SOBRE EL TIPO BÁSICO DE LAS DEFRAUDACIONES DE FLUIDO ELÉCTRICO Y ANÁLOGOS

El art. 255 del C. Penal establece, en su apartado primero, que será castigado con la pena de multa de tres a doce meses el que cometiere "defraudación utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios siguientes:

1.º Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación.

2.º Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores.

3.º Empleando cualesquiera otros medios clandestinos.


Añade el citado precepto, en su apartado segundo, que si la "cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses". 

La acción penada es sustraer energía mediante un artificio determinante de que en el momento de efectuarse el cobro de la energía consumida, la empresa que toma sus datos de los aparatos contadores sea inducid a error respecto a la cuantía del gasto. 

En realidad, "valiéndose de mecanismos instalados" es un supuesto de hurto y "alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores" es un supuesto de estafa. 

Se tratándose de una "fórmula abierta que amplía extraordinariamente la conducta típica" (SALINERO ALONSO), constituyendo un tipo mixto alternativo (GONZALEZ RUS), siendo uno de los supuestos más frecuentes en la casuística jurisprudencial el "puenteo" para obtener gas, disfrutando de suministro sin abonarlos (véanse la el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid dictado en fecha fecha 28/06/2018 [1], la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid dictada en fecha 18/01/2018 [2])

Se trata de un delito de resultado (MESTRE DELGADO), la diferencia dentro del delito de defraudación de energía o fluidos entre los apartados 1 y 2 del artículo 255 del Código Penal radica en la cuantía, que para el delito leve debe ser inferior a 400 euros. 

Desde el punto de vista subjetivo se trata de un "delito doloso y que lleva implícito el ánimo de lucro" (QUERALT JIMENEZ). Es decir, precisa hacerlo con dolo y ánimo de lucro ("cometiere defraudación"). 

De ahí que pueda afirmarse, como exponía la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de fecha 08/03/2019 [3], que el art. 255 no sólo persigue la ejecución material del mecanismo o ingenio defraudatorio, o su instalación, sino que castiga también el uso, de ahí que utilice el término "valiéndose", para referirse al uso de dichos mecanismos para efectuar la defraudación de la energía eléctrica, posibilitando su consumo sin que sea registrada, y por lo tanto facturada.

La consumación se ocasiona con la utilización de los medios citados que supongan tanto la utilización de las formas de energía antedichas como el perjuicio para quien las suministra. 

Es evidente, que estamos en presencia de un precepto que tiene una naturaleza estrictamente patrimonial, protegiendo los intereses económicos de las empresas suministradoras de electricidad, gas, agua u otros elementos, energías o fluidos, y consistiendo la acción típica en el apoderamiento o defraudación ilícita realizada a través de engaño desplegado mediante la utilización de mecanismos o manipulaciones instrumentales, con el que se causa un perjuicio económico al suministrador por el adueñamiento lucrativo por el usuario del fluido ajeno (véase la Sentencia de fecha 03/06/2019 dictada por la Audiencia Provincial de León [4] y las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20/06/1981 y 2001/1992).

Dicho en otras palabras el bien jurídico protegido en este delito es la propiedad del elemento ajeno obtenido a través del uso indebido; es una infracción de naturaleza estrictamente patrimonial que protege los intereses económicos, constituyendo la acción típica el apoderamiento a través del uso de los medios descritos en el propio artículo.

Se configura como un ilícito penal de resultado que es la producción del perjuicio al sujeto pasivo. Por ello, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

• la alteración de los aparatos contadores o el empleo de cualquier otro medio secreto u oculto;
• ha de acreditarse el perjuicio; la derivación irregular de energía no es conducta típica por sí sola, si no va acompañada de defraudación económica, mediante la manipulación o elusión de los medios técnicos puestos por las compañías suministradoras para la cuantificación económica del servicio. 

Debe insistirse a este respecto en que, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 21/12/2018 [5], el hecho de que se beneficie del consumo de electricidad no abonado no implica por sí solo la comisión del tipo penal.

El sujeto activo de este delito es la persona que se beneficia conscientemente del fraude, al disfrutar a lo largo de un periodo de tiempo de un servicio sin formalizar el preceptivo contrato y sin pagar contraprestación alguna por su utilización, todo ello con independencia de quien haya sido el autor material de la colocación del sistema mediante el cual se produjo la conexión ilegal a la red general.

En este sentido, la antes citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de fecha 08/03/2019 argumenta que "(C)uando se entra a ocupar una vivienda de manera ilegal (...), y se encuentran los nuevos ocupantes con que la casa sí dispone de energía eléctrica, con un enganche ilegal que está a la vista, y no se paga cantidad alguna por una energía de la que sí se disfruta, es evidente que sí conocían la existencia del enganche ilegal y prefirieron disfrutar de la energía eléctrica sin pagar cantidad alguna por ello".

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA

[1] Auto de la Audiencia Provincial de Madrid dictado en fecha fecha 28/06/2018; Núm. de Resolución: 442/2018; Núm. de Recurso: 459/2018; Ponente: D. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO;
[2] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid dictada en fecha fecha 18/01/2018; Núm. de Resolución: 23/2018; Núm. de Recurso: 1651/2017; Ponente: D. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO;

[3] Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid dictada en fecha fecha 08/03/2019; Núm. de Resolución: 77/2019; Núm. de Recurso: 134/2019; Ponente: D. ANGEL SANTIAGO MARTINEZ GARCIA;

[4] Sentencia de la Audiencia Provincial de León dictada en fecha fecha 03/06/2019; Núm. de Resolución: 265/2019; Núm. de Recurso: 797/2019; Ponente: D. CARLOS MIGUELEZ DEL RIO;

[5] Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona dictada en fecha fecha 21/12/2018; Núm. de Resolución: 596/2018; Núm. de Recurso: 106/2018; Ponente: Dª. MARIA ESPIAU BENEDICTO;

DERECHO DE IMAGEN

Ilustración obra de Jean Francois Raffaelli ("Boulevard Des Italiens").

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO