalmente en al acto de formación de inventario previsto en el art. 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y si, como se contempla en el párrafo tercero del citado artículo, cuando, sin mediar causa justificada, no comparezca, se le tendrá por conforme con la propuesta de inventario que efectúe el cónyuge que haya comparecido. Esta Sala ya se pronunció en un sentido positivo en el auto de 21 de enero de 2.003, en el que se señalaba que domina en la doctrina el criterio de que la asistencia del cónyuge al acto de inventario debe ser personal y no por medio de procurador, en cuanto se entiende que el fin que persigue la norma, al así decretarlo, es fomentar las posibilidades de acuerdo entre los interesados. La interpretación adoptada por la recurrida del art. 809 LEC en el sentido de exigir la presencia personal del cónyuge, como excepción a las normas generales de representación procesal, es seguida de forma prácticamente unánime en esta Audiencia, pudiendo citarse en este sentido autos de 8 de junio de 2.016 y 17 de octubre de 2.008 de la Sec. 7º; auto de 19 de diciembre de 2.006 de la Sec. 1ª; Sentencias de 17 de febrero y 17 de noviembre de 2003 y auto de 8 de abril de 2.011 de la Sec. 6º -con la excepción de la sentencia de 9 de mayo de 2.016-; y autos de 25 de enero de 2.017, 18 de septiembre de 2.019 y 24 de junio de 2.021 de la Sec. 4º, esta última conteniendo una recopilación de resoluciones de otras Audiencias Provinciales que se pronuncian en el mismo sentido.
En el presente caso, se apercibió expresamente a la parte ahora recurrente al momento de citarse al acto de formación de inventario de que debía verificarlo por sí misma: "con apercibimiento de que si alguna de las partes y sin mediar causa justificada, no compareciera el día señalado, se le tendrá por conforme con la propuesta de inventario que efectué la parte que haya comparecido, consignándose en el acta y dando por recluido el acto". Sin embargo, no aduce la recurrente que hubiera mediado la aludida causa justificada que pudiera excusar su asistencia, por lo que habrá de estarse a la consecuencia prevista en el 809.1, párrafo tercero, de la LEC lo que determina la desestimación del recurso de apelación."
El Auto número 37/2019, de 3 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ávila (4), destaca, en lo que atañe al momento procesal en el que la causa de la incomparecencia ha de ser puesta en conocimiento del órgano judicial, que si bien es cierto que viene exigiendo el aviso previo, no es menos cierto que, excepcionalmente, también se ha admitido la justificación a posteriori de la causa de inasistencia concurrida cuando, concretamente, la enfermedad constituya un acontecimiento imprevisible, que además a tenor de las circunstancias concurrentes tenga una capacidad impeditiva o paralizante de la actividad normal del sujeto. La Sala indica que:
"Es innegable que la incomparecencia de una de las partes a un acto de tanta significación como es la formación de inventario, produce indefensión; la parte pierde la oportunidad, cuando menos, de proponer el inventario que a su derecho convenga o, al menos, contravenir alguna o algunas de las partidas incluidas de contrario. Ahora bien, la indefensión, para que produzca el efecto anulatorio que se pretende, ha de ser imputable al órgano judicial, o dicho de otro modo, la parte o su representante o defensor han de haber actuado con la diligencia que según las circunstancias sea exigible, pues de lo contrario sólo a ellos sería imputable el resultado lesivo al derecho fundamental.
La doctrina del Tribunal Constitucional emanada respecto a la ausencia de suspensión de vistas por alegada imposibilidad de alguna de las partes o sus defensores, puede ser resumida de la siguiente forma:
1º En aras a la protección del derecho a la tutela efectiva, las normas que regulan la suspensión de actos procesales, merecen "una interpretación flexible y antiformalista de esta norma ( SSTC 237/1988 , 21/1990 , 9/1993 , 218/1993 , 373/1993 , 86/1994 , 196/1994 ), congruente con el propósito del legislador, que no es otro que el de restringir en lo posible las suspensiones inmotivadas o solapadamente dilatorias ( STC 3/1993 y 195/1999 , sentencia esta última referida a la incomparecencia al juicio laboral, pero igualmente aplicable a cualquier otra clase de proceso).
2º Como ningún derecho fundamental es ilimitado y, en concreto los derechos procesales de una de las partes se contrarrestan o compensan con los de la parte contraria, ha advertido el Tribunal Constitucional que "tal interpretación no puede amparar actitudes carentes de la diligencia debida por parte del interesado, lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte, de la garantía a un proceso sin dilaciones indebidas o a la regularidad, buen funcionamiento y, en definitiva, integridad objetiva del proceso ( SSTC 373/1993 , 86/1994 , 196/1994 )".
3º Naturalmente, la realidad de la causa de suspensión que se invoque ha de ser "ha de ser adverada, con eficacia probatoria y fuerza de convicción suficiente para llevar al ánimo del juzgador la veracidad de la circunstancia impeditiva de la asistencia ( SSTC 3/1993 , 196/1994 ) y, en todo caso, es al órgano judicial a quien corresponde apreciar la concurrencia de las circunstancias imposibilitantes de la comparecencia para acordar la suspensión del juicio, decisión que no admite discrecionalidad alguna pues se ha de adoptar en función de circunstancias concretas, probadas e idóneas para justificar la suspensión, adecuación que es revisable en vía de recurso ( SSTC 237/1988 , 9/1993 )".
En cuanto al momento procesal en el que la causa de la incomparecencia ha de ser puesta en conocimiento del órgano judicial, se ha exigido el aviso previo. En el caso que ahora nos ocupa, ha quedado acreditado fehacientemente que no se comunicó por la demandada la enfermedad que le imposibilitaba la asistencia a juicio; ahora bien, aún cuando la causa de suspensión por imposibilidad absoluta de cualquiera de las partes citadas, debe ser una imposibilidad, justificada suficientemente a juicio del tribunal, y que se hubiese producido cuando ya no fuera posible solicitar nuevo señalamiento conforme a lo dispuesto en el Art. 183 Lec .
No obstante, excepcionalmente, también se ha admitido "la justificación a posteriori de la causa de inasistencia concurrida cuando, concretamente, la enfermedad constituya un acontecimiento imprevisible, que además a tenor de las circunstancias concurrentes tenga una capacidad impeditiva o paralizante de la actividad normal del sujeto ( SSTC 21/1989 , 9/1993 y 218/1993 , 195/1999 y 115/2002 )", tal y como ha ocurrido en el presente supuesto donde, según el parte de asistencia aportado por la apelante, así como de la declaración prestada en sede judicial por la facultativo que la asistió, se pone de manifiesto que efectivamente sufrió una enfermedad consistente en cuadro de nerviosismo y dolor torácico de segundos de duración, localizado a nivel retroesternal, sin cortejo vegetativo y taquicardia sinusal, comenzando la asistencia médica a las 11:15 horas aproximadamente del día que venía señalado para el acto de la formación de inventario, siendo así que tal diligencia estaba prevista para las 12:00 horas, lo que motivo que se le practicara un electrocardiograma, quedando plenamente justificada esa imposibilidad absoluta de acudir a la diligencia señalada, por lo que procede estimar el motivo de nulidad esgrimido en el recurso, máxime teniendo en cuenta que, dadas las circunstancias espacio-temporales acaecidas, fue imposible que la causa de suspensión pudiera haber suido puesta en conocimiento del órgano judicial en un momento anterior al del acto señalado."
IV.- Caducidad de la instancia:
El Auto número 403/2020, de 12 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Córdoba (5), mantiene que en el ámbito del proceso de liquidación de la sociedad conyugal, por razón de lo dispuesto en el número 3 del artículo 785 y número 2 del artículo 786 de LEC -aplicables al caso en virtud de las remisión contenida en el artículo 810 del mismo texto legal-, queda sustancialmente modulado el principio de impulso procesal de oficio ex artículo 179; y que si bien ello excluye que la paralización del procedimiento sea imputable al órgano judicial, tampoco cabe afirmar que esa exclusión de responsabilidad traslade linealmente su imputación a la parte demandante, pues siempre es posible concebir que la paralización en cuestión obedezca (de forma más o menos justificada) a otros factores, como lo puede ser, entre otros, la pasividad del contador partidor. Refiere que:
"-Si bien es cierto, que la caducidad de la instancia (modo anormal determinación del procedimiento debido a su paralización durante el plazo de tiempo señalado por la ley) puede considerarse de abstracta aplicación al presente ámbito procesal en cuanto legal y sistemáticamente incardinado en el Libro IV de LEC (en el artículo 237 la caducidad de la instancia se defiere a " toda clase de pleitos" y el artículo 239 sólo excluye de forma expresa y contundente la caducidad de la instancia en "las actuaciones para la ejecución forzosa"-esto es, todas las actuaciones previstas en el Libro III de LEC-) , sin embargo, no procede olvidar ( tal y como ha indicado una reiterada jurisprudencia -entre otras SSTS de 7 de noviembre de 2002 y 1 de febrero de 2006- a la hora de interpretar y aplicar el artículo 236 y 238 siguientes de LEC), que en un plano más concreto la Ley procesal excluye la caducidad de la instancia cuando la paralización no sea imputable " a la voluntad de las partes o interesados" y que dicha paralización, en todo caso, ha de ser injustificada.
-Pues bien; esta imputabilidad a la parte demandante-apelante no apreciamos que concurra en el presente caso, máxime cuando doctrinalmente se considera que la caducidad de la instancia debe detener una aplicación restrictiva.
-No cabe duda, por razón de lo dispuesto en el número 3 del artículo 785 y número 2 del artículo 786 de LEC -aplicables al caso en virtud de las remisión contenida en el artículo 810 del mismo texto legal- que en el ámbito procesal que nos ocupa, queda sustancialmente modulado el principio de impulso procesal de oficio ex artículo 179; y si bien ello excluye, que la paralización del procedimiento sea imputable al órgano judicial, tampoco cabe afirmar que esa exclusión de responsabilidad traslade linealmente su imputación a la parte demandante, pues siempre es posible concebir que la paralización en cuestión obedezca (de forma más o menos justificada) a otros factores, tales como en este caso acontece a la propia e inexplicada pasividad del contador partidor, máxime cuando el mismo, amen de un propio ambito de responsabilidad tiene legal e inicialmente señalado para el desarrollo de su labor el plazo máximo de dos meses ( artículo 786-2 antes citado); y cuando también es de aplicación al caso el principio general que en esta materia aparece establecido en el artículo 236 LEC (" La falta de impulso del procedimiento por las partes o interesados no originará la caducidad de la instancia o del recurso".)
En conclusión, la resolución apelada ha hecho una automática y rigorista proyección del plazo de dos años de inactividad procesal previsto para la primera instancia en el artículo 237 de LEC y no ha tenido en cuenta las concretas circunstancias del caso y, más concretamente, los aludidos extremos que ilustran en orden a la material falta de imputación a la demandante del plazo de paralización en cuestión; lo cual, tal y como solicita en su recurso se traduce en la revocación de la resolución apelada."
V.- Caducidad de la acción ejecutiva:
El Auto número 33/2020, de 20 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de A Coruña (6), entiende que, en coherencia con el propia naturaleza de la caducidad como plazo de carácter preclusivo que provoca la extinción del derecho, nada obsta a que sea apreciada de oficio como la falta de un presupuesto que impide ex art. 552 de la Ley de Enjuiciamiento Civil acordar el despacho de ejecución, ante la inexistencia de la propia acción ejecutiva. La resolución resalta que:
"De conformidad al artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000: "La acción ejecutiva fundada en sentencia, en resolución del tribunal o del Letrado de la Administración de Justicia que apruebe una transacción judicial o un acuerdo alcanzado en el proceso, en resolución arbitral o en acuerdo de mediación caducará si no se interpone la correspondiente demanda ejecutiva dentro de los cinco años siguientes a la firmeza de la sentencia o resolución".
Debemos tener en cuenta que, conforme la define la jurisprudencia, la caducidad es un modo de extinción de un derecho por el mero transcurso del tiempo señalado por la ley; se trata de un derecho que nace con un plazo de vida, y que, pasado éste se extingue ( SSTS 14 diciembre 1993 y 12 de junio de 1997). Se dice en STS de 10 de noviembre de 1994 que "en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de índole preclásica, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica, de tal manera que transcurrido sin ejercitarlo impone la decadencia fatal y automática de tal derecho en razón meramente objetiva de su no utilización"; y se señala "se es titular de la acción creadora y no del derecho creado, ya que para que surja éste es condición indispensable que se ponga en ejercicio en el plazo prefijado, pues si transcurre sin que la acción concedida se utilice desaparecen los derechos correspondientes, situación incluso apreciable de oficio".
En Auto dictado por la AAP de Madrid, Sección 25ª, 295/2018, de 23 de noviembre, como respuesta a similar alegación a la efectuada en el presente recurso, se señala: "El artículo 518 LEC no regula un supuesto de caducidad en la instancia del proceso sino de la acción ejecutiva. Es decir, la acción deja de existir cuando transcurre el plazo legal sin haberla ejercitado, de modo que se trata de un efecto material, no procesal. Por esa misma razón es apreciable de oficio, y el Juez está obligado a denegar el despacho de ejecución por imperativo del artículo 552 LEC, pues faltaría uno de los elementos básicos para que pueda causar la actuación judicial, que es la existencia de la acción ejecutiva, sin la cual el título no puede ser ejecutado".
En idéntico sentido, en el AAP De Madrid, Sección 10ª, 209/2018, de 4 de junio, se argumenta: "El plazo de cinco años es un plazo que se computa de fecha a fecha ( art. 133.3 LEC) desde la firmeza de la resolución, sin necesidad de declaración formal al respecto, que en realidad no está legamente prevista. plazo improrrogable y que provoca el efecto preclusión para poder interponer la demanda de ejecución, apreciable de oficio por el Tribunal, como corresponde al instituto de la caducidad al examinar el despacho de ejecución conforme al artículo 551.1 LEC, sin perjuicio de su alegación por el ejecutado en sede de oposición ( art. 556.1 LEC)".
En Auto de la AP de Málaga, Sección 5ª, 115/2017, de 13 de marzo, se razona: "Por otro lado, si bien en virtud de la modificación legal operada por la Ley 37/2011, en la nueva redacción del artículo 556 de la LEC se incluye la caducidad de la acción ejecutiva como una de las causas de oposición a la ejecución, no debemos olvidar que es en el momento de la interposición de la demanda ejecutiva cuando el Juez debe examinar los requisitos de la misma y, entre ellos, las normas reguladoras de la caducidad. Por lo tanto, no habiéndose personado la parte demandada ni, por tanto, formulado oposición, tan solo cabe discutir en la presente alzada la caducidad como motivo del pronunciamiento impugnado; única institución que, siendo determinante de la pérdida de la acción por el paso del tiempo, resulta apreciable de oficio por los tribunales".
Entendemos que, en coherencia con el propia naturaleza de la caducidad, como plazo de carácter preclusivo, que provoca la extinción del derecho, nada obsta a que, como ocurrió en este caso, sea apreciada de oficio, como la falta de un presupuesto que impide ex art. 552 de la Ley de Enjuiciamiento Civil acordar el despacho de ejecución, ante la inexistencia de la propia acción ejecutiva. Y, constado en autos que la declaración formal de firmeza se efectuó con fecha 30 de junio de 2016, se comprueba que dicho plazo transcurrió a la fecha de interposición de la demanda, el 2 de septiembre de 2019.
En consecuencia, el recurso debe ser desestimado, y confirmarse la resolución de primera instancia."
VI.- Cosa juzgada:
El Auto número 74/2022, de 28 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Huesca (7), destaca que la resolución recaída en un proceso sobre liquidación de sociedad consorcial no produce efectos de cosa juzgada. Así, declara que:
"(...) hay que entender además que, conforme señala el art. 787.5.II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que remite el art. 810.5, la resolución recaída en un proceso sobre liquidación de sociedad consorcial no produce efectos de cosa juzgada. En este sentido se vienen a pronunciar las Sentencias de la Sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de enero de 2011, de la Audiencia Provincial de Salamanca de 3 de mayo de 2011, de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 5 de octubre de 2011 y de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 19 de noviembre de 2012.
De este modo, ha de revocarse el Auto apelado a fin de que el Juzgado, actuando con libertad de criterio y plenitud de jurisdicción, vuelva a pronunciarse sobre la admisión de la demanda de adición de inventario sin volver a insistir en lo expuesto en la mencionada resolución."
A mayor abundamiento, el Auto número 39/2019, de 25 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Tenerife (8), la liquidación del régimen económico matrimonial no impide, restringe ni limita el objeto de un juicio ordinario posterior, ya tenga por objeto la adición y complemento de la liquidación efectuada en un anterior proceso especial o extrajudicialmente, ya la rescisión por lesión o la declaración de dominio en favor de uno solo de los cónyuges de bienes que en el proceso especial se declararon gananciales, o viceversa, así como demandas en que se reclamen para un cónyuge bienes que en el proceso especial fueron adjudicados a otro.
"(...) el párrafo segundo del artículo 421.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al apartado 4 del artículo 222, el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo del proceso posterior".
Por ello, con independencia de lo establecido por el Tribunal Supremo, Civil, en su sentencia de 21 de octubre de 2005, nº 705/2005, recurso 85/1999 , al resolver una cuestión atinente al momento de valoración de los bienes en un juicio de testamentaría, planteada y decidida por medio de un incidente (en concreto: "Pero lo resuelto en el incidente produce efectos de cosa juzgada, según entiende esta Sala, en los concretos puntos en que cabe el incidente y a los que, en efecto, se ha referido.
La Sentencia de 5 de julio de 1994 , num. 688, analizando la práctica de los "llamados incidentes de inclusión y exclusión" y aún considerando que tales incidentes no son cauce adecuado para excluir bienes del juicio de testamentaria (el cauce adecuado es el juicio declarativo correspondiente) estima que la sentencia dictada en el proceso incidental produce de efecto cosa juzgada, a lo que añade: "..la Sentencia que recaiga en dichos incidentes produce igualmente fuerza de cosa juzgada cuando no cabe contra ellas ningún recurso". Es por ello desacertada -sigue diciendo la sentencia- la cita de los artículos 741 y 745 a los efectos del recurso de casación, y también la cita de los artículos 1068 y 1088 de la LEC , que lo único que hacen es permitir la impugnación de las particiones cuando no se cumplan las reglas legales de la misma. La propia Sentencia señala que no deben favorecerse los incidentes paralizadores, que el cauce adecuado para excluir bienes del juicio de testamentaría es el juicio declarativo correspondiente, y que la decisión produce cosa juzgada entre las partes, pues - añade - "la fuerza decisoria no se pierde aunque, siguiendo la práctica forense, se sustanciara por la vía incidental, porque sabido es que bajo el nombre de incidentes está el juicio declarativo especial, que por Ministerio de la ley se ventila por el cauce de los artículos 741 y sigs. LEC ... y la Sentencia que recaiga en dicho incidentes produce igualmente el efecto de cosa juzgada cuando no cabe contra ellos ningún recurso".
Ello, independientemente de que la aprobación judicial de la partición en juicio de testamentaria no tenga autoridad de cosa juzgada ( SS 22 de junio de 2001 , num. 618 27 de octubre de 2000 , 27 de mayo de 1998 , 7 de febrero de 1969 ) y haya que estar a lo resuelto en el juicio ordinario al que específicamente se refiere el artículo 1088 LEC 1881 , como ha dicho la Sentencia de 26 de octubre de 2000 "), es claro que el efecto positivo apreciado por dicho juzgador no debió producir el sobreseimiento del presente procedimiento.
De otro lado, respecto del denominado efecto negativo de la cosa juzgada, que impide un segundo proceso con idéntico objeto al de otro ya sustanciado y decidido, y a la luz de lo indicado en los párrafos precedentes, debe significarse que es evidente que la acción de reclamación de cantidad fundada en el enriquecimiento injusto no ha sido objeto de análisis ni pronunciamiento en los anteriores procedimientos de liquidación de la sociedad de gananciales, por la mera razón de que no fue ejercitada. Lo que pretende el actor apelante con la acción que ejercita en esta litis, según se desprende de su demanda y con independencia de la prosperabilidad o no de la misma, es la determinación de si, por razón de la formación de inventario y de las consiguientes adjudicaciones realizadas, se ha producido en el patrimonio de la parte demandada, ahora apelada, un enriquecimiento injustificado, en detrimento del patrimonio de dicho apelante, enriquecimiento que traería causa de la adjudicación al mismo de la edificación controvertida en el aludido procedimiento liquidatorio.
A mayor abundamiento, en cuanto a la triple identidad de la cosa juzgada -sujetos, objeto y causa de pedir- exigida como requisito para su apreciación ( artículos 1.252 del Código Civil, en relación con el 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y doctrina y jurisprudencia que los desarrolla), es patente que, si falta alguna de esas identidades, no es posible extender el valor vinculante de la cosa juzgada. Y en este caso no se aprecia la existencia de identidad entre los procesos anteriormente mencionados, tanto por su objeto como por la causa de pedir, fundamentalmente si se atiende al carácter residual de la acción de reclamación de cantidad basada en el enriquecimiento injusto. La jurisprudencia mantiene el requisito de la subsidiariedad de la acción por enriquecimiento injusto, y así, a modo de ejemplo, baste indicar que la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011, nº 859/2011 , reseñando la sentencia de 22 de febrero de 2007, nº 159/2007 , señala que "solo cabe acudir a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en defecto de acciones específicas, como remedio residual o subsidiario, "pues si existen acciones específicas, estas son las que deben ser ejercitadas y 'ni su fracaso ni su falta de ejercicio' legitiman para el ejercicio de la acción de enriquecimiento, como se dice en las sentencias de 19 de febrero de 1999 o de 28 de febrero de 2003 , que recogen una amplia doctrina, si bien se ha de destacar que otras sentencias sientan un criterio distinto, como la ya citada de 19 de marzo de 1993 , y las de 14 de diciembre de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 5 de marzo de 1997 , si bien como ha señalado la sentencia de 19 de febrero de 1999 , la negación de la subsidiariedad constituye en tales decisiones un obiter dictum". Y las sentencias de 4-6-07 , 30-4-07 , 19-5-06 , 3-1-06 y 21-10-05 mantienen igualmente el requisito de la subsidiariedad, declarando la de 2006 que solo puede acudirse a la acción por enriquecimiento injusto cuando no exista una acción que concreta y específicamente se otorgue por el legislador para remedio de un hipotético enriquecimiento sin causa.".
Por último, conviene también poner de relieve lo establecido en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8ª, de 15 de febrero de 2018, nº 65/2018 : "Esta Sala no comparte el criterio sostenido en la sentencia apelada pues la liquidación del régimen económico matrimonial no impide, restringe ni limita el objeto de un juicio ordinario posterior, ya tenga por objeto la adición y complemento de la liquidación efectuada en un anterior proceso especial o extrajudicialmente, ya la rescisión por lesión o la declaración de dominio en favor de uno solo de los cónyuges de bienes que en el proceso especial se declararon gananciales, o viceversa, así como demandas en que se reclamen para un cónyuge bienes que en el proceso especial fueron adjudicados a otro. Pues el propio proceso judicial de liquidación del régimen económico matrimonial es de naturaleza sumaria lo que implica que lo que en él se decida, atendiendo a lo dispuesto en el art. 787.5 LEC "no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda", de cuya aplicación al caso habrá de seguirse que de igual forma, lo acordado en escritura pública de capitulaciones matrimoniales de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales no impide el ejercicio de posteriores acciones declarativas, sin perjuicio, claro está, del valor probatorio atribuible al contenido de las estipulaciones de dicha escritura y a los actos propios de los otorgantes.
La negación de efectos de cosa juzgada material y la consiguiente posibilidad de ulteriores procesos entre las mismas partes en que se puedan cuestionar las adjudicaciones realizadas ha venido a ser reconocida por STS 1ª de 21 de febrero de 2007, rec. 809/2000 , en la que, como se constata en la misma, "la cuestión que se somete al análisis y decisión de esta Sala consiste en determinar si la resolución judicial que aprobó las operaciones particionales de la masa ganancial sin oposición del esposo -por haberse declarado improcedente, por extemporánea, la oposición de éste al inventario formado por el contador- produce efecto de cosa juzgada, en su sentido negativo, respecto del posterior juicio que tiene por objeto, entre otras pretensiones, la declaración de propiedad de aquellos bienes que se adjudicaron a la esposa en ejecución de tales operaciones particionales, respecto de los que el actor afirma su titularidad privativa. Se trata, como se ve, de dilucidar si la firmeza de aquella previa resolución impide, atendido el objeto sobre la que versa, los sujetos a los que afecta y la causa de pedir en que se fundamenta, resolver sobre una pretensión de declaración del dominio de bienes comprendidos en la liquidación de la sociedad conyugal y adjudicados por virtud de aquélla, por carecer del carácter ganancial que le fue atribuido, lo que, en definitiva, constituye una declaración dominical que opera como presupuesto o antecedente lógico de la modificación del inventario y de la adjudicación de los bienes que formaron en su día la masa ganancial", cuestión que fue respondida afirmativamente, estimando el recurso de casación y, con ello, las acciones declarativas entabladas, pues en definitiva, así lo razona "no cabe desconocer que, aun cuando no resulta aplicable por razones temporales -lo que no ha de impedir atribuir al precepto un cierto carácter de referente hermenéutico, en la medida en que se considere tributario de las orientaciones jurisprudenciales y doctrinales al respecto-, el artículo 787.5 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, al que remite el artículo 810.5 de la misma Ley , dispone que la sentencia que recaiga en el juicio verbal a que aboca la oposición de los interesados, respecto de las operaciones divisorias, no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo éstos hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda".".
VII.- Competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer:
El Auto número 123/2022, de 22 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Salamanca (9), afirma que lo decisivo para que nazca la competencia exclusiva y excluyente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer para conocer del procedimiento de liquidación es que se den simultáneamente todos los requisitos del art. 87 ter de la LOPJ, que es de rango superior a una ley ordinaria y es la que determina las competencias en materia civil de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. Incide en que:
"(...) en tanto que dejando a un lado algunos precedentes anteriores que lo contradicen y los pronunciamientos jurisprudenciales que trae a colación el recurrente en su escrito de recurso, más recientemente, por ejemplo, la AP de Valladolid, en auto de 31 de mayo de 2021, respecto al Juzgado competente para la liquidación de gananciales cuando, como aquí acontece, ha habido sentencia de divorcio anterior en el Juzgado de Violencia de Género, tiene sentado que cuando no exista procedimiento penal abierto es el Juzgado de Primera Instancia el competente, ya que, si bien el art. 807 de la LEC es muy similar al art. 775 de la misma Ley, atribuyendo la competencia por antecedentes al Juzgado que dictó una primera resolución sobre la adopción de las medidas definitivas o al que dictó la resolución sobre la disolución del régimen económico matrimonial, sin embargo, lo decisivo para resolver la cuestión y que nazca la competencia exclusiva y excluyente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer es que se den simultáneamente todos los requisitos del art. 87 ter de la LOPJ, que es de rango superior a una ley ordinaria y la que determina las competencias en materia civil de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.
Literalmente y en seguimiento de sus precedentes autos de 1-7-2020 y 3-5-2021, indica que ...
Aunque sea cierto que la doctrina jurisprudencial recogida en el auto de la Sala Primera mencionado (13 de septiembre de 2017 ) y en un auto de esta sección de 16-9-2017 se refiere a un supuesto de modificación de medidas el criterio es extrapolable a los supuestos de liquidación de la sociedad de gananciales.
El art. 807 de la LEC es muy similar al art. 775 atribuyendo la competencia por antecedentes al Juzgado que dictó una primera resolución sobre la adopción de las medidas definitivas o al que dictó la resolución sobre la disolución del régimen económico matrimonial. Pero lo decisivo para resolver la cuestión y que nazca la competencia exclusiva y excluyente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer es que se den simultáneamente todos los requisitos del art. 87 ter de la LOPJ , que es de rango superior a una ley ordinaria y la que determina las competencias en materia civil de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer...
Las competencias civiles de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer presentan un carácter excepcional por tratarse de ordinario de órganos de la Jurisdicción Penal. En consecuencia, por esa excepcionalidad en la asunción de competencias civiles éstas han de interpretarse en sentido restrictivo y siempre que se cumplan simultáneamente todos los requisitos del art. 87 ter de la LOPJ , definidor de sus competencias; resultando, además, que en el apartado 2 del art. 87 ter no se incluyen los procedimientos de liquidación de los regímenes económico-matrimoniales como competencia objetiva de los Juzgados de Violencia sobre la mujer...
En igual sentido, se pronuncia la Audiencia Provincial de Álava, Sección Primera, en auto de 24 de junio de 2019 . Partiendo de tales premisas, es obvio que en el caso analizado falta el cumplimiento de los requisitos b) y c) del apartado 3 del art. 87 ter pues no existe ya ningún proceso penal abierto al tiempo de interposición de la demanda liquidadora entre las partes litigantes y que el proceso entablado no aparece mencionado en el apartado 2 del art. 87 ter...
(...) Debemos añadir que no se desconoce que son muchas las opiniones que en base al art. 807 de la LEC, sostienen que será el Juzgado encargado de dictar la sentencia de separación o divorcio, -que supone la disolución de la sociedad de gananciales-, quien debe liquidar la misma, de modo que como la propia ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género asigna a estos juzgados cualquier asunto que tenga por objeto la adopción o modificación de medidas de transcendencia familiar, entre las que fácilmente se podría incluir el régimen económico matrimonial, tales juzgados de Violencia sobre la Mujer tienen una vis atractiva, lo que supone que todos los procedimientos, ya sean de carácter civil o penal, que afecten a una mujer que ha sido objeto de violencia de género deberían ser tramitados y resueltos por el mismo Juzgado.
Opiniones que se han traducido hasta el Auto del Pleno del Tribunal Supremo de junio de 2017, en el dictado por las Audiencias Provinciales de acuerdos estableciendo la competencia de los juzgados de violencia de genero si han dictado la sentencia matrimonial, conforme al mencionado art. 807 de la LEC (AP Granada 3/4/09, 14/10/08 y 23/2/07; AP Tenerife 15/9/08, AP Vizcaya 15/12/06 y, sec. 4ª, A 26-1-2007, nº 81/2007, rec. 674/2006, AP Madrid 13/9/07, 22/11/07 y 29/5/08, AP Valencia 29/5/081; Audiencia Provincial de Madrid, sec. 24ª, A 13-9-2007, nº 1075/2007, rec. 828/2007; Audiencia Provincial de Alicante, sec. 5ª, A 28-3-2007, nº 72/2007, rec. 60/2007).
Incluso, después: Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección 2ª, de 6/2/2020 ; Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 24ª, de 15/10/2020 .
Ahora bien, en nuestra opinión, dicho criterio, alcanza sentido en tanto el Juzgado de Violencia mantenga algún tipo de conexión competencial, por razón de la pervivencia del proceso penal que dio nacimiento a su competencia en los aspectos civiles, pervivencia incluso en la fase de ejecución, pero no, cuando, como puede ser el presente caso, ni siquiera el proceso penal permanecía abierto y subsistente, sino todo lo contrario, cuando se dicta la sentencia que disuelve el régimen matrimonial de los litigantes... No puede resultar irrelevante (a efectos de competencia) que el archivo o sobreseimiento de la causa penal se acuerde no ya sólo antes de la interposición de la demanda de liquidación de gananciales, sino, incluso, antes del dictado de la sentencia de separación o divorcio y consiguiente disolución del régimen económico matrimonial...
Entenderlo de otra manera, llevaría a que con la simple presentación de una denuncia por violencia de género sin ninguna clase de fundamento, vendría alterada la competencia para el conocimiento y resolución de los aspectos civiles de la crisis conyugal, de los asuntos civiles de familia, entrando en crisis y poniéndose en entredicho el derecho al juez predeterminado por la ley, que quedaría fijado no por la presentación de la demanda, sino por la formulación previa de una denuncia penal de tales características y que pudiera venir sobreseída y archivada casi de inmediato."
VIII.- Complemento o adición a la liquidación de la sociedad de gananciales:
El Auto número 439/2021, de 22 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Córdoba (10), mantiene que la acción de complemento o de adición de liquidación de gananciales no puede tener por objeto suplir las deficiencias probatorias o de documentación en las que eventualmente se hubiese podido incidir en el previo procedimiento liquidatorio en relación a concretos bienes expresamente determinados ni, mucho menos, convertirse en una suerte de revisión del precedente pronunciamiento relativo a dichos bienes contenido en la sentencia que puso fin a la fase de liquidación, pues ello sería obviar el efecto negativo o excluyente de cosa juzgada material que cabe atribuir a la sentencia que puso fin a la fase liquidatoria. El tribunal razona que:
"Téngase presente, que la acción de complemento o de adición de liquidación de gananciales no puede indiscriminadamente deferirse a cualesquiera bienes no incluidos en la liquidación ya practicada, sino que únicamente puede tener por objeto aquellos bienes omitidos u olvidados al tiempo de realizarse la liquidación ("ulteriormente conocidos o mejor averiguados", en expresión utilizada en una de las resoluciones dictadas en el anterior procedimiento), de forma que dicha acción, tal y como aquí en suma se pretende, no puede tener por objeto suplir las deficiencias probatorias o de documentación en las que eventualmente se hubiese podido incidir en el previo procedimiento liquidatorio en relación a concretos bienes expresamente determinados ni, mucho menos, convertirse en una suerte de revisión del precedente pronunciamiento relativo a dichos bienes contenido en la sentencia que puso fin a la fase de liquidación, pues ello sería obviar el efecto negativo o excluyente de cosa juzgada material que cabe atribuir a la sentencia que puso fin a la fase liquidatoria (sentencias dictada al final de la fase de formación de inventario, que tal y como afirmó este Tribunal en sentencia de 21 de marzo de 2018, "... tienen eficacia vinculante propia de la cosa juzgada, dado que el artículo 809 de la LEC no excluye del efecto de cosa juzgada de la misma y tampoco está incluida dentro de las excepciones que a la producción de tal efecto se contienen en el artículo 447-4 de la propia LEC. Por otra parte la remisión que el artículo 810 de la LEC, en sede de sociedad de gananciales hace al proceso de división judicial de la herencia, cuyo artículo 787-4excluye el efecto de cosa juzgada la propia sentencia que resuelve la impugnación del cuaderno, se refiere sólo a esta segunda fase de división del caudal de la sociedad y no a la previa formación de inventario, de ahí que esa exclusión de la eficacia de cosa juzgada no puede estimarse alcance a la misma")."
El Auto número 146/2020, de 17 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de A Coruña (11), expresa que la competencia objetiva para el conocimiento de la acción de complemento o adición a la liquidación de gananciales corresponde al Juzgado de Familia en el que se llevó a cabo dicha liquidación, bien a través del convenio regulador o bien con posterioridad por medio del proceso establecido en los arts. 806 y siguientes de la LEC. Declara que:
"El de liquidación y el de adición o complemento son procedimientos necesariamente distintos, por haberlo querido así el legislador y haberlo establecido constante jurisprudencia, dado que sus ámbitos materiales son diferentes.
El procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales, a seguir por su cauce procesal (proceso declarativo especial por razón de la materia), procede cuando la sociedad de gananciales se encuentra disuelta pero no liquidada, y el procedimiento de adición o complemento de liquidación de sociedad de gananciales, a seguir por un cauce procesal distinto (proceso declarativo por razón de la cuantía), procede cuando la sociedad gananciales se encuentra disuelta y liquidada.
/.../
(...) este caso (sociedad disuelta pero no liquidada) no es nuestro caso.
Para que se vea claridad la realidad material que subyace a nuestro caso (sociedad disuelta y liquidada), basta comprobar, primero, que la sociedad de gananciales fue disuelta por Sentencia nº. 40/2013, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 1, de Fuengirola, de 29 de octubre de 2013, que decretó el divorcio en procedimiento de divorcio contencioso 106/2012 ( documento nº. 2 de nuestra demanda), y segundo, que tras la disolución las partes otorgaron escritura de liquidación de sociedad de gananciales el 13 de noviembre de 2018, autorizada por la Notario de esta Capital, Doña María José Gil Caballero ( documento nº. 4).
Y no habiéndose incluido en la liquidación de la sociedad de gananciales formalizada ante notario todos los bienes y derechos gananciales procede, al amparo de lo dispuesto en el art. 1079 del Código Civil, que aunque referido a la herencia es de imperativa aplicación a nuestro caso por remisión del art. 1410 del mismo Texto Legal, la adición o complemento del inventario de bienes y derechos de la sociedad de gananciales, que deberá tramitarse por los cauces del juicio declarativo ordinario, en atención a su cuantía ex. art. 249.2 de la LEC.
En concreto, los preceptos del Código Civil en los que se regula la acción de adición o complemento a la liquidación de la sociedad de gananciales establecen lo siguiente:
- Artículo 1.410 Código Civil: " En todo lo no previsto en este capítulo sobre formación de inventario, reglas sobre tasación y ventas de bienes, división del caudal, adjudicaciones a los partícipes y demás que no se halle expresamente determinado, se observará lo establecido para la partición y liquidación de la herencia".
- Artículo 1079 Código Civil: " La omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión, sino a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos".
La acción de adición tiene, en definitiva, la finalidad de complementar la liquidación de la sociedad de gananciales por omisión de bienes, derechos, cargas u obligaciones -voluntaria o involuntaria- en el propio inventario de la sociedad de gananciales, es decir se parte de la premisa o principio general de "conservación de la partición/liquidación practicada", si bien, añadiendo aquellos bienes u obligaciones que se hubiesen omitido. Lo que no cabe, porque no lo contempla la Ley, es la rescisión de la liquidación ya realizada o que se inicie de nuevo la liquidación cuando lo que procede es su complemento.
En definitiva, la acción de adición o complemento de la liquidación excede el ámbito material propio de la liquidación de la sociedad de gananciales, por lo que el cauce procesal por el que tiene que ejercitarse la acción de adición no está sometido al principio de especialidad por razón de la materia que según el auto recurrido justificaría la aplicación de los artículos 806 y ss. de la LEC, sino que dicho cauce procesal debe ser el declarativo correspondiente a la cuantía, que en nuestro caso es el procedimiento ordinario.
Obsérvese que el Auto recurrido acuerda la inadecuación del procedimiento la falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia de Coruña al que nos dirigimos " por corresponder su conocimiento al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Fuengirola por ser el que había acordado el divorcio y disuelto la sociedad de gananciales". Sin embargo, se da la paradoja de que la misma Audiencia Provincial de Málaga a la que en caso de apelación corresponde la revisión de las resoluciones de este Juzgado de Fuengirola citado por el Auto recurrido, tiene declarado en Sentencia nº 555/15, dictada por su Sección 6ª, de 23 de septiembre de 2015, en rollo de apelación 1130/13 (TOL 5.722.072), entre otras, que en los casos como el nuestro en el que se ha producido la disolución y una previa liquidación de la sociedad de gananciales el proceso que ha de seguirse para el ejercicio de una acción de complemento no es el previsto en los artículos 806 y ss, sino el declarativo correspondiente a la cuantía.
Así lo pusimos de manifiesto en nuestra demanda, en sede de fundamentos de derecho, en defensa del procedimiento ordinario escogido ex art. 249.2 de la LEC, al superar la cuantía los 6.000 euros.
Transcribimos por su claridad su Fundamento de Derecho Segundo de la meritada Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga:
"Lo pretendido en el procedimiento que nos ocupa, no es otra cosa, que ese inicial inventario que se formó en Escritura Notarial, se complemente con bienes que no se incluyeron en su día, permitiendo tal complemento el artículo 1.079 del Código Civil , que, aunque referido a la herencia es de aplicación por la remisión que hace el artículo .1410 del Código Civil , y ello tanto si la omisión de bienes ha sido involuntaria, como si ha sido voluntaria como parece acaecer en esta litis, según resulta del Acta de protocolización de convenio regulador otorgada en 15 de enero de 2009 ante el notario D. Carlos Bianchi Ruiz del Portal, aportada por el hoy apelante; para ese complemento el actor pide la aplicación de los artículos 806 y siguientes de la LEC en cuanto al procedimiento a seguir, si bien la Sala , tras detenido examen de la cuestión, ha de convenir con el juzgador a quo que el proceso que ha de seguirse para una acción de complemento, que es en definitiva lo que pretende el hoy apelante, no es el previsto en los artículos 806 y siguientes de la LEC , que ha sido seguido inadecuadamente, sino el declarativo que corresponde a la cuantía, que en el caso que nos ocupa, como bien afirma el juzgador a quo, debería ser el del juicio ordinario ...
Insistimos en que en el caso que nos ocupa, lo que pretende el actor hoy apelante es completar un inventario de bienes ya realizado, respecto de lo cual es aplicable el artículo 1.079 del Código Civil , si bien por el cauce del juicio declarativo que corresponda a la cuantía, como concluye con acierto el juzgador a quo. Comparte esta Sala plenamente el razonamiento que expone la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, de 1 de diciembre de 2003 , en el que se viene a expresar que, "las omisiones del activo o pasivo del inventario, infra-valoraciones y demás cuestiones que puedan haberse planteado entre las partes en relación a la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, pueden y deben resolverse a través del juicio declarativo que corresponda, pero no en la forma que se ha solicitado y tramitado"; con lo cual, no puede compartirse el argumento del apelante que, en definitiva, lo que viene a pretender es que el procedimiento para la formación de inventario sea el mismo que para realizar su complemento, complemento que es la finalidad perseguida por el actor, porque son procedimientos con una estructura, un objeto, una finalidad y unas garantías y trámites procesales muy diferentes. El Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de diciembre de 1998 expresaba "el hecho de que en el convenio se haya omitido todo el pasivo no le quita eficacia y se mantiene subsistente, pues lo que procede es que se complemente y adicione con lo olvidado ( Sentencia de 20 de noviembre de 1993 ) conforme autoriza el artículo 1.079 del Código Civil , al que se remite expresamente el artículo 1.410 ("favor partitionis" )", no pudiéndose aceptar que el proceso adecuado para ello sea el del artículo 809.2 , es decir, una comparecencia ante el Secretario judicial que continua por juicio verbal, cuyo objeto es incluir o excluir bienes de la relación presentada por las partes en la diligencia de inventario ante el secretario judicial, y ello ante una situación fáctica en la que ya no hay sociedad ganancial, porque esta se disolvió, inventarió, liquidó y adjudicó en Escritura Notarial otorgada al efecto en su día por los hoy litigantes. Conforme a lo expuesto, la Sala no puede sino rechazar las infracciones legales que se alegan por la parte apelante, porque concurre una clara inadecuación del procedimiento, infracciones procesales que sí serían de apreciar de accederse a lo pretendido por la parte recurrente, porque el cauce de los artículos 806 y siguientes de la LEC , no es cauce adecuado para adición de bienes o conceptos omitidos o excluidos en el previo inventario, liquidación y adjudicación de sociedad ganancial".
Y esta posición de la Audiencia Provincial de Málaga coincide con la doctrina de la jurisprudencia menor establecida por otras Audiencias. Invocamos en este sentido, por todas, la SAP Córdoba, Sección 2ª, de 11 de marzo de 2009 (TOL 6.874.291), o la SAP Valencia, Sección 4ª, de 14 de octubre de 2015 (TOL 5.750.047).
(...) I.- En relación con la excepción de inadecuación del procedimiento, frente a la flexibilidad y relativización que se viene observando en la jurisprudencia en torno a esta excepción para favorecer interpretaciones que se inclinan en pro de la economía procesal cuando el procedimiento elegido contiene las garantías procesales necesarias para el desenvolvimiento de la pretensión, sin causar indefensión a alguna de las partes ( SSTS 10 de octubre de 1991 y 18 de noviembre de 2000, entre otras muchas), la Sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015 desestimó el recurso de casación interpuesto contra la SAP de Madrid (Sección 11ª) de 26 de junio de 2013, en la que se apreció la excepción procesal de inadecuación del procedimiento, declarando la falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia, en un supuesto en que se planteaba si, disuelta la Sociedad de Gananciales pero no liquidada aún, la liquidación del régimen económico podía decidirse por los trámites del proceso declarativo correspondiente por razón de la cuantía (el juicio ordinario) o, por el contrario, debía ventilarse necesariamente por los trámites de los artículos 806 y siguientes de la LEC, en cuanto proceso especial por razón de la materia.
Y el Alto Tribunal considera que el procedimiento adecuado para resolver las reclamaciones entre cónyuges por razón de su régimen económico matrimonial tras la disolución de éste es el especial de los artículos 806 a 811 de la LEC y no el declarativo por razón de la cuantía.
En este sentido, argumenta la prioridad de la especialidad por la materia sobre los declarativos comunes ( art. 248 LEC) y la consideración del procedimiento para la liquidación como comprensivo de dos procedimientos diferentes, el de formación de inventario y el de liquidación, afirmando que la sentencia recurrida se ajusta tanto al principio general incorporado al art. 254.1 LEC, que al ordenar la tramitación que corresponda a la materia elimina la disponibilidad de las partes sobre el proceso a seguir, como a la realización más específica de ese principio general en el art. 806 LEC, cuando dispone que la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial se llevará a cabo, en defecto de acuerdo, "con arreglo a lo dispuesto en el presente capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables".
Por todo ello, concluye que la regulación de la LEC 1/2000 permite considerar superada la jurisprudencia anterior, que con frecuencia no consideraba quebrantamiento de forma por inadecuación del procedimiento, al no apreciar indefensión, cuando se había seguido un proceso declarativo ordinario con más posibilidades procesales de alegación y prueba.
Por último, tenemos que añadir que la referida doctrina está dirigida tanto al procedimiento específico regulado en el capítulo II del título II del Libro IV de la LEC (del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial) como al procedimiento regulado en el capítulo I del mismo título y libro (de división de herencia).
II.- En el ámbito de las Audiencias Provinciales, aun cuando existen resoluciones discrepantes, la corriente mayoritaria es considerar que la competencia objetiva para el conocimiento de la acción de complemento o adición a la liquidación de gananciales corresponde al Juzgado de Familia en el que se llevó a cabo dicha liquidación, bien a través del convenio regulador o bien con posterioridad por medio del proceso establecido en los arts. 806 y siguientes de la LEC fundamentando que dicha acción tiene acogida dentro de la competencia del juez de familia conforme al art. 806 de la LEC en cuanto dispone que la liquidación del régimen económico matrimonial se llevará a cabo con arreglo a lo dispuesto en el presente capítulo y las normas civiles que resulten aplicables, y la remisión que contiene el art. 1410 del CC, a tenor del cual "en todo lo no previsto en este capítulo sobre formación de inventario, reglas sobre tasación y venta de bienes, división del caudal, adjudicaciones a los partícipes y demás que no se halle expresamente determinado, se observará lo establecido para la partición y liquidación de la herencia", incluye desde luego las operaciones a que se refiere el art. 1079 del mismo teto legal; así pueden citarse entre otros Auto de Audiencia provincial de Madrid, Sección 24 de 11 de octubre de 2001, Auto de Audiencia provincial de Pontevedra (sede en Vigo, de 28 de septiembre de 2007, Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6ª de 16 de junio de 2017, Auto de Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5ª, de 27 de junio de 2017 o Auto de Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3ª, de 26 de diciembre de 2017.
En estos términos, ha sido resuelta igual cuestión negativa de competencia por el Tribunal Supremo en su Auto de fecha 17 de enero de 2007, razonando en su apoyo que "Dispone el artículo 806 de la LEC que la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales, o por disposición legal, determine la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones se llevará a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, con arreglo a lo dispuesto en el presente Capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables. A su vez, el artículo 807 de la LEC atribuye la competencia para conocer del procedimiento de liquidación al Juzgado de Primera Instancia que esté conociendo o haya conocido del proceso de nulidad, separación o divorcio, o aquél ante el que se sigan las actuaciones sobre disolución del régimen económico matrimonial por alguna de las causas previstas en la legislación civil.
El primero tiene un alcance mayor que el segundo puesto que no tiene como objeto único la liquidación resultante de la nulidad, separación o divorcio, sino que integra todos los supuestos liquidatarios de los regímenes matrimoniales, cualquiera que sea la causa de su disolución, siguiendo para ello los trámites previstos en los artículos 807 y siguientes, los mismos que deberán utilizarse para complementar esta partición si aparecieran nuevos bienes o derechos del matrimonio que no se tuvieron en cuenta en su momento, en cuanto supone, de un lado, la existencia de un patrimonio común omitido o ignorado pendiente de liquidación y, de otro, la existencia de una regulación específica para solucionarlo. El artículo 1079 del CC sobre partición hereditaria, aplicable a la liquidación del régimen de gananciales, en virtud de la remisión del artículo 1410 establece un supuesto de partición adicional o complementaria, indicada cuando se omitan alguno o algunos objetos o valores de la herencia, que deberá hacerse con la misma estricta igualdad una vez se considera que esta suerte de bienes o derechos forman parte de la masa común de bienes y derechos del matrimonio y que no han sido partidos".
Añadiendo dicha resolución que la competencia objetiva corresponde al Juzgado de familia "de conformidad con lo dispuesto en el artículo 807 de la LEC, teniendo en cuenta que fue dicho Juzgado el que aprobó el convenio regulador de la separación del matrimonio en el que los interesados presentaron para su aprobación una modificación de la liquidación efectuada en aquellas capitulaciones previas y que su competencia abarca y se proyecta sobre cualquier litigio en el que se susciten conflictos sobre integración de los bienes gananciales correspondientes al matrimonio".
III.- Teniendo en cuenta lo expuesto en los anteriores apartados I y II del presente fundamento de derecho, y toda vez, en el presente procedimiento se ejercita una acción para complemento de la liquidación de sociedad de gananciales, sin que ni siquiera se haya procedido con anterioridad a la liquidación total de la sociedad de gananciales -al contrario de lo que se dice en el escrito de recurso de apelación-, puesto que en el propio escrito de demanda se dice que la finalidad de la escritura de la liquidación de la sociedad de gananciales, reconocimiento y pago de deudas era liquidar parcialmente la sociedad de gananciales, tenemos que decidir, como lo ha hecho el juzgador de instancia que la competencia objetiva para conocer del asunto corresponde al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Fuengirola, por ser el que acordó el divorcio y la disolución de la sociedad de gananciales."
IX.- Concurso de acreedores:
El Auto número 70/2018, de 27 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Asturias (12), puntualiza que, en el ámbito del concurso de acreedores, la determinación del activo y pasivo de la concursada exige la previa confección del inventario de la sociedad conyugal, que sólo es posible llevar a cabo en un proceso de liquidación de sociedad de gananciales, si bien, a fin de respetar la normativa concursal y los intereses de unos y otros, así como lograr la debida coordinación, deberá darse intervención en este juicio al administrador del concurso, y, caso de ser necesario, una vez formado el inventario, cabrá la suspensión de la posterior fase de división del patrimonio ganancial para coordinarla con lo que resulte del convenio o liquidación del concurso. El tribunal indica que:
"Efectivamente, como señala el Auto recurrido, la Ley Concursal impide la división de la herencia mientras se tramita el concurso, y, además su art. 77 , señala que la liquidación o división del patrimonio ganancial "se llevará a cabo de forma coordinada con lo que resulte del convenio o de la liquidación del concurso". Por otro lado, el juzgado de lo mercantil ha rechazado su competencia por haberse promovido este proceso con antelación al inicio del concurso. Y, en fin, la prosecución de ese juicio universal exige conocer cuales son los bienes, derechos, acciones o deudas propias del concursado mediante las oportunas determinaciones de la masa activa y pasiva y confección de inventario que contempla la Ley concursal, incluyendo, en caso de persona casada en régimen de gananciales, los bienes y derechos de esta naturaleza, además de los privativos (arts. 77.2 y 82.1 ).
Para conciliar estos aspectos parece claro que esa determinación del activo y pasivo de la concursada exige la previa confección del inventario de la sociedad conyugal, que sólo es posible llevar a cabo en este proceso por las razones dichas, si bien, a fin de respetar la normativa concursal y los intereses de unos y otros, así como lograr la debida coordinación, deberá darse intervención en este juicio al administrador del concurso, y, caso de ser necesario, una vez formado el inventario, cabrá la suspensión de la posterior fase de división del patrimonio ganancial para coordinarla con lo que resulte del convenio o liquidación del concurso."
X.- Deudor hipotecario:
El Auto número 107/2022, de 6 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Cantabria (13), señala que el acreedor hipotecario es ajeno al procedimiento de disolución matrimonial y a la posterior liquidación del régimen económico sin que la adjudicataria del bien tenga la facultad de determinar por si sola quien ostenta la condición de deudor hipotecario. La resolución expresa lo siguiente:
"Pretende la parte recurrente que en virtud de un Auto de adjudicación (en liquidación de sociedad de gananciales) de un bien inmueble ganancial con carga de préstamo hipotecario a la parte ejecutada, ésta debe de hacer todo lo necesario para librar al ejecutante de su condición de deudor hipotecario.
Ha de señalarse que la condición de deudor hipotecario viene determinada por las partes que suscribieron el préstamo hipotecario, siendo el banco prestamista el acreedor hipotecario sin cuyo consentimiento no es posible la pérdida de la condición de deudor, pues la novación subjetiva de la tal condición no puede hacerse con el consentimiento del acreedor tal y como expresamente establece el Art. 1205 del CC y también se deduce del art. 118 de la LH.
El acreedor hipotecario es ajeno al procedimiento de disolución matrimonial y a la posterior liquidación del régimen económico sin que la adjudicataria del bien tenga la facultad de determinar por si sola quien ostenta la condición de deudor hipotecario."
XI.- División de la cosa común ganancial:
El Auto número 119/2022, de 30 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Granada (14) argumenta que procede la inadmisión a trámite de una demanda de división de cosa común precedida de previo juicio de liquidación de gananciales, debiendo remitirse a la parte al proceso de ejecución de sentencia de liquidación, al ser jurídicamente inasumible la tramitación de diversos y estancos procesos finalizadores de la comunidad, por presentarse conceptualmente el instituto de la liquidación, ya extrajudicial, en convenio regulador, ya judicial, por los cauces de los artículos 809 y 810 de la LEC como un acto único e indivisible, comprensivo por disposición legal de las operaciones de inventario, avalúo, formación de lotes y, finalmente, adjudicaciones de los mismos a los ex consortes, operaciones todas ellas entendidas dentro de un proceso, que, aún complejo, requiere unidad de acción ( artículos 1.396 y siguientes del Código Civil).
"(...) tal y como se afirma por la parte apelada, aún cuando exista un único bien común, como quiera que existe un pasivo perfectamente acreditado que incluye una importante deuda de la sociedad de gananciales a favor del demandado, la división de la cosa común no puede tramitarse en el seno del procedimiento ordinario ejerciendo la acción del art. 400 del Código Civil, " so pena de obligar a los comuneros a tener que acudir a un peregrinaje jurisdiccional acudiendo posteriormente a otro u otros procedimientos judiciales para solventar la deuda que la extinta sociedad ganancial ostenta a favor del hoy apelado Sr. Leoncio".
El auto de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de fecha 18 de Diciembre de 2020 expresa:
" la doctrina jurisprudencial sobre la inviabilidad del proceso declarativo cuando lo procedente es la ejecución de la sentencia de divorcio, porque como señala la Audiencia Provincial de Pontevedra, en auto de fecha 22 de octubre de 2.010 , en el que confirma la inadmisión a trámite de una demanda de división de cosa común precedida de previo juicio de liquidación de gananciales, remitiendo a la parte al proceso de ejecución de sentencia de liquidación, ha de considerarse jurídicamente inasumible la tramitación de diversos y estancos procesos finalizadores de la comunidad, por presentarse conceptualmente el instituto de la liquidación, ya extrajudicial, en convenio regulador, ya judicial, por los cauces de los artículos 809 y 810 de la L.E.Civil , como un acto único e indivisible, comprensivo por disposición legal de las operaciones de inventario, avalúo, formación de lotes y, finalmente, adjudicaciones de los mismos a los ex consortes, operaciones todas ellas entendidas dentro de un proceso, que, aún complejo, requiere unidad de acción ( artículos 1.396 y siguientes del Código Civil ), de donde entiende lo procedente promover el pertinente proceso de ejecución con base precisamente en esa titulación ejecutiva, que no instar una demanda ordinaria de división de un bien específico".
El Tribunal Supremo en su sentencia de Pleno de fecha 21 de Diciembre de 2015, sienta las siguiente doctrina:
"1ª) El art. 248 LEC , primero de los que integran el libro II dedicado a los procesos declarativos, establece claramente la prioridad de los procesos especiales por razón de la materia sobre los procesos declarativos comunes (ordinario y verbal) por razón de la cuantía: así resulta de su apartado 1, cuando dispone que toda contienda judicial entre partes será ventilada y decidida en el proceso declarativo que corresponda siempre que " no tenga señalada por la Ley otra tramitación ", y de su apartado 3, cuando dispone que las normas de determinación de la clase de juicio por razón de la cuantía solo se aplicarán " en defecto de norma por razón de la materia ".
2ª) Dentro del libro IV de la LEC, dedicado a los procesos especiales, el capítulo II del título II regula el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial (arts. 806 a 811 ), pero comprendiendo en realidad dos procedimientos diferentes, el de formación de inventario ( arts. 808 y 809 ) y el de liquidación en sentido estricto (art. 810), con una variante más para el régimen de participación (art. 811).
3ª) De lo anterior se sigue que la formación de inventario para determinar el activo y el pasivo de la comunidad matrimonial precede a la liquidación del régimen económico matrimonial, porque no es sino hasta concluido el inventario cuando cualquiera de los cónyuges " podrá " solicitar la liquidación ( art. 810.1 LEC ), lo que significa, a su vez, que la determinación del activo y el pasivo de la comunidad matrimonial no exige necesariamente una petición de liquidación como se alega en el motivo........
4ª) La circunstancia de que ninguno de los litigantes haya pedido aún la formación del inventario ni la liquidación de la sociedad de gananciales desde su disolución por capitulaciones matrimoniales seguidas de sentencia de divorcio de mutuo acuerdo no puede ocultar la realidad de que materialmente existe un conflicto entre ellos que ha generado no solo el presente litigio sino también el iniciado en 2006 y finalizado de mutuo acuerdo a principios de 2007 por encontrarse en vías de llegar a un acuerdo extrajudicial, a lo que se une la reclamación ya anunciada por la demandada en su contestación a la demanda, aunque no formalizada mediante reconvención, de 3.015.605,47 euros como crédito de ella misma contra la sociedad de gananciales derivado de su aportación a esta del precio por el que en su día vendió unos bienes privativos.
5ª) Si a lo anterior se une el relevante importe de la reclamación del hoy recurrente, más de 7 millones de euros, y su pretensión no solo declarativa sino también de condena de la demandada a ingresarlo en la sociedad de gananciales, se explica más que suficientemente por qué la LEC de 2000 ha optado por un proceso declarativo especial que, regido por el principio de concentración, permita solventar ordenadamente las diferencias entre los cónyuges evitando litigios sucesivos entre ellos que puedan acabar perjudicando seriamente el derecho a la tutela judicial del que se encuentre en una posición más débil.
6ª) La decisión del tribunal sentenciador se ajusta, pues, tanto al principio general incorporado al art. 254.1 LEC , que al ordenar la tramitación que corresponda a la materia elimina la disponibilidad de las partes sobre el proceso a seguir, como a la realización más específica de ese principio general en el art. 806 LEC cuando dispone que la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial se llevará a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, " con arreglo a lo dispuesto en el presente capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables ".
7ª) Esta regulación de la LEC de 2000 permite considerar superada la jurisprudencia que, bajo el régimen de la LEC de 1881, con relativa frecuencia acerca de determinados procesos especiales no apreciaba quebrantamiento de forma por inadecuación del procedimiento (motivo comprendido en el ordinal 2º del art. 1692 LEC de 1881 ) razonando que no existía indefensión cuando se había seguido un proceso declarativo ordinario de mayor o de menor cuantía por sus más amplias posibilidades de alegación y prueba. En consecuencia, aun cuando las sentencias de esta Sala que se citan por la sentencia impugnada no proporcionen un apoyo directo a su fallo, tanto este como los razonamientos propios del tribunal sentenciador resultan plenamente ajustados a la legalidad procesal vigente, que comporta además, conforme al art. 807 LEC , la competencia objetiva del Juzgado de Familia que dictó la sentencia de divorcio, atribución competencial esta que ya venía siendo afirmada por la jurisprudencia durante la vigencia de la LEC de 1881 ( SSTS 8 de julio de 1999, en recurso nº 3413/94 , y 29 de noviembre de 1999, en recurso nº 743/1995 ).
El Auto número 197/2022, de 20 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 12ª) de Madrid (15) señala que cuando el patrimonio ganancial pendiente de liquidación está formado por un único bien, será posible acudir a la acción de división de cosa común, pero no cuando existe una pluralidad de partidas de activo y pasivo, sobre las que practicar las operaciones liquidatorias complejas, que comienzan por la formación de inventario y concluyen con el acto de adjudicación, como acaece en el presente caso. La resolución resalta que:
"(...) para la división de la vivienda común y en aplicación de lo dispuesto en los arts. 1357 y 1354 Cc., ha de concluirse que la vivienda pertenece en proindiviso a la sociedad de gananciales y a los cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas, por lo que tiene en parte naturaleza ganancial. En concreto, la porción ganancial se corresponde con la porción del precio pagada constante matrimonio. Condición que reconoció la propia recurrente cuando solicito su inclusión en el activo del inventario, sin que pueda ir contra sus propios actos.
La cuestión del carácter privativo o ganancial de la vivienda se ha de dilucidar en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales con arreglo a los arts. 808 y 809 LEC, en donde se podrá discutir el carácter privativo del bien, como señala el auto de esta AP de Madrid de fecha 26 de noviembre de 2018.
Existe una sola excepción a la conclusión expuesta, que se produce cuando el patrimonio ganancial pendiente de liquidación está formado por un único bien, siendo entonces posible acudir a la acción de división de cosa común, pero no cuando existe una pluralidad de partidas de activo y pasivo, sobre las que practicar las operaciones liquidatorias complejas, que comienzan por la formación de inventario y concluyen con el acto de adjudicación, como acaece en el presente caso.
Ese ha sido el criterio adoptado por esta AP de Madrid en diversas resoluciones, como la de 10 de mayo de 2012 y la de 14 de Octubre de 2009, cuando declara que "...únicamente consta el bien inmueble referido, la vivienda familiar cuyo uso se atribuyó a la hija, entonces menor de edad, y al cónyuge custodio. Es en el momento de la liquidación cuando cesa el derecho que en abstracto poseen los cónyuges sobre la sociedad ganancial, y hasta ese momento, al no ostentar un derecho de propiedad sobre bienes concretos, no pueden ejercitar acciones de división, pero tal doctrina quiebra en un supuesto, cual es cuando en el momento de la disolución sólo existe un bien, que es lo que sucedería en el presente caso si la vivienda familiar fuera ganancial, al no constar la existencia de cualquier otro bien, ni crédito o deuda a cargo de la sociedad de gananciales, o de alguno de los litigantes, y haber procedido los cónyuges inmediatamente después de la disolución a repartirse el dinero existente en las cuentas de carácter ganancial. Por tanto, no resultaría aplicable en el presente caso la norma general de división de la sociedad de gananciales por el procedimiento específico correspondiente, norma que tiene como excepción el supuesto en que exista un solo bien ganancial, pues en tal caso estamos ante una comunidad ordinaria, no siendo precisas las operaciones liquidatorias que el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial establece en sus arts. 806 y ss. L.E.c ., al no existir la masa común de bienes y derechos que justificaría la exigencia de dicho procedimiento. En consecuencia, y desde la perspectiva de un único bien inmueble ganancial, el procedimiento ordinario de cosa común sería adecuado y el Juzgado de Primera Instancia sería el competente para el conocimiento".
En el presente caso existen otros bienes que integran el activo de la sociedad de gananciales, según consta en las resoluciones dictadas en el procedimiento de formación de inventario pendiente, que en absoluto pueden considerarse como de valor residual, constando como partidas del activo, otra vivienda, y dos plazas de garaje, además del ajuar familiar, y un vehículo. Y además en el actual procedimiento, se está discutiendo en el procedimiento pendiente la existencia de un pasivo de la sociedad de gananciales, cuestión que, además ha sido introducida, vía reconvención en este procedimiento. Por lo cual no nos encontramos en el supuesto de un único bien inmueble ganancial que legitimara la utilización de este procedimiento como el adecuado según la doctrina expuesta.
La sociedad de gananciales como recoge la resolución apelada, no consta aun liquidada, ni de común acuerdo, ni en la sentencia de divorcio que aprueba el convenio, ni se fijan reglas para la liquidación, encontrándose de hecho pendiente el procedimiento de división de patrimonio, en fase de formación de inventario, al haberse presentado escrito de interposición de recursos de casación, que fundamenta la pretensión de litispendencia, siendo el procedimiento pendiente el que, conforme a la jurisprudencia seria el adecuado para resolver dichas cuestiones.
No se puede ignorar en esta alzada, que al igual que reseña la Juzgadora de Primera Instancia, ambos procedimientos afectan en su resolución a la misma vivienda y al crédito sobre la misma de uno de los consortes, que se discute en el pasivo de la sociedad, viene referido a los pagos efectuados para la cancelación del préstamo hipotecario que gravaba la referida vivienda instándose su reconocimiento, a fin de que se detraiga del precio que se obtenga con la enajenación de la vivienda común.
Con lo cual la única conclusión posible es admitir que ambos litigios tienen por objeto lograr la liquidación del patrimonio que fuese común, a través de cauces procedimentales distintos, extendiéndose el procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales a todo el patrimonio común, y el presente a uno solo.
Dado que el fundamento de la prejudicialidad civil, radica en que la decisión de uno de los procesos es base lógico-jurídica necesaria para resolver el otro, como medida necesaria de seguridad jurídica en evitación de resoluciones contradictorias ( sentencia del T.S. de 21-1-2001 , entre otras).
Esto es, que para resolver un litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez constituye el objeto principal de otro, lo que no supone sino el efecto vinculante prejudicial o positivo de la cosa juzgada material que señala el art. 222.4 de la L.E.C ., teniendo como finalidad actuar como un mecanismo de coordinación entre procesos que están en trámite, procurando que pudieran dictarse resoluciones contradictorias alusivas a un sustrato común.
Esta Sala entiende, y en discrepancia con los argumentos expresados por la parte apelante, que en el presente caso es pertinente estimar la litispendencia, y ello por cuanto que además de entender que es necesario que se resuelvan en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, si la vivienda tiene un carácter ganancial, y si concurre el crédito de la demandada en el pasivo de la msima.
En definitiva, coincidimos que concurren los presupuestos para estimar la excepción de litispendencia, puesto que a día de hoy existe otro procedimiento pendiente, entre las mismas partes, en el que deben discutirse las cuestiones relativas a la formación del pasivo de la sociedad de gananciales, pretendiendo incluirse el mismo crédito que aquí se pretende incluir, y en el que debe determinarse la forma de llevar a cabo la liquidación del patrimonio ganancial, entre el que se encuentra la vivienda a la que se refiere este procedimiento, pero también el posible crédito a favor de uno de los consortes que afecta también a la vivienda, que debe ser tenido en cuenta en el momento de la liquidación. `Por ello el riesgo de sentencias contradictorias respecto de las acciones ejercitadas en ambos procedimientos, resulta manifiesto, dada la interrelación entre la división del inmueble y el crédito que discute la demandada, y que derivan de la liquidación de la sociedad de gananciales, cuestión que no ha sido resuelta, por lo que se confirma la estimación de la excepción de litispendencia apreciada en Primera Instancia."
XII.- Ejecución:
Como refleja el Auto número 157/2021, de 15 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ourense (16), existen pronunciamientos discrepantes en nuestras. Audiencias provinciales acerca de la consideración como título ejecutivo de la sentencia dictada en los procedimientos judiciales de división de herencia y liquidación de sociedad de gananciales. Las que niegan tal naturaleza se fundamentan en el artículo 517 de la LEC, precepto que establece que solo llevarán aparejada ejecución las sentencias de condena, mientras que afirman tal naturaleza sostienen que la sentencia que aprueba un cuaderno particional no puede considerarse meramente declarativa, sino de condena, si el cuaderno contiene un claro pronunciamiento en virtud del cual una de las partes debe entregar a la otra una cantidad de dinero determinada. La resolución explica que:
"Existen múltiples pronunciamientos discrepantes de Ilmas. Audiencias provinciales acerca de la consideración como título ejecutivo de la sentencia dictada en los procedimientos judiciales de división de herencia y liquidación de sociedad de gananciales. Las que niegan tal naturaleza se fundamentan en el artículo 517 de la LEC, precepto que establece que solo llevarán aparejada ejecución las sentencias de condena, esto es, las que contengan un pronunciamiento que impongan a la parte condenada una obligación de dar, hacer o no hacer. Se tiene en cuenta además que el artículo 521.1 de la LEC añade que no llevan aparejada ejecución las sentencias meramente declarativas. En tal sentido, SAP Ilma. Audiencia provincial de Madrid de fecha 19 de mayo de 2010.
Ahora bien, pese a la existencia de tales resoluciones discrepantes, existen Ilmas. Audiencias provinciales que consideran que la sentencia que aprueba un cuaderno particional no puede considerarse meramente declarativa, sino de condena, si el cuaderno contiene un claro pronunciamiento en virtud del cual una de las partes debe entregar a la otra una cantidad de dinero determinada. Ejemplo de ello es el auto de la Ilma. Audiencia provincial de León de 28 de marzo de 2019 o el de la Ilma. Audiencia provincial de Zamora de 15 de mayo de 2020, sin que podamos obviar que el mismo juzgado de primera instancia e instrucción de O Barco despachó el 1 de abril de 2015 auto de ejecución contra Gloria, a instancia de don Pedro Francisco, para que la primera le abonase la cantidad de 33.639,44 euros que el cuaderno recogía que debía entregarle en compensación por el exceso de adjudicación a su favor."
El Auto número 273/2022, de 10 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Valencia (17), refiere que del cuaderno particional resultan obligaciones recíprocas cuyo cumplimiento no puede ser exigido respecto de una en concreto sin cumplir lo que le incumbe el ejecutante. Expone lo siguiente:
"El recurso de apelación ha de prosperar por estimar que resultaba improcedente el despacho de ejecución dado que la obligación para cuya efectividad se solicitó la ejecución no resultaba exigible. En el cuaderno particional aprobado por auto de 24 de noviembre de 2020 en autos de liquidacion de sociedad ganancial 1235/2016, aun no firme al haber sido apelado, se procedió a adjudicar determinados bienes y deudas a los exesposos D. Andrés y Dª Estrella, concretamente la mitad de la vivienda sita en Paterna y la mitad del préstamo hipotecario que la gravaba, además de alguno otro elemento, en el caso de D. Andrés el saldo en cuentas corrientes valorado en 6.800 euros. De tales adjudicaciones Dª Estrella resultó acreedora de D. Andrés por la cantidad de 63.885,82 euros. Esta cantidad no resulta exigible mientras no se haya procedido a llevar a efecto o materializar la adjudicación de bienes concretos a cada cónyuge de modo que pasen a ser dueños de una parte determinada, no habiéndose interesado la ejecución con relación a la totalidad del contenido del cuaderno particional sino únicamente de una parte que, por ello, no resulta exigible, pues del cuaderno particional resultan obligaciones recíprocas cuyo cumplimiento no puede ser exigido respecto de una en concreto sin cumplir lo que le incumbe el ejecutante ( art. 1100 CC)."
El Auto número 88/2021, de 9 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de A Coruña (18), sostente que la aprobación de operaciones particionales les otorga eficacia vinculante, y no es un pronunciamiento meramente declarativo, en tanto en cuanto no se limita a reconocer una situación jurídica, sino que crea otra muy diferente: un patrimonio indiviso se separa con adjudicaciones concretas que pasan a formar parte del patrimonio de cada uno de los partícipes. El tribunal razona que:
"(...) se plantea la duda, que centra el planteamiento de la resolución apelada, referente a la inclusión o no en la eficacia ejecutiva del pronunciamiento del título judicial por el que se aprueba el convenio relativo a la liquidación de la sociedad ganancial, cuando lo que se prevea en el punto concernido por la tutela solicitada, exceda de la materia estrictamente atinente a la adjudicación de bienes concretos incluidos en la masa universal en que consiste el patrimonio ganancial; extendiéndose a la regulación del funcionamiento o extinción del régimen de copropiedad resultante de adjudicaciones concretas a favor de ambos cónyuges, como comunidad de tipo romano. Respecto de lo cual, la Sala hace suyo el planteamiento seguido por resoluciones de otras AA. PP., según el cual, y sin cuestionar las normas de competencia funcional, no se ajusta al principio de tutela judicial efectiva, por disociación, o compartimentación, de la materia vinculada por disposición expresa de las partes en el acuerdo de liquidación de la sociedad ganancial, aquella resolución que extrae de las consecuencias ejecutivas del acuerdo aprobado prestaciones sobre materias que, aunque impropias del contenido especial, y excluyente, del objeto del procedimiento de liquidación patrimonial, tan solo tienen sentido por su contemplación como contrapartida o compensación, total o parcial, en relación con el resto del contenido del acuerdo aprobado, constituyendo parte indisoluble y unitaria del mismo. Tal y como ocurre en el presente caso, en el que, de la lectura de la estipulación sexta del acuerdo de liquidación, se desprende claramente que la cesión del uso de la vivienda familiar por el esposo a favor de la esposa y de la hija, ya entonces mayor de edad, venía asociada a la extinción del condominio y a la venta del bien, una vez expirado el plazo de tres años por el que se pactaba dicha cesión.
Así, como recoge el auto de la A. Provincial de Málaga, Secc. 5ª, de 1 de diciembre de 2016, "señalando el artículo 788.1 de la LEC que "Aprobadas definitivamente las particiones, se procederá a entregar a cada uno de los interesados lo que en ellas le haya sido adjudicado y los títulos de propiedad", el Decreto aprobando las operaciones divisorias, cuando se alcance acuerdo entre los interesados ( artículo 787.2 de la LEC) puede encuadrarse en el supuesto del 517.1.9º de la LEC que considera título hábil para iniciar la ejecución a "las demás resoluciones judiciales y documentos que, por disposición de esta u otra ley, lleven aparejada ejecución". Y en este sentido cabe citar la STS de 22 de enero de 2001 que señala que "según jurisprudencia de esta Sala debe evitarse un nuevo proceso declarativo cuando en ejecución de una sentencia firme sea posible proceder a aquello que resulte consecuencia necesaria, natural o imprescindible de su fallo (así, STS 12-12-2000 )". La sentencia del Tribunal Constitucional 120/1991 de 3 de junio declara que "las normas relativas a la ejecución no pueden interpretarse restrictivamente, sino más bien a favor de una ejecución satisfactoria, con lo que se quiere decir, que el Juez ha de apurar siempre, en virtud del principio "pro actione", del de economía procesal y, en definitiva, de su deber primario de tutela, la posibilidad de realización completa del fallo, infiriendo de él todas sus naturales consecuencias en relación con la "causa petendi", es decir, de los hechos debatidos y de los argumentos jurídicos de las partes que, aunque no se recojan literalmente en el fallo como es lógico, si constituyen la base para su admisión o rechazo por el Juzgador y, por ello, fundamento de su fallo y causa determinante del mismo".
En igual sentido, y como recoge el auto de la A. Provincial de Madrid, Secc. 24ª, de 23 de noviembre de 2011, "ciertamente, los Juzgados de Familia, creados por Real Decreto de 3 de julio de 1.981, tienen atribuida una competencia objetiva perfectamente delimitada y restrictiva; su potestad jurisdiccional, exclusiva y excluyente, se circunscribe a las actuaciones previstas en los Títulos IV ( artículos 42 a 107 ) y VIII ( artículos 154 a 180) del Libro I del Código Civil , y a aquellas otras cuestiones que en el ámbito del derecho de familia les vengan atribuidos por las leyes, de manera que esta exclusividad es de proyección negativa, en cuanto no puede hacerse extensiva a otras cuestiones ( artículos 53 y 55 de la L.E.Civil , y 85 y 98 de la L.O.P.J .).
Es hoy preclara la competencia de los Juzgados de Familia para el conocimiento y fallo de los procesos que versen en materia de liquidación de sociedad legal de gananciales si traen causa de un procedimiento de crisis matrimonial, y vienen legitimados para su ejercicio los propios consortes partes en tal proceso al que se refiere la quiebra del matrimonio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 807 de la L.E.Civil .
Así, en el supuesto de autos, la sentencia cuya ejecución se insta, recaída en proceso de tal naturaleza liquidatoria, fue dictada por el mismo Juzgado que deniega el despacho y ante el que se presenta la demanda, lo que atrae al supuesto enjuiciado las previsiones del artículo 545 de la L.E.Civil , a cuyo tenor literal:
Artículo 545. Tribunal competente. Forma de las resoluciones en la ejecución forzosa
«1. Si el título ejecutivo consistiera en resoluciones judiciales, resoluciones dictadas por Secretarios Judiciales a las que esta ley reconozca carácter de título ejecutivo o transacciones y acuerdos judicialmente homologados o aprobados, será competente para dictar el auto que contenga la orden general de ejecución y despacho de la misma el Tribunal que conoció del asunto en primera instancia o en el que se homologó o aprobó la transacción o acuerdo.»
En otro orden de cosas, la Audiencia Provincial de Pontevedra, resolviendo supuesto semejante al que se enjuicia, si bien en situación contraria, en auto de fecha 22 de octubre de 2.010 , confirma la inadmisión a trámite de una demanda de división de cosa común precedida de previo juicio de liquidación de gananciales, remitiendo a la parte al proceso de ejecución de sentencia de liquidación.
Se sostiene en la citada resolución que es jurídicamente inasumible la tramitación de diversos y estancos procesos finalizadores de la comunidad, por presentarse conceptualmente el instituto de la liquidación, ya extrajudicial, en convenio regulador, ya judicial, cauces de los artículos 809 y 810 de la L.E.Civil , como un acto único e indivisible, comprensivo por disposición legal de las operaciones de inventario, avalúo, formación de lotes y, finalmente, adjudicaciones de los mismos a los ex consortes, operaciones todas ellas entendidas dentro de un proceso, que, aún complejo, requiere unidad de acción ( artículos 1.396 y siguientes del Código Civil ), de donde entiende lo procedente promover el pertinente proceso de ejecución con base precisamente en esa titulación ejecutiva, que no instar una demanda ordinaria de división de un bien específico.
En igual sentido se pronuncia la sentencia de 29 de julio de 2.005, también de la Audiencia Provincial de Pontevedra , al calificar de inadmisible el mantenimiento posterior de una situación semejante a la existente con anterioridad a la liquidación, como contrario a la propia naturaleza del procedimiento liquidatario; resolución esta citada en nuestra sentencia de 4 de junio de 2.010 , en la que mantenemos esta tesis.
Procede en definitiva por las razones expuestas la estimación del recurso, con revocación del auto disentido, en aras a la tutela judicial efectiva, que impone la ejecución de las resoluciones judiciales en sus propios términos, artículo 18 de la L.O.P.J., así como 207.3 de la L.E.Civil , precepto este en cuya virtud las resoluciones firmes pasan en autoridad de cosa juzgada y el tribunal del proceso en que hayan recaído deberá estar en todo caso a lo dispuesto en ellas.
Añadimos para concluir, y a mayor abundamiento, razones residuales de economía procesal, evitando la perpetuación de un estado no deseable de indivisión, convirtiendo en baldío un anterior procedimiento, de carácter, por lo general, prolongado y costoso, en menoscabo de la tutela judicial efectiva.
En principio, nada obsta, a juicio de esta Sala, el despacho de ejecución, toda vez que prima facie, la demanda ejecutiva reúne los requisitos y presupuestos procesales, conforme al artículo 551.1 de la L.E.Civil ; el título ejecutivo, sentencia de liquidación de sociedad legal de gananciales de fecha 7 de enero de 2.010 , no adolece de irregularidad formal, y los actos de ejecución que se han solicitado parecen conformes con la naturaleza y contenido del título. Ello, claro está, sin perjuicio del resultado final del proceso, si procediere la estimación de cualquiera de las alegaciones y motivos de oposición que pudiera articular la contraparte, cuestión esta que ha de quedar ahora imprejuzgada".
A la vista de lo cual, no podemos sino concluir la procedencia del despacho de la ejecución, al resultar evidente el pacto inequívoco de extinción de la comunidad resultante de la adjudicación del 99% del pleno dominio de la vivienda familiar; y a expensas de lo que, respecto a su eficacia, pudiera plantearse por vía de incidente de oposición. Ello, no solo por la voluntad manifestada de proceder a la venta y liquidación de dicho bien, una vez finalizado el período de uso exclusivo a favor de la esposa e hija del matrimonio, sino también por la exclusiva contemplación de normas expresas de liquidación, que remiten más bien al régimen de realización por persona o entidad especializada.".
- El auto 46/2020 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de León, de fecha 9 de octubre de 2020:
" TERCERO.- Sentencia de aprobación del cuaderno particional y existencia de pronunciamiento susceptible de ejecución.
5.- Comenzando por el último argumento expuesto en la resolución recurrida, precisamos que no puede considerarse el carácter meramente declarativo de la resolución que pone fin al procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales que precise de un añadido posterior para que pueda ser objeto de ejecución. La ley procesal remite en estos procedimientos al cauce establecido para la división judicial de patrimonios, y en este no solamente se dispone que la sentencia que se dicte se llevará a efecto ( artículo 787.5 segundo párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que revela su voluntad de ejecución inmediata, sino que el artículo siguiente (artículo 788) establece que aprobadas las particiones el Letrado de la Administración de Justicia entregará a cada uno de los interesados lo que le haya sido adjudicado, lo que denota claramente la voluntad ejecutiva del Legislador en la regulación procesal del trámite de este proceso.
6.- La aprobación de operaciones particionales les otorga eficacia vinculante, y no es un pronunciamiento meramente declarativo, en tanto en cuanto no se limita a reconocer una situación jurídica, sino que crea otra muy diferente: un patrimonio indiviso se separa con adjudicaciones concretas que pasan a formar parte del patrimonio de cada uno de los partícipes. Con las operaciones particionales se crea una situación jurídica nueva de manera imperativa que es diferente a la previa existente. Por su parte, el artículo 521.3 de la LEC contempla la posibilidad de ejecución de la sentencia constitutiva "cuando contenga también pronunciamientos de condena", que "se ejecutarán del modo previsto para ellos en esta Ley".
7.- Todos y cada uno de los extremos reflejados en el cuaderno particional son vinculantes al ser aprobados por sentencia firme. Y tienen fuerza ejecutiva porque, como establece el artículo 788 de la LEC , en cuyo incumplimiento se fundamenta el recurso de apelación, el proceso de división no acaba con la aprobación de las operaciones, sino que es preciso hacer entrega de lo adjudicado y los títulos de propiedad. En este sentido se pronuncia el auto de esta Sección Primera de Audiencia de León de 28 de marzo de 2019 (ROJ: AAP LE 473/2019 - ECLI:ES:APLE:2019:473 A).
8.- Sin embargo, es preciso matizar la decisión del recurso ya que la recurrente solicita que sea la Letrada de la Administración de Justicia la que requiera para la entrega del producto de las acciones, artículo 788.1 de la LEC . Sin embargo, no le corresponde decidir en aquellos casos en los que se suscita oposición, como puede suceder si un heredero se niega a entregar un bien o si este se encuentra en poder de un tercero o si es preciso desarrollar cualquier actuación compulsiva para conseguir la entrega de los bienes. Para ello es estrictamente imprescindible una orden general de ejecución dictada por el Juez competente.
9.- Esto es lo que sucede con la petición de entrega de las acciones, extremo del inventario sobre el que se planteó controversia en el procedimiento, aunque ya en el cuaderno particional figura la valoración concreta de esta partida. Por tanto, la obligación de entrega de las acciones, cuya inexistencia actual está aceptada, se convertiría en una obligación de pago recogida en el cuaderno particional, y para exigir el cumplimiento de esa obligación de pago sería preciso seguir el cauce de la ejecución de título judicial. La intervención del Letrado de la Administración de Justicia, como mero fedatario del acto de entrega de los activos adjudicados y de sus títulos ( art. 788.1 LEC ), en este caso no tiene sentido alguno, porque el dinero que se reclama no es un activo cuya entrega resulte directamente de las adjudicaciones, sino una obligación de pago que es consecuencia de la inexistencia actual de las acciones.
10.- Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto en los términos en los que se plantea, con las matizaciones expuestas en esta resolución pues no se comparten los argumentos de la resolución recurrida. De esta forma se considera la sentencia título ejecutivo y se podrá pedir la ejecución correspondiente, previa tramitación de la sucesión procesal para dirigir la ejecución contra los herederos del fallecido."
El Auto número 29/2020, de 8 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Valladolid (19), reconoce el carácter ejecutivo de la atribución de pasivos en la liquidación de gananciales cuando los mismos generan una obligación de pago no cumplida por el cónyuge al que se adjudica dicho pasivo, y el pago es asumido por el otro cónyuge. Explica lo siguiente:
"De manera general nos hemos pronunciado en favor del carácter ejecutivo de la sentencia que aprueba la liquidación de la sociedad de gananciales. En este sentido, en la SAPVA, Sec.1ª, 31/2019 de 25 febrero hemos concluido que:
" La sentencia que pone término a un procedimiento de liquidación de sociedad legal de gananciales y aprueba el cuaderno particional elaborado por el Contador-Partidor designado al efecto dista mucho de ser una resolución meramente declarativa que precise de un añadido posterior para que pueda ser objeto de ejecución. Nuestra ley procesal remite en estos procedimientos al cauce establecido para la división judicial de patrimonios, y en este no solamente se dispone que la sentencia que se dicte se llevará a efecto ( artículo 787.5 segundo párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que revela su voluntad de cumplimiento y ejecución inmediata, sino que el artículo siguiente ( artículo 788) establece que aprobadas las particiones el Letrado de la Administración de Justicia entregará a cada uno de los interesados lo que le haya sido adjudicado, lo que denota claramente la voluntad ejecutiva del Legislador en la regulación procesal del trámite de este proceso. "
Y, en particular y por lo que ahora más interesa, hemos afirmado el carácter ejecutivo de la atribución de pasivos en la liquidación de gananciales, cuando los mismos generan una obligación de pago no cumplida por el cónyuge al que se adjudica dicho pasivo, y el pago es asumido por el otro cónyuge.
En este sentido, los AAPV, Sec.1ª, nº 169/2018 de 27 de noviembre y nº 19/2019 de 6 de febrero, declaran que:
" En el convenio regulador se pactó que el préstamo hipotecario se sufragaría por ambos litigantes al 50%. Sobre la obligación de pagar las cuotas hipotecarias abonadas por uno de los cónyuges ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en auto de 22 de octubre de 2018 y 27 de noviembre de 2018 . En el título ejecutivo se establece que los dos cónyuges han de contribuir por mitad al abono de los préstamos y si la parte ejecutante se ha hecho cargo de la parte perteneciente al ejecutado es de equidad y justicia material que pueda recuperar de inmediato el importe de la parte de la cuota hipotecaria correspondiente al apelante y que está siendo atendido por él pues de no hacerlo así la entidad bancaria podría ejecutar la vivienda familiar con las negativas consecuencias que supone para el otro cónyuge. Su carácter de acreedor y por tanto su legitimación derivan de haber pagado por estar interesado en el cumplimiento de la obligación hipotecaria del ejecutado ( art. 1209 y 1210.3 del Código Civil ). "
En el caso de litis, la ejecutante ha tenido que hacerse cargo para evitar una eventual ejecución hipotecaria de la parte (un 50%) de las cuotas vencidas del préstamo que le correspondían a su ex marido. Por las razones ya explicadas, dicha reclamación está amparada por el título ejecutivo consistente en la sentencia de divorcio que, entre otras medidas, aprobó la liquidación de la sociedad de gananciales entre los cónyuges y, dentro de ella, la expresada adjudicación de pasivos."
El Auto número 181/2019, de 13 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de La Rioja (20), indica que todos y cada uno de los extremos reflejados en el cuaderno particional son vinculantes al ser aprobados por sentencia firme, añadiendo que tienen fuerza ejecutiva porque, como se establece en el artículo 788 de la LEC, el proceso de división no acaba con la aprobación de las operaciones, sino que es preciso hacer entrega de lo adjudicado y los títulos de propiedad. Resalta que:
"Como se razona en el auto de la Audiencia Provincial de León de 28 de marzo de 2019:
"nos encontramos ante una sentencia firme que aprueba operaciones particionales.
La aprobación de operaciones particionales les otorga eficacia vinculante, y no es un pronunciamiento meramente declarativo, en tanto en cuanto no se limita a reconocer una situación jurídica, sino que crea otra muy diferente: un patrimonio indiviso se separa con adjudicaciones concretas que pasan a formar parte del patrimonio de cada uno de los partícipes. Con las operaciones particionales se crea una situación jurídica nueva de manera imperativa que es diferente a la previa existente.
Por su parte, el artículo 521.3 de la LEC contempla la posibilidad de ejecución de la sentencia constitutiva "cuando contenga también pronunciamientos de condena", que "se ejecutarán del modo previsto para ellos en esta Ley".
Todos y cada uno de los extremos reflejados en el cuaderno particional son vinculantes al ser aprobados por sentencia firme. Y tienen fuerza ejecutiva porque, como se establece en el artículo 788 de la LEC , que se cita en el recurso de apelación, el proceso de división no acaba con la aprobación de las operaciones, sino que es preciso hacer entrega de lo adjudicado y los títulos de propiedad.
En el artículo 788.1 de la LEC se atribuye al Letrado de la Administración de Justicia la actuación procesal consistente en la entrega, pero no le corresponde a él decidir en aquellos casos en los que se suscita oposición, como puede suceder si un heredero se niega a entregar un bien o si este se encuentra en poder de un tercero o si es preciso desarrollar cualquier actuación compulsiva para conseguir la entrega de los bienes. Para ello es estrictamente imprescindible una orden general de ejecución dictada por el Juez competente.
En este caso, además, se da la particularidad de que lo que se reclama no es la entrega de una cosa o de un derecho, como mero acto de puesta a disposición de un activo adjudicado a alguno de los partícipes, sino de cumplir con una obligación de compensación derivada de un exceso de adjudicación a favor de una de las partes. No se trata, por lo tanto, de entregar este o aquél bien o derecho, sino de cumplir con una obligación de pago que se recoge para compensar por el exceso de adjudicación. Se trata, en definitiva, de una obligación de pago recogida en el convenio regulador, y para exigir el cumplimiento de esa obligación de pago es preciso seguir el cauce de la ejecución dineraria, como ha ocurrido en el presente caso.
...
El cumplimiento de una obligación de pago no está condicionado por la protocolización de las operaciones particionales, que solo condiciona la expedición de "testimonio de su haber y adjudicaciones respectivos" ( art. 788.2 LEC ); sin protocolización no se entrega testimonio documentado, pero la obligación de pago contenida en el cuaderno particional es exigible desde que es firme la sentencia que lo aprueba, contando con un plazo de cumplimiento de voluntario de 20 días ( art. 548 LEC )".
El cuaderno particional es el documento elaborado por el contador partidor que contiene las operaciones divisorias, conforme al art 786 LEC. Y según dispone el art. 787 de la Lec, previo traslado a las partes de las operaciones divisorias, de no mediar oposición o habiendo mediado conformidad se dicta decreto aprobando las operaciones y mandando protocolizarlas. El Decreto que aprueba las operaciones divisorias practicadas por el contador partidor es una resolución judicial firme, título que lleva aparejada ejecución: art 517.9 LEC.
La Ley de Enjuiciamiento Civil arbitra un incidente de oposición a la ejecución, mediante motivos tasados y distintos según el título en cuya virtud se haya despachado la ejecución, título judicial o no judicial, y ya sea por defectos formales o por razones de fondo. Y así el art. 559 Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la oposición por defectos procesales cualquiera que sea la naturaleza de la resolución, y los arts. 557 y 556 LEC a la oposición por razones de fondo, refiriéndose el primero de ellos a los títulos judiciales y el segundo a los no judiciales, en uno y otro caso los motivos de oposición son tasados, de manera que única y exclusivamente por las razones que la norma contempla se puede articular la oposición a la ejecución, y en consecuencia la oposición se debe ceñir a esos motivos que deben ser acreditados de manera fehaciente.
Tratándose, como es el caso, de una ejecución basada en título judicial , el artículo 556 L.E.C. tan sólo admite, en cuanto motivos de oposición de fondo a articular por el ejecutado, el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, que deberá justificar documentalmente, así como la caducidad de la acción ejecutiva, y los pactos o transacciones que se hubieren convenido para evitar la ejecución, siempre que los mismos consten en documento público. En este caso la parte apelante alega motivos de oposición que no se encuentran en los preceptos citados.
La ejecución está bien despachada, en tanto el título ejecutivo es un decreto que pone fin al procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales al haberse aprobado el cuaderno particional presentado por el contador partidor sin oposición alguna en aquel procedimiento. Si la parte ejecutada no estaba de acuerdo con la propuesta de liquidación efectuada por el contador partidor, debería haberla impugnado, sin que proceda, en este procedimiento, siendo firme la resolución que puso fin a la liquidación de la sociedad de gananciales, entrar a cuestionar las operaciones divisorias; no pudiendo admitirse una impugnación extemporánea del cuaderno particional, que en su caso debió haber sido articulada a través de la oposición prevista en el art. 787 LEC al que se remite el art. 810 de la misma Lec.
La falta de protocolización de las operaciones particionales no está contemplada como causa de oposición a la ejecución, y no es precisa, en cuanto lo que insta la ejecutante es el abono de una suma de dinero que no exige entrega de bienes inmuebles ni títulos de propiedad; sin perjuicio de tal protocolización notarial a los efectos de inscripción en el Registro de la Propiedad de la vivienda adjudicada a la señora Begoña, cuestión que excede del ámbito de la ejecución dineraria en la que nos encontramos.
La falta de medios de pago alegada por la parte ejecutada tampoco es causa prevista de posición a la ejecución, si bien debe tenerse en cuenta a los efectos de no imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes, pues en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales de que trae causa la ejecución, ya se indica en el cuaderno particional lo conveniente de conceder un plazo de hasta nueve meses para llevar a cabo la inscripción de la vivienda en el Registro de la Propiedad a nombre de la adjudicataria de la misma doña Begoña, a los efectos de facilitar a ésta la obtención de créditos con los que hacer frente al pago de la cantidad recibida en exceso n la liquidación; consta que el Registro de la Propiedad calificó negativamente la solicitud de inscripción del cambio de titularidad con el testimonio del decreto aprobando las operaciones divisorias, a pesar de las Resoluciones de 30-11-2016 y 16-02-2017 de la Dirección General de los Registros y del Notariado; y que a la fecha de presentación de la demanda de ejecución no se había llevado a cabo la protocolización notarial de dicho decreto a aquellos efectos de inscripción de la propiedad de la vivienda en su día ganancial a nombre de la ahora ejecutada."
XIII.- Ejecución provisional:
El Auto número 72/2019, de 20 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Zamora (21), señala que, a diferencia de la copropiedad ordinaria en la que a cada uno de los copropietarios les pertenece una parte alícuota, la participación de los cónyuges se determina por la mitad del haber que resulte de computar el activo y el pasivo y, por ello, para continuar la liquidación deben estar perfectamente determinados los bienes que constituyen uno y otro, sin que quepa la posibilidad de llevar a cabo liquidaciones parciales en las que no se hallen incluidos todos los bienes, derechos y obligaciones de la sociedad de ganancial. En este sentido, afirma que:
"Los artículos 524 y siguientes de la L.E.C. regulan la ejecución provisional de las Sentencias, circunscribiéndola a la ejecución de Sentencias de condena, siendo improcedente, por tanto, la ejecución provisional de las Sentencias con contenido declarativo.
La Sentencia cuya ejecución provisional se pretende no puede ser ejecutada provisionalmente porque se trata de una Sentencia dictada en el incidente de inventario de la liquidación de la sociedad de gananciales, cuyo contenido es meramente declarativo, siendo el precedente procesal necesario para la continuación del procedimiento de liquidación posterior.
Lo que pretende la solicitante es que se continúe el procedimiento de liquidación en relación con los bienes que se han incluido en el inventarío y que no son ya objeto de discusión al no impugnarse la inclusión por ninguna de las partes en el recurso de casación que interpuesto por la otra parte, pero ello no procede puesto que además de la naturaleza meramente declarativa de la Sentencia de que tratamos, la sociedad de gananciales se constituye como un conjunto de bienes, derechos y obligaciones que debe tener un tratamiento unitario, ya que a diferencia de la copropiedad ordinaria en la que a cada uno de los copropietarios les pertenece una parte alícuota, la participación de los cónyuges se determina por la mitad del haber que resulte de computar el activo y el pasivo y, por ello, para continuar la liquidación deben estar perfectamente determinados los bienes que constituyen uno y otro, sin que quepa la posibilidad de llevar a cabo liquidaciones parciales en las que no se hallen incluidos todos los bienes, derechos y obligaciones de la sociedad de gananciales."
XIV.- Falta de jurisdicción de los tribunales españoles:
El Auto número 97/2021, de 24 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Alicante (22), recuerda que el art. 5.1 del Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales, atribuye a los tribunales que conozcan de una demanda de divorcio, separación judicial o anulación del matrimonio competencia por conexión para resolver sobre el régimen económico matrimonial. En concreto, explica que:
"(...) D. Anselmo formuló demanda en la que solicitaba la tramitación del procedimiento especial de liquidación de sociedad de gananciales regulado en los arts. 806 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento civil alegando que tiene nacionalidad francesa, que reside en Créteil (Francia), que el 18 de noviembre de 2008 contrajo matrimonio en Ain el Turck (Argelia) con la súbdita argelina Dª. Cecilia, que fijaron su residencia en Francia, que se divorciaron por sentencia de 7 de abril de 2016 del Tribunal de Orán (Argelia), que la demandada tiene su domicilio en Alicante y que el único bien ganancial es un inmueble sito en Alicante. El Juzgado no ha admitido la demanda por incompetencia jurisdiccional de los Tribunales españoles y esta resolución es recurrida por el demandante.
(...) El recurso alega sucintamente como única norma infringida el art. 5.1 del Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales. Esta alegación es manifiestamente improcedente toda vez que, con independencia de otras consideraciones, lo que hace dicho precepto es atribuir a los tribunales que conozcan de una demanda de divorcio, separación judicial o anulación del matrimonio competencia por conexión para resolver sobre el régimen económico matrimonial, con lo que dicho está que dicha competencia correspondería en su caso al Tribunal de Orán, no a los órganos jurisdiccionales españoles.
(...) Alega también el recurrente que el único bien ganancial es un inmueble sito en España. Pero este hecho sólo se considera como punto de conexión para la competencia subsidiaria prevista en el art. 10 del Reglamento, cuando ningún órgano judicial de un Estado miembro sea competente, y esto aquí no sucede pues como bien indica el Juzgado, en defecto de los tribunales argelinos y siempre según los hechos alegados en la demanda, la jurisdicción competente sería la francesa por aplicación del art. 6, apartado b, del mismo Reglamento."
XV.- Fases de inventario y liquidación:
El Auto número 99/2020, de 20 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Badajoz (23), explica que en el procedimiento para la liquidación de la sociedad conyugal se distinguen dos fases: una tras la admisión de demanda principal, que podríamos llamar cautelar y otra tras la firmeza de la sentencia principal, que es la de liquidación y que requiere la firmeza de la sentencia principal y la firmeza del propio inventario, que se configura igual que la primera fase, en torno a una propuesta y una comparecencia ante el secretario judicial, con posibilidad de recoger un eventual acuerdo, y la ausencia de un cónyuge implica su aceptación. Si no hay acuerdo se sigue el mismo procedimiento que en la división de herencia, esto es nombramiento de contador y, en su caso, peritos y, si hay oposición a las operaciones divisorias, se sigue juicio verbal, que no tiene eficacia de cosa juzgada, aunque es inmediatamente ejecutiva. Así, destaca lo siguiente:
"Parafraseando el Auto de la AP de Melilla, sección 7ª del 19 de diciembre de 2019 (ROJ: AAP ML 244/2019 - ECLI:ES:APML:2019:244 A), que se remite a su vez a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª) en Auto núm. 337/2012, de 29 octubre , "(....) en el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial en el caso de regímenes comunitarios -como el que nos ocupa- se distinguen dos fases, una tras la admisión de demanda principal, que podríamos llamar cautelar y otra tras la firmeza de la sentencia principal, que es la de liquidación. En la primera se practica el inventario y se adoptan las medidas de administración y disposición de bienes para mientras no se produzca la liquidación. El inventario requiere una propuesta y una comparecencia ante el secretario judicial, con posibilidad de recoger un eventual acuerdo, y la ausencia de un cónyuge implica su aceptación. Las controversias se canalizan por el juicio verbal, tanto las que versen sobre inclusión o exclusión de bienes como sobre las medidas de administración y disolución genéricas. Si en el curso de su práctica se producen controversias, estas deberán encauzarse por el incidente de ejecución pertinente.
La segunda fase (...)- de liquidación- requiere la firmeza de la sentencia principal y la firmeza del propio inventario, que efectivamente puede ser por sentencia, y se configura igual que la primera fase, en torno a una propuesta y una comparecencia ante el secretario judicial, con posibilidad de recoger un eventual acuerdo, y la ausencia de un cónyuge implica su aceptación. Si no hay acuerdo se sigue el mismo procedimiento que en la división de herencia, esto es nombramiento de contador y, en su caso, peritos y, si hay oposición a las operaciones divisorias, se sigue juicio verbal, que no tiene eficacia de cosa juzgada, aunque es inmediatamente ejecutiva.
Es decir, el texto legal dice específicamente que concluido el inventario y una vez firme la resolución que declare disuelto el régimen económico-matrimonial, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la liquidación de éste".
Afirma de igual modo dicha Audiencia ( Sección 22ª) en sentencia núm. 851/2012, de 4 diciembre , que " las operaciones liquidatorias de dicha sociedad, practicadas conforme a las previsiones de los artículos 810 y concordantes de la LEC , no pueden concluir en una declaración de indivisión del patrimonio común, según la concreción al efecto realizada respecto de sus partidas integrantes en la antecedente fase procesal de formación de inventario ( artículo 809 L.E.C .), pues de ser así resultaría absolutamente estéril toda la actividad procesal al efecto desarrollada, para llegar a la misma situación jurídica existente al momento de la disolución societaria, obligando a las partes, en orden a conseguir una efectiva partición, a ejercitar la correspondiente actio communi dividendo, lo que entra en colisión con las más elementales reglas de economía procesal".
También en esta Sala, en Auto del 21 de noviembre de 2017 (ROJ: AAP BA 599/2017 - ECLI:ES: APBA:2017:599 A) hemos dicho al respecto lo siguiente.
"Compartimos la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, nos encontramos en un procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales, y en concreto, en la fase de liquidación y adjudicación, ya se dictó en fecha 5 de junio de 2012 sentencia en la que se declaraba cuáles eran los bienes y las deudas que integraban la sociedad de gananciales constituida por ambos litigantes, sentencia que devino firme al ser confirmada por esta Sección en fecha 21 de febrero de 2013 , e iniciada, a instancia de doña Regina , la fase de liquidación de la sociedad legal de gananciales, al amparo del artículo 810.1 de la LEC " Concluido el inventario y una vez firme la resolución que declare disuelto el régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la liquidación de éste."
Por lo tanto, el art. 810 LEC solo requiere la terminación de manera firme de la fase anterior de inventario, lo que aquí ha sucedido, sin que se pueda aplicar la caducidad en la instancia, como se ha dicho, en cuanto que son fases distintas y la previa de inventario ha quedado terminada con efectos de cosa juzgada de toda resolución firme, en este ámbito al menos.
Insiste en la cuestión el Auto de la AP de Salamanca, sección 1ª del 16 de diciembre de 2002 (ROJ: AAP SA 46/2002 - ECLI:ES: APSA:2002:46 ª).
"Al disponer el artículo 810. 1, de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil que, concluido el inventario y una vez firme la resolución que declare disuelto el régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la liquidación de éste, es manifiesto que la solicitud que marca el inicio de tal procedimiento precisa de la concurrencia de dos requisitos o presupuestos fundamentales e inexcusables, como son: a) uno, que la sentencia dictada en el pleito matrimonial precedente o en aquél en que se decretó la disolución del régimen económico matrimonial haya adquirido firmeza; si la liquidación del régimen económico matrimonial exige, como requisito primero, que éste haya quedado disuelto y la disolución es un efecto que produce "ope legis" la sentencia firme ( artículos 95, 1.392 y 1.393 del Código Civil ), resulta lógica la exigencia legal que condiciona la solicitud de la liquidación a que la resolución que declare la disolución haya adquirido la referida Firmeza, cuya exigencia expresa en el artículo 810. 1, - y también el artículo 811. 1 -, viene explicada por la posibilidad que permite el ordenamiento legal ( artículos 1.394 del Código Civil y 808 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) de solicitar la formación de inventario fina vez admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, o iniciado el proceso en que se haya demandado la disolución del régimen económico matrimonial; y b) otro, que se haya concluido el inventario, lo que no puede interpretarse sino en el sentido de que hayan terminado las operaciones de formación del mismo, de modo que éste tenga ya carácter definitivo (a salvo las posibles operaciones complementarias que pudieran tener lugar por omisión involuntaria de algún bien o derecho, al amparo del artículo 1.079 del Código Civil ), lo que puede producirse, como resulta de lo establecido en el artículo 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , bien por acuerdo de los cónyuges, bien a través de la sentencia que ponga fin, en forma definitiva y firme, al juicio verbal seguido para ventilar la controversia suscitada entre ellos para la inclusión o exclusión de bienes y concreción de las demás partidas que han de integrar el mismo"."
XVI.- Honorarios del contador partidor y justicia gratuita:
El Auto número 33/2021, de 8 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Asturias (24), indica que, cuando el beneficio de justicia gratuita hace referencia a los peritos, debe entenderse que asimila dentro de dicho concepto al contador- partidor, en cuanto experto que ha intervenido en el proceso a falta de acuerdo entre las partes, siendo su intervención necesaria. Puntualiza que:
"(...) el art. 1064 del código civil, dentro de la práctica de la división de herencia, regula el sistema para el pago de los gastos de la partición, determinando que los realizados en interés común de los coherederos se cargarán a la masa hereditaria, y los hechos en el interés particular de cada uno de los coherederos, serán de cargo de los mismos.
Pero el Art. 1.064 del Código Civil, entendemos no es aplicable al proceso especial que nos ocupa. En caso contrario no tendría sentido el Art. 1.059 del Código Civil: "...cuando los herederos no se entendieren sobre el modo de hacer la partición, quedará a salvo su derecho para que la ejerciten en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Y no existe en la LEC previsión alguna al respecto más que la genérica del art. 342 LEC encuadrado en la Sección "Del dictamen de peritos", pero no en el de División Judicial de Herencia.
Dicho artículo deberá ser matizado en el sentido de que no procederá si existe el Derecho de Justicia Gratuita.
El artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: 1. Salvo lo dispuesto en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, cada parte pagará los gastos y costas del proceso causados a su instancia a medida que se vayan produciendo. Se considerarán gastos del proceso aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso, y costas la parte de aquéllos que se refieran al pago de los siguientes conceptos: 1.º Honorarios de la defensa y de la representación técnica cuando sean preceptivas. 4.º Derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso. 2. Los titulares de créditos derivados de actuaciones procesales podrán reclamarlos de la parte o partes que deban satisfacerlos sin esperar a que el proceso finalice y con independencia del eventual pronunciamiento sobre costas que en éste recaiga.
La Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, en su artículo 6 establece: El derecho a la asistencia jurídica gratuita comprende las siguientes prestaciones: -6. Asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas. Excepcionalmente y cuando por inexistencia de técnicos en la materia de que se trate, no fuere posible la asistencia pericial de peritos dependientes de los órganos jurisdiccionales o de las Administraciones públicas, ésta se llevará a cabo, si el Juez o el Tribunal lo estima pertinente, en resolución motivada, a cargo de peritos designados de acuerdo a lo que se establece en las leyes procesales, entre los técnicos privados que correspondan-.
Los honorarios del contador tiene en este caso la consideración de gasto o coste procesal, por cuanto que devengándose por persona interviniente en el curso del proceso, tendrían cabida en la regulación que, con carácter general, se hace en el artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que deja a salvo como se ha expuesto, lo dispuesto en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.
Así desprende del art. 36.2 de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita y del art. 394.3 3º de la LEC.
Y cuando el beneficio de justicia gratuita hace referencia a los peritos, debe entenderse que asimila dentro de dicho concepto al contador- partidor, en cuanto experto que ha intervenido en el proceso a falta de acuerdo entre las partes, siendo su intervención necesaria.
Habiéndose designado contador partidor en la forma adecuada, y gozando ambas partes desde el inicio del derecho a la asistencia jurídica gratuita como así se puso de manifiesto también a las designadas, procede acoger el presente recurso."
XVII.- Inasistencia del Letrado:
El Auto número 42/2018, de 5 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de La Rioja (25) destaca que si bien es cierto que es obligatoria la comparecencia personal de los cónyuges al acto de formación del inventario y que, si alguno de ellos no asiste y no concurre causa justificada, se prevé por el legislador que se tendrá al cónyuge ausente por conforme en la propuesta de liquidación presentada por el cónyuge que sí asiste, no es menos cierto que la norma no prevé idéntica sanción para el caso de que quien no acuda a la comparecencia sea el letrado que asiste a alguno de los cónyuges. El tribunal entiende que la consecuencia de tal inasistencia del Letrado habrá de pasar por tener a la parte por rebelde en lugar de tenerlo por conforme. En este sentido, argumenta que:
"En el procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales, una vez firme la sentencia de formación de inventario determinando el activo y el pasivo de la sociedad de gananciales del matrimonio formado por D.ª Violeta y D. Casiano , la Sra. Violeta presentó en fecha 22/05/2015 propuesta de formación de liquidación, y, por diligencia de ordenación de 22/06/2015 (folio 1114) se señaló para la celebración de la comparecencia del art. 810 de la LEC el día 21/07/2015, a las 12 horas, haciendo constar, entre otras cosas, que las partes debían comparecer asistidas de abogado y representadas por procurador y que debían comparecer por sí mismas, con apercibimiento de que si alguno de los cónyuges y sin mediar causa justificada, no compareciera el día señalado se le tendría por conforme en la propuesta de liquidación que efectuase el cónyuge que hubiera comparecido. Esta diligencia fue notificada a D. Casiano el día 14/07/2016 (folio 1115) y por diligencia de ordenación de fecha de 17/07/2015 (folio 1116) se suspendió la comparecencia por no haberse designado abogado y procurador para la defensa y representación de D. Casiano . Designada una letrada, el SR. Casiano solicitó en fecha 20/07/2015 (folio 1121) que se le designase nueva letrada porque la designada asistía a la contraparte en un procedimiento de guarda y custodia seguido con el nº 426/2005. Por diligencia de ordenación de 30/07/2015 se tuvo por designada a la Procuradora, Dª ADELA GARCÍA MURILLO, para la representación de D. Casiano (folio 1130) y recibida comunicación del Colegio de Abogados se tuvo por designado al Letrado, D. JUAN NUÑEZ RODRÍGUEZ para su defensa, señalándose por diligencia de ordenación de 28/09/2015 para la comparecencia del art. 810 de la LEC el día 27 de octubre de 2.015, a las 10 horas, con las mismas advertencias antes reseñadas (folio 1132). El día 21/10/2015 el Letrado, D. JUAN NUÑEZ, presentó escrito de renuncia a la defensa del SR. Casiano , con suspensión de la vista señalada para el día 27/10/2016 (folio 1133). Por diligencia de ordenación de 22/10/2015 se acordó tener por renunciado a dicho letrado, manteniendo el señalamiento (folio 1135). El día 27/10/2015 tuvo lugar la comparecencia del art. 810 compareciendo, por un lado, Dª Violeta , asistida por el Letrado, D. FERNANDO DE MADARIAGA TREMPS, y, representada por el Procurador, D. JOSÉ LUIS VAREA ARNEDO, y, por otro lado, D. Casiano , representado por la Procuradora, Dª ADELA GARCÍA MURILLO, y, sin asistencia de abogado. El Letrado de la SRA. Violeta solicitó que se tuviera a la parte contraria por conforme en la propuesta de liquidación presentada, conforme al art. 23 y 810 de la LEC , el demandado hizo constar que el Abogado que se le había designado había presentado renuncia y por ello solicitaba la suspensión del proceso porque le había sido notificada en el día de ayer la renuncia y no había podido buscar nuevo abogado, causándole indefensión, acordándose la continuación de la comparecencia ante los innumerables supuestos en que al demandado se le había designado un abogado del turno de oficio, sin que ninguno de ellos hubiera querido asistirle por no ponerse de acuerdo con él y, conforme, al art. 810 se le tuvo por conforme en la propuesta de liquidación realizada por la parte demandante. Ulteriormente, se dictó el Auto 4/2016, de 12 de enero de 2.016 aprobando la liquidación del régimen económico matrimonial conforme a la propuesta recogida en el antecedente de hecho tercero, auto que fue rectificado por otro de 4 de febrero de 2.016 y contra los cuales se interpone el presente recurso de apelación.
El motivo de nulidad opuesto debe prosperar. No sólo se le tuvo por conforme al recurrente en la propuesta de liquidación de la sociedad de gananciales infringiendo lo dispuesto de manera expresa en el art. 810 de la LEC que prevé esta consecuencia única y exclusivamente para el supuesto de que no comparezca personalmente alguno de los cónyuges, sino que podemos afirmar que la decisión adoptada le ha causado indefensión al no haber tenido la oportunidad real de oponerse a la propuesta presentada de contrario como consecuencia de la no suspensión de la comparecencia señalada por inasistencia del letrado.
El art. 810 de la Liquidación del régimen económico matrimonial dispone expresamente:
"1. Concluido el inventario y una vez firme la resolución que declare disuelto el régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la liquidación de éste.
2. La solicitud deberá acompañarse de una propuesta de liquidación que incluya el pago de las indemnizaciones y reintegros debidos a cada cónyuge y la división del remanente en la proporción que corresponda, teniendo en cuenta, en la formación de los lotes, las preferencias que establezcan las normas civiles aplicables.
3. Admitida a trámite la solicitud de liquidación, el Secretario judicial señalará, dentro del plazo máximo de diez días, el día y hora en que los cónyuges deberán comparecer ante el mismo al objeto de alcanzar un acuerdo y, en su defecto, designar contador y, en su caso, peritos, para la práctica de las operaciones divisorias.
4. Cuando, sin mediar causa justificada, alguno de los cónyuges no comparezca en el día señalado, se le tendrá por conforme con la propuesta de liquidación que efectúe el cónyuge que haya comparecido. En este caso, así como cuando, habiendo comparecido ambos cónyuges, lleguen a un acuerdo, se consignará éste en el acta y se dará por concluido el acto, llevándose a efecto lo acordado conforme a lo previsto en los dos primeros apartados del artículo 788 de esta Ley .
5. De no lograrse acuerdo entre los cónyuges sobre la liquidación de su régimen económico-matrimonial, se procederá, mediante diligencia, al nombramiento de contador y, en su caso, peritos, conforme a lo establecido en el artículo 784 de esta ley, continuando la tramitación con arreglo a lo dispuesto en los artículos 785 y siguientes".
Del tenor literal del precepto se desprende que es obligatoria la comparecencia personal de los cónyuges y si alguno de ellos no asiste y no concurre causa justificada se prevé por el legislador que se tendrá al cónyuge ausente por conforme en la propuesta de liquidación presentada por el cónyuge que sí asiste. La norma no prevé idéntica sanción para el caso de que quien no acuda a la comparecencia sea el letrado que asiste a alguno de los cónyuges, en la diligencia de ordenación fijando día y hora para tal comparecencia no se hizo tal advertencia para el caso de que las partes no comparecieran debidamente asistidas y representadas por profesionales designados al efecto y tal penalización, bajo ningún concepto, puede ser objeto de interpretación extensiva debiendo concluirse que, desde este punto de vista, la decisión adoptada por el órgano a quo el día 27/10/2015 infringió de manera clara y flagrante lo dispuesto en el art. 810 de la LEC .
Los cónyuges debían comparecer personalmente y, de hecho, así lo hicieron, pero, además, debían acudir asistidos por Abogado y representados por Procurador y esta circunstancia se les hizo saber en la diligencia de ordenación de 28/09/2015. La intervención de abogado y procurador, según criterio de esta Sala, era necesaria porque así constaba en tal diligencia y porque así se establece en el artículo 750 de la LEC para los procedimientos matrimoniales, a los que expresamente se remite el artículo 808 del mismo cuerpo legal , amén de ser principio general previsto en los artículos 23 y 31 del mismo Texto Legal . El SR. Casiano , pese a ello, acudió sin abogado lo que supone que no estaba debidamente personado en el procedimiento. La consecuencia de tal inasistencia hubiera debido pasar, en su caso, por tenerlo por rebelde en lugar de tenerlo por conforme que, como hemos visto, se establece únicamente para aquellos supuestos en que no comparezca personalmente alguno de los cónyuges. La situación es, si cabe, todavía más grave porque la inasistencia del Letrado obedeció a causas ajenas a la voluntad del hoy recurrente. En efecto, el Letrado del turno de oficio que se le había designado, D. JUAN NUÑEZ RODRÍGUEZ, renunció a su defensa unos días antes al señalado para la celebración de la comparecencia para la liquidación de la sociedad de gananciales pidiendo la suspensión de este acto procesal. El Letrado de la administración de justicia tuvo al letrado por apartado del procedimiento pero acordó mantener el señalamiento previsto. Se supone, aunque no consta, que tal diligencia se notificó a la Procuradora de D. Casiano . Desconocemos cuándo tuvo lugar tal comunicación y cuándo su representante procesal le hizo saber a su cliente que el letrado de oficio había renunciado y no iba a acudir a la comparecencia y que debía designar a otro letrado. Resulta razonable presuponer, en atención a las fechas de los actos procesales y a la complejidad del asunto, que D. Casiano no tuvo tiempo suficiente para buscar un nuevo letrado que le asistiese en el litigio y, precisamente, por ese motivo acudió sin él a la comparecencia del art. 810 de la LEC . Independientemente de todas las renuncias y nombramientos de profesiones realizados de forma previa que constaban en autos y que justificaban el malestar de la parte contraria, la inasistencia del letrado en este caso y la no suspensión de este concreto acto procesal supuso tenerlo por conforme siendo privado de la posibilidad de impugnar la propuesta de liquidación presentada por Dª Violeta o de presentar otra alternativa, de designar contador partidor y peritos para la práctica de las operaciones divisorias de su patrimonio ganancial así como de manifestar su conformidad o su oposición a tales operaciones conforme a lo dispuesto en el art. 785 y ss. de la LEC . La situación de indefensión ocasionada es grave y los perjuicios reales debiendo corregirse desde esta alzada tal menoscabo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que pasa por la celebración de una nueva comparecencia del art 810 de la LEC donde las partes personalmente, y, debidamente asistidas de abogado y representadas por procurador, tengan las mismas oportunidades de defensa de sus derechos e intereses legítimos.
Debemos recordar que, conforme al art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial..., la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, por lo que resulta procedente su invocación en el recurso de apelación. Como señalan los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial... art. 238 y 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil..., serán nulos de pleno derecho los actos procesales cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento siempre que se haya podido producirse indefensión, y ésta sea efectiva, esto es, cuando la vulneración de la norma lleve consigo consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de abril y 27 de mayo de 1986J..., entre otras muchas). Como ha declarado el Tribunal Constitucional en sentencia de 11 de abril de 1994 nº 110/1994, rec. 2895/1992...., es doctrina reiterada de dicho Tribunal, que el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución Española comporta que en todo proceso deba respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes, a quienes debe darse la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos, principio éste que se complementa con el de igualdad de armas procesales, igualdad que además ha de ser real y efectiva para las partes. También se ha declarado que la regla de la interdicción de la indefensión reclama un indudable esfuerzo del órgano jurisdiccional a fin de preservar los derechos de defensa de ambas partes, y que corresponde a los órganos judiciales procurar que en un proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, de que posean idénticas posibilidades de alegar y probar, y en definitiva, de ejercer su derecho a la defensa en cada una de las instancias que lo componen ( SSTC 226/1988y 162/1993...). Y la STC de 18 de enero de 1993 declara sobre la tutela judicial ( SSTC 130/1986... y 195/1988...) que "tal derecho fundamental", reconocido en el artículo 24.1 antes referido, comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses, sin que pueda justificarse la resolución judicial "inaudita parte" más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita o por negligencia imputable a alguna parte ( SSTC 112/1987... y 151/1987..., entre otras).El artículo 188.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil... prevé las causas excepcionales de suspensión de las vistas, y entre ellas, por enfermedad o imposibilidad absoluta del abogado de la parte que pidiere la suspensión, justificadas suficientemente, a juicio del Secretario judicial, siempre que tales hechos se hubiesen producido cuando ya no fuera posible solicitar nuevo señalamiento conforme a lo dispuesto en el artículo 183, y siempre que se garantice el derecho a la tutela judicial efectiva y no se cause indefensión. Y conforme al... art. 183 art. 189.1 de la referida Ley procesal..., en caso de suspensión de la vista, el Secretario judicial hará el nuevo señalamiento al acordarse la suspensión y, si no fuere posible, tan pronto como desaparezca el motivo que la ocasionó. En este sentido, cabe citar la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de mayo de 2002 nº 115/2002... , de 19 de junio de 2002, rec. 118/1998, que comienza señalando la conveniencia de distinguir entre aquellos supuestos relativos a procesos no penales, como es el ahora enjuiciado, y aquellos otros que se plantean precisamente en el proceso penal, así como, que podrá ser distinta la perspectiva que se acoja para adoptar la decisión pertinente según que la falta de asistencia a una vista o juicio haya determinado que no exista una respuesta de fondo sobre la cuestión debatida o, simplemente, que ésta se haya producido sin aquella presencia en la vista o juicio de una de las partes e, incluso, también habrá que considerar si tales circunstancias se han producido en el curso de un procedimiento en el que se solicitaba una primera respuesta judicial sobre las pretensiones planteadas o, por el contrario, con ocasión de la impugnación de la misma; concluyendo que la solución en cada caso habrá que tener en cuenta las específicas circunstancias, de todo orden, concurrentes en el mismo, con objeto de decidir si, efectivamente, ha podido existir una vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el 24.1 antes referido de la Constitución. En la misma Sentencia, el Tribunal Constitucional establece una serie de consideraciones generales, citando la STC 114/1997..., Sala Primera, 16-06-1997 ( STC 114/1997 ), relativa a un supuesto no penal, en la que se señala que cuando alguna de las partes de un litigio solicita razonadamente la suspensión de la vista o del juicio, el Juez o Tribunal competente no puede ignorar su petición y llevar a cabo la actuación judicial sin resolver motivadamente acerca de aquella solicitud, debiendo pronunciarse expresamente sobre la causa de suspensión alegada, así como sobre el momento y la forma de su justificación. Y añade que como ha puesto de relieve en supuestos análogos (en este sentido, STC 130/1986, de 29 de octubre, ..., Sala Segunda, 29-10-1986 ( STC 130/1986)), la falta de presencia en el juicio o en la vista ha de generarle al recurrente en amparo una efectiva indefensión, en el sentido de que no basta con que a aquél se le haya privado de formular determinadas alegaciones en el acto de la vista, sino que es preciso que ello haya determinado un real y efectivo menoscabo, restricción o limitación de las posibilidades de defender sus derechos e intereses legítimos, con el consiguiente perjuicio, también real y efectivo, que para los mismos haya podido suponer esa disminución de los medios disponibles para su actuación procesal. Continúa la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de mayo de 2002..., Sala Primera , 20-05-2002 ( STC 115/2002 ) , que el artículo 24.1 de la Constitución Española... consagra el derecho fundamental de todas las personas a obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses legítimos, añadiendo que en ningún caso podrá producirse indefensión. Pero, como reiteradamente ha señalado el Tribunal (por todas, STC 48/2001, de 26 de febrero... Sala Primera, 26-02-2001 ( STC 48/2001 ), FJ 4), el habitualmente denominado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es un derecho de configuración legal, lo que aquí significa que la definición de su contenido se atribuye al legislador, que, con respeto, claro está, a los límites que resultan de la Constitución, determina, en función de los fines legítimos que considera oportunos, los cauces y condiciones para la obtención de esa tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos. Y, de igual modo, el legislador, para otorgar realidad concreta a la previsión constitucional de que dicha tutela judicial habrá de obtenerse, de modo tal que queden garantizadas las posibilidades de toda persona de defender efectivamente sus derechos e intereses legítimos, ya que en todo caso se proscribe la indefensión, habrá de definir también cuáles son los instrumentos adecuados para que aquéllas puedan ejercer real y efectivamente sus posibilidades de defensa. Y cuando de forma indebida, en un supuesto concreto, se desconozcan esas exigencias legales encaminadas a dotar de mayor efectividad a las posibilidades de defensa por las personas de sus derechos e intereses legítimos, se habrá lesionado el derecho fundamental a no padecer indefensión, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución Española.... Tan sólo sería posible negar esta vulneración de la Constitución , bien cuando resulte de manera manifiesta y evidente que el acto procesal o trámite legalmente previsto y omitido en nada contribuiría a mejorar las posibilidades de defensa de la persona, o bien cuando concurran específicas circunstancias en el caso litigioso de las que pueda derivarse que los objetivos o finalidades perseguidos por el legislador, mediante el establecimiento de los cauces o instrumentos a que nos venimos refiriendo, han sido ya cubiertos de otro modo. En este último supuesto es donde procede realizar el examen de las concretas características del procedimiento judicial de que se trate, y de todas las circunstancias afectantes al mismo que puedan tener incidencia sobre la situación planteada. El Tribunal Constitucional insiste que en el primer supuesto, la inutilidad de la exigencia legal, a los efectos expuestos, se aprecie de modo manifiesto y evidente, sin necesidad de recurrir a análisis hipotéticos de las posibilidades que aquélla llevaría consigo para influir sobre la decisión judicial, y en el segundo caso, que las específicas circunstancias concurrentes que sirvan para considerar cubiertos los objetivos de la exigencia legal, sean distintas de aquéllas que el legislador normalmente tuvo en cuenta y pudo prever para, no obstante, establecer ese concreto cauce o trámite procesal , ya que, de lo contrario, en uno y otro supuesto, lo que en realidad se estaría produciendo es un desconocimiento o desvinculación de las previsiones legales, con el pretexto de dudar de su necesidad u oportunidad y, en definitiva, en lo que ahora más nos interesa, con olvido del papel que al legislador corresponde en la definición del contenido del derecho fundamental que consideramos y, en consecuencia, con vulneración del propio derecho fundamental. Y en el caso concreto resuelto por el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 20 de mayo de 2002... Sala Primera , 20-05-2002 ( STC 115/2002 ) , concluye que la no suspensión de la celebración de la vista, en dicho supuesto, del recurso de casación ha supuesto la vulneración del derecho fundamental de la recurrente a no padecer indefensión, reconocido en el tantas veces aludido artículo 24.1, y analiza si la no suspensión de tal trámite de vista pudo determinar la lesión del derecho fundamental de la recurrente a no padecer indefensión y si el órgano judicial actuó correctamente frente a la solicitud de suspensión que aquélla formuló, estimando que el órgano judicial no cumplió las exigencias señaladas, ya que, formulada la solicitud alegando y justificando la enfermedad repentina que en la tarde del día anterior al señalado para la celebración de la vista había sufrido el Abogado de la recurrente, y presentada tal solicitud en el Registro General del Tribunal Supremo el mismo día previsto para la celebración de dicho acto, acompañada de certificado médico oficial en el que se hacían constar los caracteres de la enfermedad del Letrado, el órgano judicial se limitó a dictar una providencia poniendo de manifiesto que la solicitud y la certificación médica acompañada ordenando que se unieran al rollo de su razón, haciendo constar que la vista ya se había celebrado, y a continuación se procedió a dictar Sentencia en el recurso de casación. Considera el Tribunal Constitucional que la Sala no adoptó su decisión sobre la celebración de la vista mediante una resolución motivada que se pronunciara expresamente sobre la causa de suspensión alegada, así como sobre el momento y la forma de su justificación, y añade que el Tribunal ha reconocido en supuestos análogos que es posible en determinadas circunstancias la justificación a posteriori de la causa de inasistencia (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 195/1999, de 25 de octubre..., Sala Segunda, 25-10-1999 ( STC 195/1999 ) , FJ 3). Por ello, hubiera sido preciso que el órgano judicial detallara las razones por las que, en el caso concreto, esa supuesta circunstancia de haber tenido conocimiento de la solicitud con posterioridad a la celebración de la vista justificaba que la misma no debiera volver a celebrarse y, en consecuencia, que se procediera sin más a dictar Sentencia.
Aplicando, mutatis mutandi , los argumentos del máximo intérprete de nuestra Constitución al caso sometido a recurso, se estima procedente, como ya hemos adelantado, declarar la nulidad interesada, por cuanto que la no suspensión de la comparecencia del art. 810 de la LEC como consecuencia de la renuncia del anterior letrado de oficio y la no designación de un nuevo abogado, ante la premura en el conocimiento de tal acontecimiento y la dificultad de hallar un profesional dispuesto a aceptar un asunto complejo con importantes consecuencias en la esfera patrimonial de las partes, provocó indefensión a la parte recurrente a quien debe reponerse en los derechos vulnerados. Entiende esta Sala que lo procedente no era la celebración de esta comparecencia a ultranza, sino la suspensión y la concesión a la parte de un plazo para la designación de nuevo Letrado, en aras de no ocasionarle indefensión, como efectivamente ocurrió, todo lo cual nos lleva a la estimación del recurso, y a la declaración de nulidad de actuaciones, conforme a los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial... en relación con los artículos 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil..., debiendo retrotraer las mismas al momento anterior a la celebración de la comparecencia del art. 810 de la LEC , debiendo procederse por el Letrado de la Administración de Justicia a un nuevo señalamiento con todas las advertencias legales."
XVIII.- Legitimación de los herederos:
El Auto número 140/2021, de 18 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de León (26), argumenta que los herederos de uno de los cónyuges fallecido tienen legitimación para acudir al procedimiento para liquidar el régimen económico matrimonial y determinar en el mismo de forma exacta la parte de patrimonio de dicho cónyuge que formará parte de su herencia, lo que no entra en contradicción con la admisión, llegado el caso y por razones de economía procesal, de la posibilidad de acumular en un único procedimiento la liquidación de la sociedad de gananciales (sobre todo si no resulta compleja) y la división de herencia. La Sala resalta que:
"Existe una corriente doctrinal, seguida en numerosas resoluciones de Audiencias Provinciales de las que se hace eco la recurrida, según la cual la liquidación del régimen económico matrimonial del régimen solo se puede llevar a cabo en vida de los cónyuges; por lo que, de haberse disuelto el matrimonio por la muerte de uno de ellos ( art. 85 CC) y disuelto, en consecuencia, el régimen económico matrimonial ( art. 1392.1º CC), lo que existe es una comunidad postmatrimonial entre el cónyuge supérstite y los herederos del premuerto que habrá igualmente que liquidar, pero no por el procedimiento establecido en el Capítulo II (Del Procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial) de Título II (De la división judicial de patrimonios) del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que continua y exclusivamente se refiere a los cónyuges como legitimados, sino acudiendo al procedimiento de división de herencia del artículo 782 y siguientes.
Este Tribunal no comparte dicha opinión y más en un caso como el presente en el que se ha sustanciado ya la primera de las referidas fases en uno de los Juzgados de Familia, pues, formado el inventario de manera definitiva, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que se abra la fase de liquidación y es de suponer que ante el mismo Juzgado, pues, insistimos, con independencia de lo que puedan establecer las normas de reparto, que desconocemos o los programas informáticos de tramitación de los procedimientos, el de liquidación de la sociedad de gananciales, aunque con dos fases, es uno y único.
A nuestro modo de ver, los herederos de uno de los cónyuges fallecido tienen legitimación para acudir a dicho procedimiento para liquidar el régimen económico matrimonial y determinar en el mismo de forma exacta la parte de patrimonio de dicho cónyuge que formará parte de su herencia, lo que no entra en contradicción con la admisión, llegado el caso y por razones de economía procesal, de la posibilidad de acumular en un único procedimiento la liquidación de la sociedad de gananciales (sobre todo si no resulta compleja) y la división de herencia.
Ciertamente, el artículo 808 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al regular el inicio del procedimiento, recoge que, admitida a trámite la demanda de nulidad, separación o divorcio, o iniciado el proceso en el que se haya demandado la disolución del régimen económico matrimonial, "cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la formación de inventario", pero ello no implica, como sostienen numerosas Audiencias Provinciales, que la legitimación quede circunscrita a los propios cónyuges, con exclusión de sus causahabientes, primero, porque no se trata de un derecho personalísimo, y, segundo, porque no se contiene ninguna disposición que exceptúe de la aplicación de las normas generales establecidas en los artículos 659 y concordantes del Código Civil.
De lo contrario y como también se reitera por los Tribunales de apelación que comparten este criterio, se podría obligar al cónyuge supérstite a participar en un procedimiento de división de una herencia con la finalidad de liquidar la sociedad de gananciales cuando es posible que no tenga ningún derecho en la herencia del premuerto o renunciara a ellos.
Por consiguiente, el recurso que nos ocupa debe ser estimado y admitida a trámite la solicitud de liquidación de la sociedad de gananciales y adjudicación de bienes."
XIX.- Prejudicialidad civil:
El Auto número 15/2020, de 30 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de La Rioja (27), mantiene que la prejudicialidad civil no depende de la existencia de un previo proceso que condicione aquél en el que se declara; no se trata de un problema de prioridad temporal, el propio texto legal ( art. 43 de la LEC...) no lo exige, sino de un problema de lógica jurídica, para evitar resoluciones contradictorias y disfunciones en la fijación de los hechos del proceso. Expresa lo siguiente:
"El artículo 43 de la LEC, dispone: "Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial"
La STS de 13 de Octubre de 2010 declara: " la jurisprudencia de esta Sala ha venido a perfilar la distinción entre litispendencia y prejudicialidad civil, que hoy reconoce el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ... subrayando que lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero ( sentencias de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005 ). Se trata de la llamada "litispendencia impropia" o " prejudicialidad civil", que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aun cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil ... ".
La STS de fecha 8 de abril de 2016 , declara:
" Esta Sala declaró en sentencias de 29 de diciembre de 2011, recurso: 1725/2008 y de 15 de octubre de 2012, recurso 909/2010:
« Se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aun cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil...».
El Auto de la AP de Zaragoza de fecha 8 de octubre de 2019 , declara: la prejudicialidad civil no depende de la existencia de un previo proceso que condicione aquél en el que se declara; no se trata de un problema de prioridad temporal, el propio texto legal ( art. 43 de la LEC...) no lo exige, sino de un problema de lógica jurídica, para evitar resoluciones contradictorias y disfunciones en la fijación de los hechos del proceso. Por ello, si las cuestiones litigiosas no han podido ser agrupadas en un solo proceso civil, habrá de seguirse un orden lógico para resolver los procesos que puedan tener influencia por su objeto en otros, de tal manera que la construcción jurídica resultante sea sólida, impidiendo que, por ignorar el resultado de un procedimiento que resuelve uno de los hechos esenciales del proceso, se pudiera llegar a realidades fácticas y jurídicas contradictorias -un hecho se produjo en un proceso y no en otro, un efecto jurídico del negocio existe o no existe-. El orden de resolución de los procesos que tienen relevancia entre sí lo determinara la lógica jurídica, no la prioridad en su inicio. Si el hecho que ha de fijarse supone la base fáctica de un ulterior proceso, habrá de asentarse la realidad fáctica y jurídica con bases sólidas, de tal manera que habrá de ser resuelto el primero para servir de asentamiento al segundo, permaneciendo este en suspenso hasta la finalización de aquel".
El Auto de la AP de Madrid, de fecha 29 de septiembre de 2017, declara:
" No puede compartir esta Sala la decisión adoptada por el Juzgador de instancia de apreciar de oficio la prejudicialidad civil a la que anteriormente se ha hecho referencia, pues su estimación sólo puede realizarse a instancia de parte, como sostienen entre otras muchas, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de fecha 11 de julio de 2017... ) que indica: "En el diseño del Art. 43 de la L.E.C ... la prejudicialidad civil no es apreciable de oficio".
Igualmente, cabe citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1ª, de fecha 10 de julio de 2017 , que declara: Como ya se ha señalado el primer aspecto que debe ser objeto de examen es la alegada apreciación de oficio de la prejudicialidad civil llevada a cabo por el juzgador de instancia en su sentencia.
No cabe duda alguna que la prejudicialidad civil es una excepción que debe ser alegada por las partes y no puede ser apreciada de oficio, pues como señala la SAP Las Palmas (4ª) de 7 de julio de 2015 "entiende la Jurisprudencia que no puede acogerse de oficio, porque "regulada hoy la prejudicialidad en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ... y la litispendencia en el artículo 421 de la propia Ley procesal ..., está claro: 1) Que no puede mantenerse la estimación de oficio de la prejudicialidad (...)"."
A continuación, la sala rechaza la existencia de prejudicialidad en relación con un procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales. En concreto, declara que:
"En la presente litis la parte actora reclama a la demandada la cantidad de 210.858,43 €, correspondiente a los gastos de la sociedad postganancial, durante las fechas ya indicadas, sin perjuicio de la modificación que de dicha cantidad se hizo en audiencia previa, y que considera que deben ser abonados por mitad por él y la demandada.
Las partes litigantes mantienen en la actualidad los siguientes procedimientos: procedimiento de divorcio nº 407/2015, pendiente de apelación al momento de dictarse la resolución recurrida, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Haro, procedimiento de liquidación de gananciales nº 1/2016, seguido el mismo Juzgado, en el que la parte actora adjunta una propuesta de inventario.
Decisión de la Sala : La SAP de Cantabria, sección 2ª, de fecha 11 de junio de 2019, estudia la naturaleza jurídica de la sociedad postganancial, y declara "que producidos los efectos de la disolución de la sociedad de gananciales con la sentencia de divorcio (arts. 85Legislación citadaCC art. 85 y 1392.1 CC...) de 16 de octubre de 2012, la sociedad deja de existir de pleno derecho y es sustituida hasta su definitiva liquidación -con adjudicación a cada uno de los bienes resultantes- por una comunidad postganancial con régimen jurídico distinto, pues ya no puede ser el de la sociedad de gananciales sino el de una comunidad ordinaria de bienes ( art. 394 y ss. CC...) con el matiz de que cada uno de los titulares no lo es de una cuota sobre cada uno de los bienes sino sobre su conjunto ( SSTS 31.12.1987 , 7.11.1997 , 11.5.2000 y 11.5.2010 ); régimen, por tanto, semejante al de una comunidad hereditaria".
/.../
Por ello, tal y como declara el Auto de la AP de Madrid, sección 14ª, de fecha 26 de diciembre de 2018, cuyo criterio compartimos, " no se aprecia motivo alguno que impida al cónyuge acreedor personal frente a otro, reclamar el pago de la deuda al margen del procedimiento de la liquidación de bienes gananciales, sin aguardar a la conclusión de dicho procedimiento, y con arreglo al régimen general de los artículos 1158 y concordantes del Código Civil ".
Es cierto a que en el presente procedimiento existe una gran complejidad dadas las circunstancias concurrentes, para determinar con exactitud la procedencia del dinero con la que el actor manifiesta haber hecho los pagos, lo cual se hubiera simplificado mucho de haberse aguardado a la previa liquidación de la sociedad de gananciales, pero esta circunstancia no puede impedir que el demandante pueda exigir, sin esperar a la conclusión de dicho procedimiento, la deuda del otro cónyuge contraída por los pagos derivados del mantenimiento de los bienes que integran la sociedad postganancial, dificultad de carga de la prueba que recaerá sobre la parte actora.
En consecuencia, no encontramos motivos legales para mantener la suspensión, acordada, por lo que procede estimar el recurso de apelación interpuesto, y con revocación del Auto apelado, ordenar la continuación del procedimiento de acuerdo con los trámites establecidos legalmente."
XX.- Prejudicialidad penal:
El Auto número 466/2022, de 29 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Córdoba (28), refiere que la mera existencia de un proceso penal no permite la suspensión del civil, y sólo en los casos más evidentes es posible, pero en el momento previo a dictar sentencia, no en la fase anterior, salvo que lo cuestionado sea la falsedad del documento decisivo para resolver el fondo del asunto. En concreto, la resolución recoge lo siguiente:
"El artículo 807 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tras la reforma introducida por la Ley de 21.3.2022 BOE 22.3.2022), viene a establecer que "[s] erá competente para conocer del procedimiento de liquidación el Juzgado de Primera Instancia o Juzgado de Violencia sobre la Mujer que esté conociendo, o haya conocido o hubiera tenido la competencia para conocer del proceso de nulidad, separación o divorcio, o aquel ante el que se sigan o se hayan seguido las actuaciones sobre disolución del régimen económico matrimonial por alguna de las causas previstas en la legislación civil".
Esta reforma como se indica en su Exposición de Motivos se funda, por un lado, en la incertidumbre sobre el procedimiento aplicable, con retraso en la liquidación del régimen matrimonial y los perjuicios que ello se pueda ocasionar, por lo que se amplía la legitimación a los herederos de la víctima fallecida, y, por otro, y es lo que aquí interesa, estableciendo que será el JV el competente para su tramitación " por la vinculación que la liquidación del régimen económico matrimonial tiene con la causa y efectos de la disolución".
Hasta esta reforma serían competentes los Juzgados de Primera Instancia de la demarcación territorial correspondiente de haber concluido la causa penal, cual es el caso presente.
La respuesta nos la da el artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando establece que " Salvo que otra cosa se establezca en disposiciones legales de Derecho transitorio, los asuntos que correspondan a los tribunales civiles se sustanciarán siempre por éstos con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca serán retroactivas". Esto es, la norma procesal, en este caso sobre competencia, vigente a la fecha del inicio del procedimiento, esto es, la de la presentación de la demanda (18.2.2022), será la aplicable, lo que habiendo ocurrido esto con anterioridad a la publicación de esa reforma del artículo 807 citado, por lo que ésta no será aplicable, siendo procedente el criterio anterior que se le atribuía al Juzgado especializado de estar tramitando causa penal, y al Juzgado de Primera Instancia en las circunstancias indicadas, siendo éste segundo supuesto el que se acomoda a las circunstancias del caso de autos.
La Disposición Transitoria Única de la Ley de 21.3.2022 viene a apoyar esta conclusión que dice que " Lo dispuesto en esta ley será de aplicación a todos los procesos, o procedimientos tributarios actualmente en tramitación sea cual sea el estado en que se encuentren, excepto las previsiones sobre competencia judicial previstas en el artículo primero y en el apartado Uno del artículo segundo, que continuarán siendo competencia de los órganos que vinieran conociendo de los mismos hasta su conclusión por sentencia firme ." (subrayado añadido).
Con ello es claro que el Tribunal competente a partir de la publicación de esa norma será el Juzgado especializado, esté pendiente o no la causa penal, quedando vinculada la competencia a la tramitación de la causa matrimonial previa. Pero con anterioridad a esa entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 807 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo será el Juzgado de Primera Instancia cuando, como aquí ocurre, el especializado ya no tramite esa causa penal o haya la misma finalizado de haberse trasladado a otro Tribunal de enjuiciamiento del orden penal."
El art. 40 LEC regula la prejudicialidad penal en los procesos civiles y para la suspensión de la causa civil exige, de un lado, que en la causa penal se estén investigando hechos de los que fundamentan las pretensiones de las partes en la causa civil y que la decisión que pueda adoptar el Tribunal penal sobre tales hechos pueda tener influencia decisiva en la resolución del asunto civil.
La vigente LEC ha pretendido así evitar el uso abusivo que se hacía en los procesos civiles del planteamiento de causas penales sobre los hechos litigiosos, paralizando indiscriminadamente aquellos procesos, dotando de carácter excepcional su suspensión, limitada a los casos más significativos, con gran ("decisiva") influencia, aparte de que la suspensión no es siempre inicial, porque en sus apartados 3 y 4 establece lo siguiente: " 3. La suspensión a que se refiere el apartado anterior se acordará mediante auto, una vez que el proceso está pendiente sólo de sentencia. 4. No obstante, la suspensión que venga motivada por la posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos aportados se acordará, sin esperar a la conclusión del procedimiento, tan pronto como se acredite que se sigue causa criminal sobre aquel delito, cuando, a juicio del tribunal, el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto."
Por lo tanto, la mera existencia de un proceso penal no permite la suspensión del civil, y sólo en los casos más evidentes es posible, pero en el momento previo a dictar sentencia, no en la fase anterior, salvo que lo cuestionado sea la falsedad del documento decisivo para resolver el fondo del asunto, (...)."
El Auto número 66/2020, de 11 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ávila (29), insiste en que la prejudicialidad penal que origina la suspensión del proceso civil sólo opera cuando existe una íntima conexión entre el objeto de éste y la cuestión penal, bien porque el objeto del pleito civil esté inserto en el proceso penal, bien porque la decisión que ha de adoptarse en el proceso civil dependa directamente de la decisión que adopte la Jurisdicción Penal sobre un determinado hecho que, sin ser el debatido en aquél, tenga una influencia determinante en el Fallo, puesto que, fuera de estos supuestos, no procede la suspensión del proceso civil. Así, se puede leer lo siguiente:
"(...) el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula las denominadas cuestiones prejudiciales penales, procediendo la suspensión cuando concurran las siguientes circunstancias: 1.- Que se acredite la existencia de una causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil y que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que procede en causa criminal puede tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. El primer requisito para que surja una cuestión prejudicial penal es la existencia de una causa criminal sobre alguno de los hechos que fundamenten las pretensiones civiles, y debe entenderse que existe causa criminal desde el momento en que se haya dictado resolución de admisión a trámite de una denuncia o querella, y el segundo y capital requisito es el de carácter decisivo de la calificación jurídico penal en la resolución del pleito civil, si la calificación del hecho como delito ha de afectar al sentido de la resolución del procedimiento civil.
«Al regular la prejudicialidad penal en el artículo 40, regula dos situaciones diferentes, a las que otorga distinto tratamiento procesal y efectos, especialmente en lo que se refiere al momento en que, en su caso, deberá decretarse la suspensión del procedimiento. La primera de ellas, a las que dedica los tres primeros apartados, se refiere a cuando dentro del proceso civil concreto se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, en cuyo caso y de apreciarse la existencia de prejudicialidad, la suspensión deberá acordarse una vez el proceso esté pendiente sólo de sentencia. La segunda situación en la que puede plantearse la existencia de prejudicialidad penal se regula en los apartados 4 y 5 del mismo artículo 40 y hace referencia a la posible existencia de un procedimiento penal en el que se esté investigando la posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos aportados y que lógicamente implica la existencia de un procedimiento penal iniciado al margen del proceso civil. En esta situación, la suspensión del procedimiento civil deberá decretarse tan pronto como se acredite que se sigue la causa criminal sobre la posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos aportados al procedimiento civil.» ( AAP Madrid-Sección 20ª - 24/02/2009 - 600/2007)
No cualquier hecho que tenga apariencia delictiva, por esta condición, suspende el proceso
«La mera lectura del precepto evidencia que no se recoge en él ninguna posible suspensión por prejudicialidad propiamente dicha, sino un mero mandato al Juzgador de que, apareciendo hechos con apariencia delictiva, no se suspenda el procedimiento, sino que lo comunique al Ministerio Público. El legislador, con buena lógica y en aras de evitar dilaciones innecesarias, entiende que no cualquier hecho que tenga apariencia delictiva, por esta condición, tiene por qué influir de forma decisiva en la resolución que haya que dictar el Juez civil. Por ello, la previsión es remitir la cuestión al Ministerio Fiscal para el caso de que entienda pertinente el ejercicio de la acción penal, que evidentemente deberá centrarse, evitando la atribución de una legitimación que no corresponde ni al Ministerio Público ni al Juez civil, en los delitos perseguibles de oficio, no a instancia de parte. El artículo 40.1 opera en una fase anterior a la posible prejudicialidad, y por ello, anterior a una posible suspensión.» ( AAP Barcelona-Sección 15ª - 19/06/2008 - 190/2008)
Necesidad de incoación de un proceso penal
«En definitiva, a efectos de la prejudicialidad es precisa la incoación de un proceso penal y, además, que se acredite la relevancia del hecho penal en el proceso civil, y, en tales casos la suspensión solo tendrá lugar una vez que el pleito esté pendiente solo de sentencia ( artículo 40.3 LEC), lo que significa que se tramitará en su totalidad, salvo en el supuesto en que la prejudicialidad lo sea con base en una aparente falsedad documental, en cuyo supuesto la suspensión se decretará desde el momento en que se verifique la concurrencia de los requisitos antes expuestos ( artículo 40.4 LEC).» ( SAP Madrid-Sección 11ª - 29/12/2005 - 787/2004).
«Esto quiere decir, invocamos el artículo 40.1: que en el caso de que en un litigio Civil, se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el Tribunal Civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal, más en tal caso no se suspende el proceso Civil, porque no hay prejudicialidad alguna; la misma aparece, con sus efectos suspensivos, cuando concurran, se dan, las circunstancias antes enunciadas. Esto enlaza con el número, o apartado VII de la Exposición de Motivos de la N.L.E.C.- -, en que se sienta la regla general de la no suspensión del proceso Civil, "siendo necesario algo más que una querella admitida o una denuncia no archivada para que la prejudicialidad penal incida en el proceso Civil"; y esto enlaza también, al hallarnos ante una ejecución concebida como actividad Jurisdiccional ( artículo 117.3 C.E) con el artículo 569 de la L.E.C que establece: "1. La presentación de denuncia o la interposición de querella en que se expongan hechos de apariencia delictiva relacionados con el Título ejecutivo o con el despacho de la ejecución forzosa no determinarán, por sí solas, que se decrete la suspensión de ésta. 2. Sin embargo, si se encontrase pendiente causa criminal en que se investiguen hechos de apariencia delictiva que, de ser ciertos, determinarían la falsedad o nulidad del Título o la invalidez o ilicitud del despacho de la ejecución, el Tribunal que conozca de ella, oídas las partes y el Ministerio Fiscal, acordará la suspensión de la ejecución". Por otra parte, la jurisprudencia de las AAPP confirma también la imposibilidad de paralizar la ejecución de sentencias firmes mediante la interposición de una querella criminal Burgos, 11 junio 1992, Alicante, 15 febrero 1993, Zaragoza 1 septiembre 1994, Navarra 31 julio 1995, Valladolid 21 octubre 1995 y Barcelona de 23 octubre 2001) ( AAP Madrid-Sección 10ª - 24/01/2005 - 37/2005).
«En este punto ha de señalarse que la cuestión prejudicial penal supone que el proceso civil no puede ser resuelto sin la previa resolución de la misma, de tal modo que está condicionada respecto de la decisión que pueda adoptarse al respecto en el procedimiento penal, como expone la sentencia TS de 20-9-2007 "Se concretan de este modo los parámetros del Art. 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando señala que la suspensión del procedimiento procederá por razón de la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de esta. Con toda la suspensión ha de ser medida excepcional pues como ahora dice la Exposición de Motivos de la LEC se sienta la regla general de la no suspensión del proceso civil... y se exige algo más que una querella o una denuncia no archivada en tanto que alguna autorizada opinión doctrinal ha calificado como funesta e inaceptable practica la de proceder a la suspensión de la tramitación de un proceso civil porque algún hecho con relevancia en el mismo pueda ser delictivo. Ha de tratarse pues de causa criminal sobre hechos que fundamenten las pretensiones de las partes y ha de darse el carácter decisivo de su influencia en la decisión civil (...) En la interpretación de los Art. 362515 - y 1084 LEC 1881las sentencias de 11 de junio de 1992 y 7 de julio de 1995 en doctrina que confirma la de 30 de mayo de 2007 pusieron de relieve que ha de darse la dependencia de la resolución civil respecto de la penal para que proceda la suspensión".» ( AAP Pontevedra-Sección 3ª - 10/07/2008 - 159/2008)
«Sobre la existencia de prejudicialidad penal, a la vista de lo recogido en el artículo 40 de la LEC. y su Exposición de Motivos, en esta materia se sienta la regla general de la no suspensión del proceso civil, salvo que exista una causa penal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que cabalmente fundamentan las pretensiones de las partes en el proceso civil y ocurra además que la sentencia que en éste se dicte pueda verse decisivamente influida por la que recaiga en el penal. La doctrina viene haciendo una interpretación restrictiva de la posibilidad examinada a fin de evitar infracciones del derecho a la tutela judicial efectiva, así la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31-3-1992 señala "se exige que verse el proceso penal sobre un hecho que ejerza tal influencia en la resolución del pleito que haga imposible el fallo de la cuestión civil sin ser conocida antes la decisión que se dicte en la vía criminal, teniendo como finalidad la norma en cuestión que se evite la división de la continencia de la causa y la posibilidad de sentencias contradictorias en uno y otro Tribunal".» ( SAP Valencia-Sección 6ª - 13/01/2009 - 891/2008)
La prejudicialidad penal que origina la suspensión del proceso civil sólo opera cuando existe una íntima conexión entre el objeto de éste y la cuestión penal
«Señala la AP Sevilla, sec. 5ª, S 14-1-2005 "Por consiguiente, la prejudicialidad penal que origina la suspensión del proceso civil sólo opera cuando existe una íntima conexión entre el objeto de éste y la cuestión penal, bien porque el objeto del pleito civil esté inserto en el proceso penal, bien porque la decisión que ha de adoptarse en el proceso civil dependa directamente de la decisión que adopte la Jurisdicción Penal sobre un determinado hecho que, sin ser el debatido en aquél, tenga una influencia determinante en el Fallo, puesto que, fuera de estos supuestos, no procede la suspensión del proceso civil". Esta interpretación es también la que realiza la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1992 la cual razona que se exige que verse el proceso penal sobre un hecho que ejerza tal influencia en la resolución del pleito que haga imposible el fallo de la cuestión civil sin ser conocida antes la decisión que se dicte en la vía criminal. Teniendo como finalidad la norma en cuestión que se evite la división de la continencia de la causa y la posibilidad de resoluciones contradictorias entre las sentencias de uno y otro Tribunal (...)".» ( SAP León-Sección 1ª - 29/04/2008 - 451/2006)
«Para que resulte procedente la suspensión por prejudicialidad penal, el art. 40.2 LEC no sólo exige, en el apartado 1º, la existencia de una causa criminal por unos hechos de apariencia delictiva que fundamenten las pretensiones del proceso civil, sino también, en el 2º, que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que procede la causa criminal pueda tener una influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.» ( STS 1ª - 04/04/2013 - 73/2011)
3.3.- De la preclusión. Alega la parte recurrente que la petición es extemporánea con vulneración de los artículos 809.2 y 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ahora bien, dicho motivo debe desestimarse en la medida que la Ley procesal no establece plazo preclusivo para la alegación de la prejudicialidad penal. En particular, la parte demandante invoca la misma una vez que se ha dictado por la Audiencia Provincial de Ávila, el auto por el que ordena la continuación de las diligencias penales por si los hechos denunciado fueran constitutivos de infracción penal-12 de diciembre de 2019, frente al sobreseimiento dictado por el Juzgador de Instancia, por tanto posterior a los momentos que menciona debió ser invocada-en la impugnación al recurso de apelación en el que se valoro el documento objeto del procedimiento penal ni en la comparecencia celebrada el 8 de octubre de 2019-."
XXI.- Protocolización notarial:
El Auto número 87/2020, de 23 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ciudad Real (30), indica que en los procesos judiciales de división de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública, y que esta misma regla es aplicable al caso de la liquidación judicial de gananciales. Refiere que:
"La recurrente incide en el uso de una terminología que no alcanza ni puede satisfacer la última pretensión que le guía a los efectos de interponer el presente recurso. El decreto aprueba el acuerdo relativo a las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales y lo manda protocolizar. La homologación no implicaría más allá de la aprobación, que es lo que se efectúa conforme dispone la ley. No existe incongruencia extra petita ni infracción de derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el decreto procede conforme dispone el art. 787.2 de la LEC, aprobando las operaciones particionales realizadas.
Lo que subyace en la pretensión de las apelantes es la idea de que usando la palabra homologación, el acuerdo alcanzado no precisaría protocolización para su inscripción registral. Pero ello no es así.
El art. 787.2 con respecto a la aprobación de las operaciones particionales expresamente refiere "2. Pasado dicho término sin hacerse oposición o luego que los interesados hayan manifestado su conformidad, el Secretario judicial dictará decreto aprobando las operaciones divisorias, mandando protocolizarlas." Asimismo, el artículo 810.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que "cuando, sin mediar causa justificada, alguno de los cónyuges no comparezca en el día señalado, se le tendrá por conforme con la propuesta de liquidación que efectúe el cónyuge que haya comparecido. En este caso, así como cuando, habiendo comparecido ambos cónyuges, lleguen a un acuerdo, se consignará éste en el acta y se dará por concluido el acto, llevándose a efecto lo acordado conforme a lo previsto en los dos primeros apartados del artículo 788 de esta Ley".
Y el artículo 788 establece lo siguiente: "1. Aprobadas definitivamente las particiones, el Letrado de la Administración de Justicia procederá a entregar a cada uno de los interesados lo que en ellas le haya sido adjudicado y los títulos de propiedad, poniéndose previamente en éstos por el actuario notas expresivas de la adjudicación. 2. Luego que sean protocolizadas, el Letrado de la Administración de Justicia dará a los partícipes que lo pidieren testimonio de su haber y adjudicación respectivos".
Por lo tanto, el Decreto no incurre en incongruencia extrapetita alguna, sino que, alcanzado el acuerdo, lo aprueba, conforme dispone la ley.
Una consolidada y reiterada doctrina de la DGRYN, por todas se citan las Resoluciones de fecha 22 de noviembre de 2018, de 19 de mayo de 2017 Resolución de 19 de julio de 2016 , inciden en la necesidad de protocolización para su inscripción registral y así expresamente se afirma que en los procesos judiciales de división de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública; esta misma regla es aplicable, por la remisión legal que se efectúa según ha quedado expuesto, al caso de la liquidación judicial de gananciales.
Por ello, por mucho que los apelantes pretendan sustituir la palabra aprobar por homologar no procede la inscripción directa que es lo que finalmente pretenden."
XXII.- Provisión de fondos para el contador y los peritos:
El Auto número 122/2020, de 24 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de La Rioja (31), destaca que, no materializada la provisión de fondos, se consideran inadecuadas y desproporcionadas la terminación y archivo del procedimiento, que rebasa la previsión legal. En tal caso se impondrá la continuación del trámite conforme a arts. 810.5 y 785 ss. LEC, autorizándose al contador partidor a fijar en el cuaderno particional los honorarios propios y de los peritos, haciéndose efectivos de modo diferenciado una vez aceptados o no impugnados expresamente, para lo cual habrá de seguirse el cauce del art. 245 LEC, como costas procesales que son. A tal efecto, razona que:
"Respecto a la designación de contador partidor y peritos en el proceso liquidatorio analizado resulta aplicable el art. 810.5 LEC, que, concurriendo desacuerdo en la liquidación, remite a los arts. 784 y 785 ss. LEC. Deduciéndose de los mismos que la aceptación del cargo conlleva obligatoriedad, sin posible aplicación de la exención contenida en el art. 342.3 de la Ley, dado que el peritaje constituye trámite imprescindible y esencial, ordenado por ley. No materializada la provisión de fondos, se consideran inadecuadas y desproporcionadas la terminación y archivo del procedimiento, que rebasa la previsión legal. En tal caso se impondrá la continuación del trámite conforme a arts. 810.5 y 785 ss. LEC, autorizándose al contador partidor a fijar en el cuaderno particional los honorarios propios y de los peritos, haciéndose efectivos de modo diferenciado una vez aceptados o no impugnados expresamente, para lo cual habrá de seguirse el cauce del art. 245 LEC, como costas procesales que son. Así se fundamenta y resuelve en A. AP A Coruña (Secc. 5ª) 22.3.2011 y A. dictado por esta Sección el 27.10.2017."
El Auto número 220/2020, de 30 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Burgos (32), incide en que, mientras la designación de perito e tiene carácter voluntario por la partes, la designación de contador resulta obligatoria como se desprende del tiempo imperativo "se designará" utilizado en el art. 784 LEC, de modo que la falta de provisión no puede impedir que se dé cumplimiento al trámite legalmente previsto de emisión del cuaderno. Expone lo siguiente:
"En el ámbito del procedimiento de liquidación del Régimen Económico Matrimonial, el artículo 810LEC establece:
"3 Admitida a trámite la solicitud de liquidación, el Letrado de la Administración de Justicia señalará, dentro del plazo máximo de diez días, el día y hora en que los cónyuges deberán comparecer ante el mismo al objeto de alcanzar un acuerdo y, en su defecto, designar contador y, en su caso, peritos, para la práctica de las operaciones divisorias.[...]
5. De no lograrse acuerdo entre los cónyuges sobre la liquidación de su régimen económico-matrimonial, se procederá, mediante diligencia, al nombramiento de contador y, en su caso, peritos, conforme a lo establecido en el artículo 784 de esta ley, continuando la tramitación con arreglo a lo dispuesto en los artículos 785 y siguientes".
El artículo 784LEC establece:
"3. Si de la Junta resultare falta de acuerdo para el nombramiento de contador , se designará uno por sorteo, conforme a lo dispuesto en el artículo 341, de entre los abogados ejercientes con especiales conocimientos en la materia y con despacho profesional en el lugar del juicio. Si no hubiera acuerdo sobre los peritos, se designarán por igual procedimiento los que el contador o contadores estimen necesarios para practicar los avalúos, pero nunca más de uno por cada clase de bienes que deban ser tasados.
4. Será aplicable al contador designado por sorteo lo dispuesto para la recusación y provisión de fondos de los peritos".
Respecto de la provisión de fondos de los peritos el artículo 342LEC dispone:" 3. El perito designado podrá solicitar, en los tres días siguientes a su nombramiento, la provisión de fondos que considere necesaria, que será a cuenta de la liquidación final. El Letrado de la Administración de Justicia, mediante decreto, decidirá sobre la provisión solicitada y ordenará a la parte o partes que hubiesen propuesto la prueba pericial y no tuviesen derecho a la asistencia jurídica gratuita, que procedan a abonar la cantidad fijada en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Tribunal, en el plazo de cinco días.
Transcurrido dicho plazo, si no se hubiere depositado la cantidad establecida, el perito quedará eximido de emitir el dictamen, sin que pueda procederse a una nueva designación.
Cuando el perito designado lo hubiese sido de común acuerdo, y uno de los litigantes no realizare la parte de la consignación que le correspondiere, el Letrado de la Administración de Justicia ofrecerá al otro litigante la posibilidad de completar la cantidad que faltare, indicando en tal caso los puntos sobre los que deba pronunciarse el dictamen, o de recuperar la cantidad depositada, en cuyo caso se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior".
La AP Tarragona S. 1ª en Auto de 18-4-2017 afirma: " las consecuencias de la falta de provisión no pueden ser las mismas cuando el peritaje constituye una prueba solicitada por alguna de las partes, que cuando el peritaje o informe constituye un trámite ordenado por la Ley, cuya emisión resulta imprescindible para resolver el objeto del proceso, como ocurre en una liquidación del consorcio conyugal
... a pesar de la advertencia judicial de tener por conforme a la parte que no hizo la completa provisión de fondos de tenerla por conforme con las valoraciones del demandante, ese efecto no se prevé en ningún precepto legal y se vulnera el derecho a obtener una tutela judicial efectiva sobre la pretensión liquidatoria ( art. 24 CE...), por lo que deben reponerse las actuaciones al momento anterior al dictado de la resolución para que continúe el procedimiento mediante la tasación de los bienes y su adjudicación".
Mientras la designación de perito e tiene carácter voluntario por la partes, la designación de contador resulta obligatoria como se desprende del tiempo imperativo " se designará" utilizado en el precepto, de modo que la falta de provisión (en este caso de una parte por ser beneficiaria de justicia gratuita y de otra por no realizarla) no puede impedir que se dé cumplimiento al trámite legalmente previsto de emisión del cuaderno.
La aplicación del criterio expuesto al presente caso en el que la contadora aceptó el cargo y días después exigió una provisión, no permite tenerle por excusado de la obligación de emisión del cuaderno, estando obligado a emitir su informe o dictamen, sin perjuicio de su derecho al cobro de sus honorarios de las partes en la cuantía que proceda conforme al resultado del proceso o con cargo a la liquidación final correspondiente."
XXIII.- Prueba documental:
La Sentencia número 173/2023, de 15 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de A Coruña (33), afirma que si bien es cierto que el artículo 808 de la LEC advierte que con la solicitud de formación de inventario debe aportarse una relación con las diferentes partidas que debe incluir, según la legislación civil, y acompañarse también los documentos que justifiquen las diferentes partidas incluidas en la propuesta, no hay razón para situar, en el momento de la propuesta de inventario, la preclusión de toda posibilidad procesal de aportar nuevos documentos a la discusión que se ha de ventilar en juicio verbal, porque una cosa son los documentos en que la parte funde su derecho, cuando la oposición de la adversa se haya centrado en la falta de justificación documental de una determinada partida, y otra la posibilidad siempre abierta en la fase declarativa del juicio de completar una justificación documental potencialmente insuficiente o integrarla con medios de refuerzo probatorio. Así, declara que:
"Si bien es cierto que el artículo 808 de la LEC advierte que con la solicitud de formación de inventario debe aportarse una relación con las diferentes partidas que debe incluir, según la legislación civil, y acompañarse también los documentos que justifiquen las diferentes partidas incluidas en la propuesta, no hay razón para concluir tan categóricamente como sostienen los recursos, en el sentido de situar en el momento de la propuesta la preclusión de toda posibilidad procesal de aportar nuevos documentos a la discusión que se ha de ventilar en juicio verbal, porque una cosa son los documentos en que la parte funde su derecho, cuando la oposición de la adversa se haya centrado en la falta de justificación documental de una determinada partida, y otra la posibilidad siempre abierta en la fase declarativa del juicio de completar una justificación documental potencialmente insuficiente o integrarla con medios de refuerzo probatorio. No podemos dejar de señalar, por otra parte, que incluso las apelantes asientan alguna de sus pretensiones impugnatorias en documentación que se dice haber sido indebidamente incorporada al procedimiento divisorio, como ocurre por ejemplo con la relativa al juicio ordinario nº. 249/2013 que fue aportada por la promotora en el acto de la vista.
6. El criterio realmente decisivo es el de valorar la indefensión que una aportación documental realizada en el acto mismo del juicio verbal ha podido provocar a las demás partes, con lo que, si fuera necesario, decidiremos sobre los documentos admitidos en la vista en función de la preservación del derecho de defensa de la parte apelante."
XXIV.- Separación de bienes:
El Auto número 43/2022, de 3 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ourense (34), razona que si bien el régimen de separación de bienes puede coexistir con la titularidad compartida de determinados bienes, éstos no integran ningún régimen económico matrimonial y deberán ser objeto de división al amparo del artículo 400 de. C. Civil, a través del proceso declarativo ordinario que se corresponda en razón de la cuantía por lo que tampoco procede derivar la competencia para el conocimiento de este tipo de contiendas a los Juzgados especializados en materia de familia, sino que la competencia para el conocimiento de estos pleitos corresponderá a los Juzgados de Primera Instancia. En este sentido, la Sala pone de manifiesto lo siguiente:
"Procede aceptar la falta de competencia del Juzgado de Instrucción Número Tres de esta capital para el conocimiento de la liquidación y división del régimen económico promovido por la representación procesal de Doña Bibiana, no estando incluida dicha cuestión en ninguno de los supuestos sometidos a su conocimiento en el apartado tercero del artículo 87 ter de la LOPJ, que declara competencia exclusiva y excluyente de los juzgados de violencia sobre la mujer, en el orden civil, para conocer de los procesos que tengan por objeto alguna de las materias indicadas en el número dos del mismo artículo. No existe tampoco proceso penal en trámite seguido entre las partes ante dicho juzgado.
Y por la fundamental razón de que el régimen de separación de bienes no puede ser liquidado a través del procedimiento especial establecido en los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de modo que tampoco resulta aplicable lo dispuesto en el art. 807 LEC. Dicho trámite especial resulta aplicable cuando se genera una masa común de bienes y derechos constante matrimonio, como sucede cuando rige entre los cónyuges el régimen de sociedad de gananciales o de participación, supuesto que aquí no concurre.
Si bien el régimen de separación de bienes puede coexistir con la titularidad compartida de determinados bienes, como es el caso, éstos no integran ningún régimen económico matrimonial y deberán ser objeto de división al amparo del artículo 400 CC a través del proceso declarativo ordinario que se corresponda en razón de la cuantía por lo que tampoco procede derivar la competencia para el conocimiento de la contienda al juzgado especializado en materia de familia (juzgado Número 6 de Ourense) sino que la competencia para el conocimiento del pleito, corresponde al juzgado de primera instancia de esta ciudad al que por turno de reparto le corresponda."
XXV.- Transacción en sede judicial:
El Auto número 362/2020, de 5 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Jaén (35), señala que los efectos de cosa juzgada de la transacción judicial producida en un proceso de liquidación de sociedad conyugal no impiden instar su nulidad en un juicio declarativo. Destaca que:
"(...) en primer término, no se observa irregularidad alguna en la formalización del convenio transaccional. El examen de los autos revela que al inicio de la celebración de la vista señalada -el 27-2-2019, según diligencia de ordenación de la misma fecha-, las partes anteriormente mencionadas, debidamente asesoradas por el letrado y representadas por procurador (los que figuran reseñados en autos), alcanzaron el acuerdo que ponía fin a un más que prolongado pleito, quedando a continuación las actuaciones sobre la mesa de Su Señoría para resolver, esto es, para aprobar eventualmente la transacción alcanzada, otorgarle en ese caso carácter judicial ( artículo 1816 del Código Civil) y, simultáneamente, contar con soporte en instrumento público. Ninguno de los extremos señalados es tampoco cuestionado en el recurso interpuesto, versando el acuerdo sobre materia disponible, de suerte que procedía el dictado de auto a que se refiere el artículo 19.2 de la Ley Procesal Civil, considerando esta Sala que es plenamente ajustado a Derecho.
Por otro lado, resulta un absoluto dislate en el plano jurídico pretender impugnar el repetido acuerdo transaccional a través del presente recurso de apelación, aludiendo para ello a una afectación sufrida en el orden emocional, como antes se dijo. Según establece el artículo 1817 del Código Civil, la transacción "en que intervenga error, dolo, violencia (...) está sujeta a lo dispuesto en el artículo 1265 de este Código", lo que significa que es anulable cuando concurra alguno de esos vicios del consentimiento. Pero ello precisa de la formulación de una demanda, en juicio declarativo, que así se plantee, habiendo declarado el Tribunal Supremo que los efectos de cosa juzgada de la transacción judicial no impiden instar su nulidad en un juicio declarativo (Sentencia Nº 199/2010, de 5 de abril). Como destaca el AAP Huelva, secc 2ª, de 16-6-2020, "dado que lo que se plantea es la nulidad del acuerdo por error vicio del consentimiento y por ende la del auto que lo homologa, lo que no puede articularse en recurso de apelación contra dicha clase de resolución, por cuanto que se trata de una acción de anulabilidad contractual de los Arts. 1265 y 1266 del CC, que se incorpora de manera nueva al procedimiento en fase de apelación, lo que ya sería suficiente para no entrar a su resolución, pero es que además se trata de acción que no ha sido debatida en el seno del mismo, sino que dadas las características de la transacción esa nulidad del acuerdo, deberá articularse en procedimiento declarativo distinto (...), como viene manteniendo la jurisprudencia", citando la STS de 5- 4-2010. En el mismo sentido se pronuncia el AAP Toledo, sec. 1ª, de 31-10-2018.
Sensu contrario, no resulta factible alcanzar aquel resultado en este procedimiento y en esta alzada, aunque sólo sea por el hecho de que la concurrencia de alguno de dichos motivos de nulidad debiera acreditarse (por la parte que lo invoca) y ante este Tribunal ad quem únicamente pueden practicarse las pruebas que sean incardinables en alguno de los específicos y tasados supuestos que contempla el artículo 460.2 de la LEC.
Por estas razones, el recurso deberá desestimarse. Ello entre otras muy numerosas que aparecen ante esta Sala a la vista de lo acontecido en el pleito y las características de la transacción celebrada que, sin embargo, no se estima necesario exponer."
XXVI.- Conclusiones:
Cabe extractar como conclusiones principales de este trabajo las siguientes:
-las acciones de liquidación de la sociedad de gananciales y de partición y adjudicación de bienes hereditarios no son incompatibles pues no se excluyen ni son contrarias entre sí; antes al contrario, el ejercicio de una de las acciones es necesario para realizar la otra, y el hecho de posibilitar el conocimiento de estas acciones simultáneamente aporta claros beneficios, de carácter económico y de agilización en la resolución de conflictos;
-la citación de los cónyuges es esencial, porque la formación de inventario se hace con la intervención personal del secretario judicial y de los cónyuges, por exigencia legal; y es que se trata de uno de los actos procesales en los que la Ley exige la intervención directa de las partes, que no puede ser suplida, ni con poder general ni especial a favor de procurador, como sucede en otras actuaciones al estar así previsto de forma expresa en la Ley. Esto es, la asistencia del cónyuge al acto de inventario debe ser personal y no por medio de procurador, en cuanto se entiende que el fin que persigue la norma, al así decretarlo, es fomentar las posibilidades de acuerdo entre los interesados;
-en lo que atañe al momento procesal en el que la causa de la incomparecencia ha de ser puesta en conocimiento del órgano judicial, que si bien es cierto que viene exigiendo el aviso previo, no es menos cierto que, excepcionalmente, también se ha admitido la justificación a posteriori de la causa de inasistencia concurrida cuando, concretamente, la enfermedad constituya un acontecimiento imprevisible, que además a tenor de las circunstancias concurrentes tenga una capacidad impeditiva o paralizante de la actividad normal del sujeto;
-en el ámbito del proceso de liquidación de sociedad conyugal, por razón de lo dispuesto en el número 3 del artículo 785 y número 2 del artículo 786 de LEC -aplicables al caso en virtud de las remisión contenida en el artículo 810 del mismo texto legal-, queda sustancialmente modulado el principio de impulso procesal de oficio ex artículo 179; y que si bien ello excluye que la paralización del procedimiento sea imputable al órgano judicial, tampoco cabe afirmar que esa exclusión de responsabilidad traslade linealmente su imputación a la parte demandante, pues siempre es posible concebir que la paralización en cuestión obedezca (de forma más o menos justificada) a otros factores, como lo puede ser, entre otros, la pasividad del contador partidor;
-en coherencia con el propia naturaleza de la caducidad como plazo de carácter preclusivo que provoca la extinción del derecho, nada obsta a que sea apreciada de oficio como la falta de un presupuesto que impide ex art. 552 de la Ley de Enjuiciamiento Civil acordar el despacho de ejecución, ante la inexistencia de la propia acción ejecutiva;
-la resolución recaída en un proceso sobre liquidación de sociedad consorcial no produce efectos de cosa juzgada;
-la liquidación del régimen económico matrimonial no impide, restringe ni limita el objeto de un juicio ordinario posterior, ya tenga por objeto la adición y complemento de la liquidación efectuada en un anterior proceso especial o extrajudicialmente, ya la rescisión por lesión o la declaración de dominio en favor de uno solo de los cónyuges de bienes que en el proceso especial se declararon gananciales, o viceversa, así como demandas en que se reclamen para un cónyuge bienes que en el proceso especial fueron adjudicados a otro;
-lo decisivo para que nazca la competencia exclusiva y excluyente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer para conocer del procedimiento de liquidación es que se den simultáneamente todos los requisitos del art. 87 ter de la LOPJ, que es de rango superior a una ley ordinaria y es la que determina las competencias en materia civil de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer;
-la acción de complemento o de adición de liquidación de gananciales no puede tener por objeto suplir las deficiencias probatorias o de documentación en las que eventualmente se hubiese podido incidir en el previo procedimiento liquidatorio en relación a concretos bienes expresamente determinados ni, mucho menos, convertirse en una suerte de revisión del precedente pronunciamiento relativo a dichos bienes contenido en la sentencia que puso fin a la fase de liquidación, pues ello sería obviar el efecto negativo o excluyente de cosa juzgada material que cabe atribuir a la sentencia que puso fin a la fase liquidatoria;
-la competencia objetiva para el conocimiento de la acción de complemento o adición a la liquidación de gananciales corresponde al Juzgado de Familia en el que se llevó a cabo dicha liquidación, bien a través del convenio regulador o bien con posterioridad por medio del proceso establecido en los arts. 806 y siguientes de la LEC;
-en el ámbito del concurso de acreedores, la determinación del activo y pasivo de la concursada exige la previa confección del inventario de la sociedad conyugal, que sólo es posible llevar a cabo en un proceso de liquidación de sociedad de gananciales, si bien, a fin de respetar la normativa concursal y los intereses de unos y otros, así como lograr la debida coordinación, deberá darse intervención en este juicio al administrador del concurso, y, caso de ser necesario, una vez formado el inventario, cabrá la suspensión de la posterior fase de división del patrimonio ganancial para coordinarla con lo que resulte del convenio o liquidación del concurso;
-el acreedor hipotecario es ajeno al procedimiento de disolución matrimonial y a la posterior liquidación del régimen económico sin que la adjudicataria del bien tenga la facultad de determinar por si sola quien ostenta la condición de deudor hipotecario. La resolución expresa lo siguiente;
-procede la inadmisión a trámite de una demanda de división de cosa común precedida de previo juicio de liquidación de gananciales, debiendo remitirse a la parte al proceso de ejecución de sentencia de liquidación, al ser jurídicamente inasumible la tramitación de diversos y estancos procesos finalizadores de la comunidad, por presentarse conceptualmente el instituto de la liquidación, ya extrajudicial, en convenio regulador, ya judicial, por los cauces de los artículos 809 y 810 de la LEC como un acto único e indivisible, comprensivo por disposición legal de las operaciones de inventario, avalúo, formación de lotes y, finalmente, adjudicaciones de los mismos a los ex consortes, operaciones todas ellas entendidas dentro de un proceso, que, aún complejo, requiere unidad de acción ( artículos 1.396 y siguientes del Código Civil);
-cuando el patrimonio ganancial pendiente de liquidación está formado por un único bien, será posible acudir a la acción de división de cosa común, pero no cuando existe una pluralidad de partidas de activo y pasivo, sobre las que practicar las operaciones liquidatorias complejas, que comienzan por la formación de inventario y concluyen con el acto de adjudicación, como acaece en el presente caso;
-existen pronunciamientos discrepantes en nuestras. Audiencias provinciales acerca de la consideración como título ejecutivo de la sentencia dictada en los procedimientos judiciales de división de herencia y liquidación de sociedad de gananciales. Las que niegan tal naturaleza se fundamentan en el artículo 517 de la LEC, precepto que establece que solo llevarán aparejada ejecución las sentencias de condena, mientras que afirman tal naturaleza sostienen que la sentencia que aprueba un cuaderno particional no puede considerarse meramente declarativa, sino de condena, si el cuaderno contiene un claro pronunciamiento en virtud del cual una de las partes debe entregar a la otra una cantidad de dinero determinada;
-del cuaderno particional resultan obligaciones recíprocas cuyo cumplimiento no puede ser exigido respecto de una en concreto sin cumplir lo que le incumbe el ejecutante;
-la aprobación de operaciones particionales les otorga eficacia vinculante, y no es un pronunciamiento meramente declarativo, en tanto en cuanto no se limita a reconocer una situación jurídica, sino que crea otra muy diferente: un patrimonio indiviso se separa con adjudicaciones concretas que pasan a formar parte del patrimonio de cada uno de los partícipes;
-se reconoce el carácter ejecutivo de la atribución de pasivos en la liquidación de gananciales cuando los mismos generan una obligación de pago no cumplida por el cónyuge al que se adjudica dicho pasivo, y el pago es asumido por el otro cónyuge. Explica lo siguiente;
-todos y cada uno de los extremos reflejados en el cuaderno particional son vinculantes al ser aprobados por sentencia firme, tienen fuerza ejecutiva porque, como se establece en el artículo 788 de la LEC, el proceso de división no acaba con la aprobación de las operaciones, sino que es preciso hacer entrega de lo adjudicado y los títulos de propiedad;
- a diferencia de la copropiedad ordinaria en la que a cada uno de los copropietarios les pertenece una parte alícuota, la participación de los cónyuges se determina por la mitad del haber que resulte de computar el activo y el pasivo y, por ello, para continuar la liquidación deben estar perfectamente determinados los bienes que constituyen uno y otro, sin que quepa la posibilidad de llevar a cabo liquidaciones parciales en las que no se hallen incluidos todos los bienes, derechos y obligaciones de la sociedad de ganancial;
-el art. 5.1 del Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales, atribuye a los tribunales que conozcan de una demanda de divorcio, separación judicial o anulación del matrimonio competencia por conexión para resolver sobre el régimen económico matrimonial;
-en el procedimiento para la liquidación de la sociedad conyugal se distinguen dos fases: una tras la admisión de demanda principal, que podríamos llamar cautelar, y otra tras la firmeza de la sentencia principal, que es la de liquidación y que requiere la firmeza de la sentencia principal y la firmeza del propio inventario, que se configura igual que la primera fase, en torno a una propuesta y una comparecencia ante el secretario judicial, con posibilidad de recoger un eventual acuerdo, y la ausencia de un cónyuge implica su aceptación. Si no hay acuerdo se sigue el mismo procedimiento que en la división de herencia, esto es nombramiento de contador y, en su caso, peritos y, si hay oposición a las operaciones divisorias, se sigue juicio verbal, que no tiene eficacia de cosa juzgada, aunque es inmediatamente ejecutiva;
-cuando el beneficio de justicia gratuita hace referencia a los peritos, debe entenderse que asimila dentro de dicho concepto al contador- partidor, en cuanto experto que ha intervenido en el proceso a falta de acuerdo entre las partes, siendo su intervención necesaria;
-si bien es cierto que es obligatoria la comparecencia personal de los cónyuges al acto de formación del inventario y que, si alguno de ellos no asiste y no concurre causa justificada, se prevé por el legislador que se tendrá al cónyuge ausente por conforme en la propuesta de liquidación presentada por el cónyuge que sí asiste, no es menos cierto que la norma no prevé idéntica sanción para el caso de que quien no acuda a la comparecencia sea el letrado que asiste a alguno de los cónyuges;
-si bien es cierto que es obligatoria la comparecencia personal de los cónyuges al acto de formación del inventario y que, si alguno de ellos no asiste y no concurre causa justificada, se prevé por el legislador que se tendrá al cónyuge ausente por conforme en la propuesta de liquidación presentada por el cónyuge que sí asiste, no es menos cierto que la norma no prevé idéntica sanción para el caso de que quien no acuda a la comparecencia sea el letrado que asiste a alguno de los cónyuges; debiendo entenderse que la consecuencia de tal inasistencia del Letrado habrá de pasar por tener a la parte por rebelde en lugar de tenerlo por conforme;
-los herederos de uno de los cónyuges fallecido tienen legitimación para acudir al procedimiento para liquidar el régimen económico matrimonial y determinar en el mismo de forma exacta la parte de patrimonio de dicho cónyuge que formará parte de su herencia, lo que no entra en contradicción con la admisión, llegado el caso y por razones de economía procesal, de la posibilidad de acumular en un único procedimiento la liquidación de la sociedad de gananciales (sobre todo si no resulta compleja) y la división de herencia;
-la prejudicialidad civil no depende de la existencia de un previo proceso que condicione aquél en el que se declara; no se trata de un problema de prioridad temporal, el propio texto legal ( art. 43 de la LEC...) no lo exige, sino de un problema de lógica jurídica, para evitar resoluciones contradictorias y disfunciones en la fijación de los hechos del proceso;
-la mera existencia de un proceso penal no permite la suspensión del civil, y sólo en los casos más evidentes es posible, pero en el momento previo a dictar sentencia, no en la fase anterior, salvo que lo cuestionado sea la falsedad del documento decisivo para resolver el fondo del asunto;
-la prejudicialidad penal que origina la suspensión del proceso civil sólo opera cuando existe una íntima conexión entre el objeto de éste y la cuestión penal, bien porque el objeto del pleito civil esté inserto en el proceso penal, bien porque la decisión que ha de adoptarse en el proceso civil dependa directamente de la decisión que adopte la Jurisdicción Penal sobre un determinado hecho que, sin ser el debatido en aquél, tenga una influencia determinante en el Fallo, puesto que, fuera de estos supuestos, no procede la suspensión del proceso civil;
-en los procesos judiciales de división de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública, y esta misma regla es aplicable al caso de la liquidación judicial de gananciales;
-no materializada la provisión de fondos, se consideran inadecuadas y desproporcionadas la terminación y archivo del procedimiento, que rebasa la previsión legal. En tal caso se impondrá la continuación del trámite conforme a arts. 810.5 y 785 ss. LEC, autorizándose al contador partidor a fijar en el cuaderno particional los honorarios propios y de los peritos, haciéndose efectivos de modo diferenciado una vez aceptados o no impugnados expresamente, para lo cual habrá de seguirse el cauce del art. 245 LEC, como costas procesales que son;
-mientras la designación de perito e tiene carácter voluntario por la partes, la designación de contador resulta obligatoria como se desprende del tiempo imperativo "se designará" utilizado en el art. 784 LEC, de modo que la falta de provisión no puede impedir que se dé cumplimiento al trámite legalmente previsto de emisión del cuaderno;
-si bien es cierto que el artículo 808 de la LEC advierte que con la solicitud de formación de inventario debe aportarse una relación con las diferentes partidas que debe incluir, según la legislación civil, y acompañarse también los documentos que justifiquen las diferentes partidas incluidas en la propuesta, no hay razón para situar, en el momento de la propuesta de inventario, la preclusión de toda posibilidad procesal de aportar nuevos documentos a la discusión que se ha de ventilar en juicio verbal, porque una cosa son los documentos en que la parte funde su derecho, cuando la oposición de la adversa se haya centrado en la falta de justificación documental de una determinada partida, y otra la posibilidad siempre abierta en la fase declarativa del juicio de completar una justificación documental potencialmente insuficiente o integrarla con medios de refuerzo probatorio;
-si bien el régimen de separación de bienes puede coexistir con la titularidad compartida de determinados bienes, éstos no integran ningún régimen económico matrimonial y deberán ser objeto de división al amparo del artículo 400 de. C. Civil, a través del proceso declarativo ordinario que se corresponda en razón de la cuantía por lo que tampoco procede derivar la competencia para el conocimiento de este tipo de contiendas a los Juzgados especializados en materia de familia, sino que la competencia para el conocimiento de estos pleitos corresponderá a los Juzgados de Primera Instancia;
-los efectos de cosa juzgada de la transacción judicial producida en un proceso de liquidación de sociedad conyugal no impiden instar su nulidad en un juicio declarativo;
XXVII.- Jurisprudencia referenciada:
(1) Auto número 146/2022, de 27 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ourense; Recurso: 558/2022; Ponente: MARIA JOSE GONZALEZ MOVILLA;
(2) Auto número 117/2022, de 9 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Salamanca; Recurso: 353/2022; Ponente: MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCIA;
(3) Auto número 159/2022, de 30 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Asturias; Recurso: 387/2022; Ponente: EDUARDO GARCIA VALTUEÑA;
(4) Auto número 37/2019, de 3 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ávila; Recurso: 107/2019; Ponente: JAVIER GARCIA ENCINAR;
(5) Auto número 403/2020, de 12 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Córdoba; Recurso: 828/2019; Ponente: FELIPE LUIS MORENO GOMEZ;
(6) Auto número 33/2020, de 20 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de A Coruña; Recurso: 746/2019; Ponente: MARIA DEL CARMEN ANTONIA VILARIÑO LOPEZ;
(7) Auto número 74/2022, de 28 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Huesca; Recurso: 158/2020; Ponente: JOSE TOMAS GARCIA CASTILLO;
(8) Auto número 39/2019, de 25 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Tenerife; Recurso: 243/2018; Ponente: MARIA LUISA SANTOS SANCHEZ;
(9) Auto número 123/2022, de 22 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Salamanca; Recurso: 325/2022; Ponente: JUAN JACINTO GARCIA PEREZ;
(10) Auto número 439/2021, de 22 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Córdoba; Recurso: 1052/2020; Ponente: FELIPE LUIS MORENO GOMEZ;
(11) Auto número 146/2020, de 17 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de A Coruña; Recurso: 5/2020; Ponente: MANUEL CONDE NUÑEZ;
(12) Auto número 70/2018, de 27 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Asturias; Recurso: 287/2018; Ponente: FRANCISCO TUERO ALLER;
(13) Auto número 107/2022, de 6 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Cantabria; Recurso: 55/2022; Ponente: MIGUEL CARLOS FERNANDEZ DIEZ;
(14) Auto número 119/2022, de 30 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Granada; Recurso: 829/2021; Ponente: JOSE LUIS LOPEZ FUENTES;
(15) Auto número 197/2022, de 20 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 12ª) de Madrid; Recurso: 487/2021; Ponente: ANA MARIA OLALLA CAMARERO;
(16) Auto número 157/2021, de 15 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ourense; Recurso: 481/2020; Ponente: RICARDO PAILOS NUÑEZ;
(17) Auto número 273/2022, de 10 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Valencia; Recurso: 915/2021; Ponente: ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ;
(18) Auto número 88/2021, de 9 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de A Coruña; Recurso: 328/2020; Ponente: CESAR GONZALEZ CASTRO;
(19) Auto número 29/2020, de 8 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Valladolid; Recurso: 580/2019; Ponente: FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA;
(20) Auto número 181/2019, de 13 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de La Rioja; Recurso: 629/2018; Ponente: MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER;
(21) Auto número 72/2019, de 20 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Zamora; Recurso: 463/2018; Ponente: MARIA ESTHER GONZALEZ GONZALEZ;
(22) Auto número 97/2021, de 24 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Alicante; Recurso: 517/2020; Ponente: MANUEL BENIGNO FLOREZ MENENDEZ;
(23) Auto número 99/2020, de 20 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Badajoz; Recurso: 238/2020; Ponente: JOSE ANTONIO BOBADILLA GONZALEZ;
(24) Auto número 33/2021, de 8 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Asturias; Recurso: 520/2020; Ponente: MARTA MARIA GUTIERREZ GARCIA;
(25) Auto número 42/2018, de 5 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de La Rioja; Recurso: 83/2017; Ponente: MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA;
(26) Auto número 140/2021, de 18 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de León; Recurso: 54/2021; Ponente: ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ;
(27) Auto número 15/2020, de 30 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de La Rioja; Recurso: 236/2018; Ponente: JOSE LUIS DIAZ ROLDAN;
(28) Auto número 466/2022, de 29 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Córdoba; Recurso: 1705/2022; Ponente: PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO;
(29) Auto número 66/2020, de 11 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ávila; Recurso: 389/2020; Ponente: MARIA DEL CARMEN DEL PESO CRESPOS;
(30) Auto número 87/2020, de 23 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ciudad Real; Recurso: 891/2019: Ponente: MARIA PILAR ASTRAY CHACON;
(31) Auto número 122/2020, de 24 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de La Rioja; Recurso: 247/2020; Ponente: JAIME ESAIN MANRESA;
(32) Auto número 220/2020, de 30 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Burgos; Recurso: 27/2020; Ponente: MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ;
(33) Sentencia número 173/2023, de 15 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de A Coruña; Recurso: 832/2022; Ponente: PABLO SOCRATES GONZALEZ-CARRERO FOJON;
(34) Auto número 43/2022, de 3 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ourense; Recurso: 537/2021; Ponente: ANGELA IRENE DOMINGUEZ-VIGUERA FERNANDEZ;
(35) Auto número 362/2020, de 5 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Jaén; Recurso: 180/2007; Ponente: ANTONIO CARRASCOSA GONZALEZ;
JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUTITUTO
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