domingo, 29 de septiembre de 2019

APUNTES JURISPRUDENCIALES DE LA OBLIGACIÓN DE CUANTIFICAR EN LA DEMANDA LA CANTIDAD EFECTIVAMENTE RECLAMADA


El art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, en su apartado 1, que "(C)uando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética".

Dicho apartado 1 enuncia una regla general conforme a la cual se prohíben las sentencias de carácter meramente declarativas del derecho cuando lo que se persiga sea en realidad la reclamación de una cantidad de dinero

En consonancia con lo anterior, el apartado 2 del citado precepto dice que "(E)n los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución"

Por su parte, el apartado 3 del art. 219 prevé que "(F)uera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades".

Ese apartado 3 no establece un amplio e incondicional derecho de opción al demandante que le permita reservarse para un proceso ulterior la liquidación o cuantificación del daño en cualquier caso

Lo que ese apartado dispone debe ser entendido sometido a la regla general que constituye el punto de partida que establece el precepto, conforme a la cual el demandante no puede limitarse a formular una reclamación de carácter meramente declarativo cuando lo que en realidad quiere ejercitar es una acción de condena

De modo que solo cuando no sea posible la cuantificación en la propia demanda es procedente que la misma quede postergada a la fase de ejecución, fijando en la sentencia bases precisas y concretas, o bien puede quedar reservada para otro procedimiento declarativo posterior.

Dicho en otros términos, con la regla del apartado 3 lo que ha querido el Legislador es que, cuando las dificultades para cuantificar el daño sean tan notables que ni siquiera resulte razonablemente posible fijar bases claras en la sentencia, no quede para la fase de ejecución la determinación del daño, como de forma irrazonable había venido ocurriendo al amparo de lo dispuesto en el art. 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Ello exigía que fuera preciso abrir la puerta a la determinación en un proceso posterior, como ha hecho el legislador en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000.

Amén de lo anterior, ha de recordarse que el apartado 3 de art. 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que el fallo de las Sentencias "También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 219 de esta Ley".

En suma, dichos preceptos vienen a exigir que se extreme la precisión a la hora de determinar las bases, de tal suerte que aun cuando alguno de los parámetros de la liquidación no se conozca con exactitud a la hora de dictar Sentencia, una vez sea concretado, pueda determinarse con facilidad el importe exacto de la cantidad

Es decir, se pretende evitar que el proceso de ejecución se convierta en un nuevo juicio declarativo, de mayor complejidad que el propio pleito principal donde se discutió la procedencia o improcedencia de la obligación.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 28/11/2013 [1], declara que no es cierto que el art. 219 exija que la reserva de liquidación se pida expresamente en la demanda, ni que prohíba en todo caso la reserva de liquidación a ejecución de sentencia porque tal liquidación haya de tener lugar en todo caso en un proceso declarativo posterior

El último inciso del apartado segundo del art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la posibilidad de reservar a ejecución de sentencia la liquidación de la condena.

Sobre este particular, la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 993/2011, de 16 de enero, estableció una doctrina general sobre el régimen de las sentencias con reserva de liquidación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, al declarar:

"Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7 , 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. [...]. La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva (...) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales - contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior (...); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución (...), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste -economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009, 306 y 11 de octubre de 2011 , 663, aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010, 370 y 26 de junio de 2010 , 739. En el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del art. 715 LEC ) no supone ninguna indefensión".

En el caso de examinado por la Sentencia de fecha 28/11/2013 se concluye que "la Sentencia de la Audiencia Provincial estimó parcialmente la pretensión formulada contra Dª F..., al estimar en parte la acción pauliana ejercitada subsidiariamente, y le condenó a pagar a la demandante la suma correspondiente a la mitad de las primeras cincuenta y seis cuotas del préstamo hipotecario concertado para la adquisición de la vivienda familiar registrada a su nombre, cuyo importe se fijaría en ejecución de sentencia.

Se trata de una reserva de liquidación adecuada a la previsión del art. 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, puesto que es imprescindible acordarla si no quiere privarse a la parte actora de una cantidad a la que tiene derecho, y el importe líquido puede fijarse en ejecución de sentencia con una simple operación aritmética, una multiplicación o una suma (según que los pagos de las cuotas del préstamo hayan sido o no constantes), con base en una documentación simple e indubitada como es la relativa al pago de las cuotas del préstamo hipotecario concertado para la adquisición de una determinada vivienda.

En cuanto a la alegación de que no puede acordarse la reserva de liquidación porque no era la única pretensión formulada (de hecho, como se ha visto, en la demanda no se formulaba pretensión alguna de reserva de liquidación), se trata de un requisito que el apartado tercero del art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil expresa para los supuestos en que se solicita que se reserve la liquidación a otro proceso declarativo, lo que no es el caso, y además ha sido muy matizada por esta Sala, que la ha despojado de rigorismos formales (sentencia núm. 809/2012, de 14 de enero ).

En consecuencia, ni se ha incurrido en incongruencia, ni se ha infringido el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

Las Sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de León en fecha 06/03/2019 [2] y la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha 14/03/2019 [3] exponen, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17/04/2015 y 02/12/2015, que el contenido de los arts. 209.4 y 219 debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión

Esto puede suceder cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso

Para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes

No es aceptable que deba denegarse la indemnización por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación

Cuando se produce esta situación cabe acudir a dos criterios que impidan la indefensión de las partes: es posible remitir la cuestión a otro proceso o, de forma excepcional, permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución. 

Ambas soluciones han sido utilizadas en Sentencias de la Sala Primera  atendiendo a las circunstancias singulares de cada caso.

Como explica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante 23/04/2019 [4] el criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste -economía procesal

Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad.

En Sentencia de fecha 24/04/2019, la Audiencia Provincial de Guipuzcoa [5] afirma que de las normas contenidas en los arts. 209.4 y 2149 se sigue que la Sentencia que relegue para ejecución de sentencia la fijación del importe de la condena, sin fijar las bases para la liquidación de forma que esta consista en una simple operación aritmética, incurre en incongruencia.:

En este sentido, la Sala Guipuzcoana recuerda, con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 07/02/2018, que la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por el consumidor, por ser abusivas las condiciones generales de la contratación, al caso en el préstamo hipotecario, exige a la parte demandante, no solo entablarla en la demanda, sino, además, explicitar ex- art. 399, de la Ley Procesal Civil, su montante económico y justificarlo de acuerdo con el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; no siendo permisible en tal ámbito la aplicación del art. 219, puesto que no estamos en los parámetros reglados en ese precepto procesal; no se trata de una indemnización de daños y perjuicios, sino de restitución de cantidades monetarias abonadas por el demandante, con lo que fácilmente tiene a su alcance no solo el conocimiento del importe abonado que pretende ser restituido, sino también su justificación, a través de los diversos medios que el ordenamiento procesal pone a su disposición. Así, impone el art. 219.1 toda vez que "se reclama una cantidad dineraria por un concepto concreto y determinado, sin que sea dable liquidación alguna".

La Audiencia Provincial de Huelva, en Sentencia de fecha 27/05/2019 [6], señala, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19/12/2011, que, bajo la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, cuando se estimaba imposible la fijación del quantum [cuantía] o incluso de las bases de la liquidación, el principio de congruencia no impedía dictar la condena a reserva de fijar su cuantía y hacerla efectiva en ejecución de sentencia

Esta situación cambió con la entrada en vigor de la Ley procesal vigente, que ha fijado límites para dictar sentencias de condena con reserva de liquidación, de tal forma que la prueba de su importe tiene su lugar específico en el curso del proceso y no en su ejecución, y el artículo 219.2 solo permite relegar a la fase de ejecución de sentencia la determinación exacta del importe de la condena si se fijan con claridad y precisión las bases para su liquidación.

En la Sentencia dictada, en fecha 24/06/2019, por la Audiencia Provincial de Valladolid [7] se puede leer que cualquier práctica que indique que las fórmulas de liquidación, aunque sea laxa y se necesite completar el título, es válida

El Juzgado de Primera Instancia Núm. 74 de Madrid, en Sentencia de fecha 09/09/2019  [8] (Civil sección 74 del 09 de septiembre de 2019 ( ROJ: SJPI 158/2019 - ECLI:ES:JPI:2019:158 ) Seleccionar Recurso: 1122/2016 Ponente: AMAIA CASTAÑO AGUIRRE), realiza un exhaustivo estudio sobre la interpretación del art. 219.

Así señala, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 405/2018, de 29 de junio, en relación al art. 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -"Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones"-, que, si se realizara una aplicación de dicha regla, carecería de sentido la posibilidad que prevé el art. 219 de posponer en ciertos casos a ejecución de sentencia o a un proceso declarativo posterior la liquidación de la cantidad objeto de la condena, puesto que siempre que no se hubiera probado adecuadamente tal cuantía (o más exactamente, los datos que permiten fijarla), la demanda debería ser desestimada

Añade la Sentencia que cuando la prueba practicada en el proceso permite considerar acreditado que el demandante sufrió un quebrantamiento patrimonial imputable a la actuación ilícita del demandado, en qué ha consistido ese quebranto patrimonial y cuáles son las bases que permiten cuantificarlo, repugna a un elemental sentido de justicia privar a quien actuó lícitamente del pago, la compensación o la indemnización a que tiene derecho con cargo al demandado que actuó ilícitamente, cuando no se observa en el demandante una conducta procesal negligente.

De no procederse así se estaría tratando con mayor rigor al perjudicado, a causa de la dificultad que en muchas ocasiones supone la prueba de la cuantía del quebranto patrimonial, que a quien actuó ilícitamente, a quien le estaría beneficiando esta dificultad por un entendimiento maximalista de principios procesales como los de la carga de la prueba o de la preclusión de actuaciones.

Considera, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 993/2011, de 16 de enero, que en estas circunstancias se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución, pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación.

Concluye que la posibilidad de posponer la liquidación de la cuantía de la indemnización también es procedente cuando, estando probada la conducta ilícita del demandado y la producción de un quebranto patrimonial al demandante, el criterio indemnizatorio elegido por el demandante no fuera aceptado por el tribunal y este fijara otro criterio indemnizatorio que exigiera, para la cuantificación de la indemnización, una actividad probatoria no realizada en el proceso

En este sentido indica, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 993/2011, de 16 de enero, que "acreditada la realidad del daño, el Tribunal puede señalar las bases o pautas que considere más correctas para la cuantificación".

Y es que, como declara la Sentencia del Tribunal Surpemo Núm. 423/2012, de 28 de junio, no infringe el art. 219 la decisión de dejar para ejecución de sentencia la fijación de la cuantía de la indemnización puesto que "esta decisión viene motivada por el criterio aplicado por la sentencia recurrida para determinar el importe de la indemnización".

La Audiencia Provincial de Vizcaya, en Sentencia de fecha 20/06/2019 [9], el artículo 219 puso fin a una viciosa practica de pedir y de conceder determinadas indemnizaciones, cuya concreción dejaban los Tribunales para la ejecución de sentencia, sumando un juicio a otro, sin tener en cuenta que la prueba de su importe tiene su lugar específico en el curso del proceso y no en su ejecución

Dicho precepto responde a la idea, reiterada en la ley, de que las partes, como consecuencia del principio dispositivo y de aportación que rige en el proceso civil, fijen con absoluta claridad y precisión lo que constituye su objeto, no solo en lo cuantitativo sino en lo cualitativo, siempre sobre la idea de que se conoce lo que se reclama y que lo pueden incorporar a los escritos iniciales, para someterlo a la necesaria contradicción y prueba, cuando se ejerciten acciones a las que se refiere la norma, haciéndolo bien de forma directa, bien mediante la consignación de las bases con arreglo a las cuales deba efectuarse la liquidación a través de una simple operación aritmética (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18/12/2009); norma que ha restringido considerablemente los casos en que la reserva sea imprescindible, evitando de esa forma "ejecuciones complejas, a veces más que el propio proceso de declaración (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18/05/2009).

El artículo 219.2 solo permite relegar a la fase de ejecución de sentencia la determinación exacta del importe de la condena si se fijan con claridad y precisión las bases para su liquidación. 

Ésta, en principio, deberá consistir en una simple operación aritmética, según la literalidad de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque cabe imaginar otros supuestos en que la necesidad de evitar la indefensión justifique esta posibilidad

Fuera de los supuestos en que concurra la pertinente justificación, según indica expresamente el artículo 219.3, inciso primero, no se permitirá al tribunal que al dictar sentencia la condena se efectúe con reserva de liquidación para la fase de ejecución

Este sistema normativo se completa con lo previsto en el artículo 219.3, inciso segundo, conforme al cual "se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando esa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades". 

Las razones por las que se establecen estas reglas se fundan en la necesidad de proteger la tutela judicial efectiva.

Para finalizar, creo conveniente exponer, como señala la Sala vizcaína, que "(D)esde esta perspectiva jurídica, el hecho (...) de que los actores soportaron los gastos derivados del préstamo hipotecario, no determina por sí mismo la devolución de lo satisfecho y sí solo de aquellos que total o parcialmente no deberían haberse soportado, no siendo tal una cuestión que deba dejarse para ejecución de sentencia, (...), lo que asume la Sala en aplicación del art. 219 LEC. y como tal ya lo ha considerado en su sentencia de 31 de octubre de 2017 , cuando no hay obstáculo alguno, al estar ante un gasto ya producido y agotado en sí mismo, para aportar las facturas o documentos que datando de hace años la parte actora conservará en su poder, no pudiendo analizarse, al no acompañarse con la demanda las mismas, la discriminación y repercusión de los distintos gastos en los prestatarios y en la prestamista, excediendo tal de la fase de ejecución de una resolución.

Es más la alegación (...) de que estamos ante una demanda de cuantía indeterminada, por ella así fijada, en la que se insta la declaración de nulidad con sus consecuencias y mientras la sentencia no sea firme no se pueden reclamar las cantidades concretas que es lo que se dará en ejecución de sentencia, es improcedente, pues la declaración de nulidad no impide que las consecuencias de la misma derivadas, (...), se sustancien y concreten en la fase declarativa del proceso y se resuelvan en la sentencia, y de modo especial cuando el gasto que se pretende repercutir ya se ha dado y satisfecho.

Este fue el pronunciamiento del Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 25 de octubre de 2016 en el que acogiendo la declaración de nulidad un contrato, ante la solicitud de la parte demandante en el "suplico" de la demanda que se condenara a las demandadas a devolverle las cantidades satisfechas en concepto de pagos derivados del contrato, a determinar en ejecución de sentencia por existir un convenio de pago aplazado, más los intereses devengados desde la interposición de la demanda, desestimó la misma al no ser respetuosa con lo establecido en el artículo 219 LEC que prohíbe dicha remisión al trámite de ejecución, salvo que se trate de realizar en dicho momento procesal simples operaciones aritméticas, lo que no sucede en este caso".

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA

[1] Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 28/11/2013; Núm. de Resolución: 737/2013; Núm. de Recurso: 2231/2011; Ponente: D. RAFAEL SARAZA JIMENA;[2] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León en fecha 06/03/2019; Núm. de Resolución: 79/2019; Núm. de Recurso: 530/2018; Ponente: Dª. MARIA DEL PILAR ROBLES GARCIA;
[3] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha 14/03/2019; Núm. de Resolución: 73/2019; Núm. de Recurso: 586/2018; Ponente: D. RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE;
[4] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante en fecha 23/04/2019; Núm. de Resolución: 534/2019; Núm. de Recurso: 183/2019; Ponente: D. FRANCISCO JAVIER MARTINEZ MEDINA;
[5] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipuzcoa en fecha 24/04/2019; Núm. de Resolución: 504/2019; Núm. de Recurso: 2363/2018; Ponente: Dª. BEATRIZ HILINGER CUELLAR;
[6] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva en fecha 27/05/2019; Núm. de Resolución: 365/2019; Núm. de Recurso: 123/2019; Ponente: D. FRANCISCO BELLIDO SORIA;
[7] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid en fecha 24/06/2019; Núm. de Resolución: 261/2019; Núm. de Recurso: 55/2019; Ponente: D. ANTONIO ALONSO MARTIN;
[8] Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 74 de Madrid en fecha 09/09/2019; Núm. de Resolución: 158/2019; Ponente: Dª. AMAIA CASTAÑO AGUIRRE;
[9] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya en fecha 20/06/2019; Núm. de Resolución: 1054/2019; Núm. de Recurso: 1116/2018; Ponente: Dª. MARIA LOURDES ARRANZ FREIJO;

DERECHO DE IMAGEN

Pìntura obra de Caravaggio ("La decapitación de San Juan Bautista").

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO

viernes, 20 de septiembre de 2019

ESTUDIO JURISPRUDENCIAL SOBRE LA DEMOLICIÓN DE LA OBRA Y LA REPOSICIÓN A SU ESTADO ORIGINARIO DE LA REALIDAD FÍSICA ALTERADA COMO CONSECUENCIAS DERIVADA DE LA COMISIÓN DE DELITOS CONTRA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO



El art. 319.3 del C. Penal establece que "En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas. En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar".

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 13/01/2018 [1], resalta la naturaleza de regla prioritaria que ha de tener la demolición como medida restauradora del orden vulnerado y declara que la regla general es que se acuerde la demolición; la excepción, que se eluda ese pronunciamiento por circunstancias especiales.



La demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los arts. 109 y ss. Del C. Penal relativos a la reparación del daño.



“Esa reparación del daño ocasionado por el delito ( arts. 109 , 110 y 112 CP ) prevista con carácter general, se revela como algo dotado de todo el sentido. Sin ello la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la Ley. Tal debe ser la clave de lectura del art. 319.3 CP” .



Como bien señala la Audiencia Provincial de Jaén, en Sentencia dictada en fecha 25/09/2018 [2], la demolición de una obra o reposición de a su estado originario a la realidad física alterada no son penas, si no que se trata de  medidas que poseen un carácter civil más que penal.



Con ellas, se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.



Según la doctrina mayoritaria, se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 del C. Penal.



Conlleva la restauración del orden jurídico conculcado, y, en el ámbito de la política criminal, es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística.



No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C. Penal, y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General -Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario.



Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en Sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 529/2012, de 21 de junio).



La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 15/03/2019 [3] (SAP, Penal sección 29 del 15 de marzo de 2019 ( ROJ: SAP M 3209/2019 - ECLI:ES:APM:2019:3209 ) Seleccionar Sentencia: 155/2019  Recurso: 1207/2018 Ponente: JUSTO RODRIGUEZ CASTRO) destaca que la medida contemplada en el apartado 3 del art. 319 tiene por finalidad, como ha declarado algún autor (ACALE SÁNCHEZ), "restaurar el orden urbanístico vulnerado, de naturaleza esencialmente administrativa, y que puede ser decretada tanto por los órganos judiciales como por la Administración", siendo una "medida aflictiva" que es quizá la más efectiva para luchar contra estos delitos (RODRÍGUEZ ALMIRÓN).



La doctrina jurisprudencial incardina la demolición de obra dentro de la responsabilidad civil, extendiendo la demolición a la reparación del daño mediante la imposición de una obligación de hacer del artículo 112 del Código Penal a fin de evitar la consagración física del resultado del delito, y así afirma que la demolición "se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultra personal, que permite que en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal, serían ciertamente inconcebibles. En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art. 109 ss. CP relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 CP , está prevista con carácter general. Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley" (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/05/2013), diciéndose, en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13/01/2018, que, ante la ausencia de precepto orientador alguno en dicho precepto penal, han de tenerse en cuenta factores como son: 

  • la gravedad del hecho;
  • la naturaleza de la construcción;
  • la proporcionalidad entre la medida y el perjuicio que se causaría al infractor;
  • determinar los intereses económicos afectados y si perjudica a derechos fundamentales (uso de la vivienda propia


La Audiencia Provincial de Murcia, en Sentencia dictada en fecha 12/02/2019 [3], señala que existe una cierta diferencia de criterio entre las Audiencias Provinciales en cuanto a la naturaleza, extensión y exigencias de aplicación del artículo 319.3 del Código Penal.



La Sala murciana razona, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo dictada en fecha 21/02/2012, de la que fue Ponente D. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, que la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal.



Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del delito.



Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 C. Penal.



Lo cierto es que entraña la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística.



Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en Sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.



El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los Jueces y Tribunales "podrán" acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes.



Existen órganos judiciales que consideran que la expresión "podrán", lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida.



Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.



Señalan las Sentencias de la Audiencia Provincial murciana y del Tribunal Supremo que, como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta lo siguientes: 

  • la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción;
  • la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia;
  • la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...



Así, por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.



De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal -ni tampoco al de proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-.



Tampoco podría aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición, lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la Administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.



Conforme a estas ideas, el Tribunal murciano y la Sala Segunda admiten como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la Sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; ya que de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio -lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las Sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.



Las Sentencias citadas consideran que, fuera de estos casos, la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma,  pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe -los posibles compradores-.



No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los Jueces y Tribunales del orden penal no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.



Dicho en otras palabras, debe concluirse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.



Una vez que el Legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales, ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo.



La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en Sentencia dictada en fecha 14/06/2019 [4], explica que la demolición de la obra a cargo del autor del ilícito, prevista en el apartado 3 del artículo 319 del C. Penal, viene configurada por su propio tenor literal como una facultad del Juzgador, quien, por tanto, no parece obligado a decretarla.



En la nueva redacción del precepto dada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, la demolición viene acompañada por la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, recogiendo así las consideraciones de gran parte de la doctrina que otorgaban a dicha demolición un finalidad reintegradora del orden jurídico y, por tanto, como una forma de tutela restablecedora de la legalidad, urbanística en este caso.



La inclusión de este tipo de finalidades en la norma penal viene dada por una deficitaria aplicación de la demolición por parte de la Administración y comparte con el Derecho Administrativo la mencionada naturaleza jurídica de carácter restaurador o reintegrador del orden jurídico.



Como ha dicho algún autor (RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ), con este precepto, el Legislador ha querido que el Juez de lo Penal pueda otorgar una tutela completa, atribuyéndole una función de reintegración del orden jurídico.



La demolición debe ser tenida como la única medida que evita que el daño al bien jurídico se perpetúe, debiendo constituir la regla general.



Así, la citada Sentencia fecha 14/06/2019 declara que, frente a la constatación de la existencia de una edificación constitutiva del ilícito penal, la consecuencia necesaria habrá de ser la de ordenar su demolición y la no demolición sólo podrá ser una excepción. L



a cuestión radica pues en determinar qué parámetros o presupuestos debe tener en cuenta el tribunal para aplicar tal excepción y si en el presente caso, dicha aplicación es conforme a derecho o por el contrario, debe ser revocada.



La legalidad urbanística de la construcción fue tomada en cuenta por el Legislador en el momento de tipificar las conductas sancionables conforme al art. 319 del C. Penal.



Para que pueda considerarse cometido el delito tipificado en el apartado primero de dicho precepto es preciso que se hayan dado todos los elementos típicos, entre ellos, según redacción dada al apartado primero por Ley Orgánica 5/2010, recogiendo de forma expresa la interpretación del anterior precepto por parte de la doctrina mayoritaria, el de no ser autorizable en el momento de cometer la infracción, que no es otro que el momento en que se realizó la construcción.



Sin embargo, el Tribunal mallorquín razona que para decidir acerca de la procedencia de la demolición el Juez debe estar a las circunstancias que acontecen en el momento de dictar Sentencia y que pueden haber variado respecto del momento en que se cometió el ilícito penal.



Así, podría ocurrir que se hubiera cometido el ilícito penal y, por tanto, nos encontráramos con una conducta punible cuando la construcción era ilegalizable en el momento de su construcción, por ejemplo, porque el terreno no tenía la extensión requerida por la norma administrativa para poder construir, pero cuando se celebra el juicio, el acusado ha comprado y anexionado terrenos colindantes de manera que para entonces la obra podría ser legalizada.



Desde esta perspectiva los Magistrados sostienen que puede entenderse la facultad otorgada al Juez de lo Penal, de manera que éste no siempre este obligado a ordenar la demolición cuando se constate la existencia del delito urbanístico a la vista de la variación en las circunstancias que deben ser tomadas en consideración.



Esto es, el Juez de lo Penal debe atender a las circunstancias que se dan en el momento de enjuiciar los hechos y si atendidas las mismas la construcción era o no legalizable.



En el caso de que entienda que la obra era ilegalizable, la consecuencia no puede ser otra que la demolición.



Recuerda la Sala mallorquina que uno de los problemas más acuciantes, que afecta actualmente al territorio nacional, es el del urbanismo descontrolado.



Sin embargo, ello no es patrimonio exclusivo de España y, así, al hilo de pretendidas vulneraciones del artículo 1 del Protocolo Adicional al Convenio para la protección de los derechos y de las libertades fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, en el que se establece que toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes, así como a no ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas en la ley y en los principios generales del Derecho Internacional, el Tribunal de Estrasburgo ha tenido ocasión de convalidar numerosas órdenes de demolición (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictadas en fechas 08/011/2005 (asunto Saliba c. Malta), 24/05/2007 (asunto Paudicio c. Italia) y 17/07/2007 (asunto Vitiello c. Italia).



Añade la Sentencia de fecha 14/06/2019 que son numerosas las razones que abonan la solución de demoler las obras, así:

  • porque es una consecuencia legal prevista en el artículo 109 del C. Pneal, que se manifiesta en una obligación de hacer a su costa según el art. 112 del mismo texto legal;
  • constituye además un principio general que del acto ilícito no puede nacer un derecho, no pudiendo nacer del delito el derecho sobre la construcción ilícita. Se daría además un mensaje pernicioso a la sociedad si tras la imposición de la pena el delincuente pudiera retener el resultado de su delito;
  • tampoco tendría sentido esperar al resultado de un posterior proceso contencioso administrativo, que debe estar subordinado a lo resuelto por esta jurisdicción penal;
  • con la demolición se refuerza positivamente a la ciudadanía que sí cumple con la normativa urbanística, solicitando las preceptivas licencias y abonando los impuestos que a las mismas se asocian.


Mantiene el Tribunal mallorquín que, frente a tal consecuencia, no resulta aceptable la alegación de que corresponde a la Administración exclusivamente el control de sus actos administrativos y que debe ser ella la que en su caso proceda a la demolición.



Es obvio que el Legislador penal, por cuestiones de política criminal, ha querido que el órgano jurisdiccional penal valore el carácter autorizable o no de la construcción, declarando preferente la jurisdicción penal sobre la contencioso administrativa, en el sentido de que aquélla no debe esperar a que ésta se pronuncie para decidir si existe el ilícito penal e imponer las consecuencias reparadoras que del mismo se deriven.




No puede perderse de vista que la configuración potestativa de la facultad de ordenar la demolición del art. 319.3 no puede entenderse únicamente como que el Tribunal pueda aplicarla o no atendida cualquier circunstancia que al órgano jurisdiccional le parezca razonable o en base a principios jurisdiccionales, que si bien son aplicables en el ámbito del Derecho penal, no lo son en este ámbito.



Así la posibilidad legal conforme a la cual el Juez de lo Penal puede no decretar la demolición solo cabe en el caso de que la obra, no autorizable en el momento de su construcción sea autorizable en el momento de dictarse la Sentencia.



Explica la Audiencia mallorquina, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/11/2016, que son criterios para proceder o no a la demolición la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción, los siguientes:


  • la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia o si fuese de recreo;
  • atendiendo asimismo a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas o similares, o sólo a terrenos no urbanizables;
  • la disposición de rebeldía ante los requerimientos que la Administración haya efectuado al constructor, promotor o director técnico de ella.


Ahora bien, la Sentencia de fecha 14/06/2019 considera que, en cualquier caso,  que la posición del Tribunal ante la demolición debe ser diferente, siempre partiendo de la regla general citada, si los afectados son terceros de buena fe o los propios autores del delito urbanístico, nunca podrán ser tratados de igual forma unos u otros, puesto que ante los terceros de buena fe, aunque sea altamente dificultoso, podrán buscarse fórmulas para evitar la demolición y ante los partícipes del delito ésta deberá ser prácticamente automática, sin que ello obvie la necesidad de su motivación en la Sentencia que la acuerde.



Afirma el Tribunal mallorquín que esta postura, que pudiera apreciarse como radical, es la que de forma indirecta sigue el propio art. 319.3 de beneficiar en lo posible a esos terceros de buena fe, lo que se manifiesta en que se les indemnizará debidamente, lo cual es algo obligado ante el perjuicio causado por el delito y también se dice en esa norma que se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar, sin que exista inconveniente en que esas ganancias sean utilizadas para indemnizar a los terceros ajenos a la infracción penal y víctimas del delito conforme al art. 127 octies 3 del C. Penal .



Para finalizar ha de destacarse que, en esa idea de proteger a la víctima del delito, se incluye, en el art. 319.3, que valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas, esto es, de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, lo que supone o debe interpretarse en el sentido que, una vez acordada motivadamente la demolición de la obra o construcción, ésta puede no ejecutarse por un determinado tiempo con la única finalidad de que se garanticen las indemnizaciones que le corresponden a esos terceros, teniendo su explicación en que la construcción está siendo ocupada o utilizada por terceros ajenos a la actividad delictiva y la demolición sin esas garantías sólo les perjudicará a éstos, que se verán privados de la construcción y además no habrán percibido la indemnización, así, garantizándola, se llega a una forma directa de protección de la víctima de un delito, sorprendida en su buena fe ante la comisión de la correspondiente infracción penal contra la ordenación del territorio o urbanismo.



JURISPRUDENCIA REFERENCIADA

[1] Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de fecha 13/01/2018; Núm. de Resolución: 73/2018, Núm. de Recurso: 882/2017; Ponente: D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA;
[2] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén en fecha 25/09/2018; Núm. de Resolución: 205/2018, Núm. de Recurso: 740/2018; Ponente: D.  PIO JOSE AGUIRRE ZAMORANO;
[3] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 15/03/2019; Núm. de Resolución: 155/2018, Núm. de Recurso: 1207/2018; Ponente: D.  JUSTO RODRIGUEZ CASTRO;
[4] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 14/06/2019; Núm. de Resolución: 371/2018, Núm. de Recurso: 106/2018; Ponente: Dª.  MONICA DE LA SERNA DE PEDRO;

DERECHO DE IMAGEN

Ilustración obra de Camille Pissarro.
 

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO