ESTUDIO JURISPRUDENCIAL SOBRE LA DEMOLICIÓN DE LA OBRA Y LA REPOSICIÓN A SU ESTADO ORIGINARIO DE LA REALIDAD FÍSICA ALTERADA COMO CONSECUENCIAS DERIVADA DE LA COMISIÓN DE DELITOS CONTRA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

El art. 319.3 del C. Penal establece que "En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas. En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar".

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 13/01/2018 [1], resalta la naturaleza de regla prioritaria que ha de tener la demolición como medida restauradora del orden vulnerado y declara que la regla general es que se acuerde la demolición; la excepción, que se eluda ese pronunciamiento por circunstancias especiales.

La demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con los arts. 109 y ss. Del C. Penal relativos a la reparación del daño.

“Esa reparación del daño ocasionado por el delito ( arts. 109 , 110 y 112 CP ) prevista con carácter general, se revela como algo dotado de todo el sentido. Sin ello la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la Ley. Tal debe ser la clave de lectura del art. 319.3 CP” .

Como bien señala la Audiencia Provincial de Jaén, en Sentencia dictada en fecha 25/09/2018 [2], la demolición de una obra o reposición de a su estado originario a la realidad física alterada no son penas, si no que se trata de  medidas que poseen un carácter civil más que penal.

Con ellas, se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

Según la doctrina mayoritaria, se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 del C. Penal.

Conlleva la restauración del orden jurídico conculcado, y, en el ámbito de la política criminal, es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística.

No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C. Penal, y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General -Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario.

Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en Sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 529/2012, de 21 de junio).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 15/03/2019 [3] (SAP, Penal sección 29 del 15 de marzo de 2019 ( ROJ: SAP M 3209/2019 - ECLI:ES:APM:2019:3209 ) Seleccionar Sentencia: 155/2019  Recurso: 1207/2018 Ponente: JUSTO RODRIGUEZ CASTRO) destaca que la medida contemplada en el apartado 3 del art. 319 tiene por finalidad, como ha declarado algún autor (ACALE SÁNCHEZ), "restaurar el orden urbanístico vulnerado, de naturaleza esencialmente administrativa, y que puede ser decretada tanto por los órganos judiciales como por la Administración", siendo una "medida aflictiva" que es quizá la más efectiva para luchar contra estos delitos (RODRÍGUEZ ALMIRÓN).

La doctrina jurisprudencial incardina la demolición de obra dentro de la responsabilidad civil, extendiendo la demolición a la reparación del daño mediante la imposición de una obligación de hacer del artículo 112 del Código Penal a fin de evitar la consagración física del resultado del delito, y así afirma que la demolición "se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultra personal, que permite que en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal, serían ciertamente inconcebibles. En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art. 109 ss. CP relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 CP , está prevista con carácter general. Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley" (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/05/2013), diciéndose, en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13/01/2018, que, ante la ausencia de precepto orientador alguno en dicho precepto penal, han de tenerse en cuenta factores como son: 

• la gravedad del hecho;
• la naturaleza de la construcción;
• la proporcionalidad entre la medida y el perjuicio que se causaría al infractor;
• determinar los intereses económicos afectados y si perjudica a derechos fundamentales (uso de la vivienda propia

La Audiencia Provincial de Murcia, en Sentencia dictada en fecha 12/02/2019 [3], señala que existe una cierta diferencia de criterio entre las Audiencias Provinciales en cuanto a la naturaleza, extensión y exigencias de aplicación del artículo 319.3 del Código Penal.

La Sala murciana razona, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo dictada en fecha 21/02/2012, de la que fue Ponente D. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, que la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal.

Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del delito.

Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 C. Penal.

Lo cierto es que entraña la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística.

Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en Sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los Jueces y Tribunales "podrán" acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes.

Existen órganos judiciales que consideran que la expresión "podrán", lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida.

Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

Señalan las Sentencias de la Audiencia Provincial murciana y del Tribunal Supremo que, como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta lo siguientes: 

• la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción;
• la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia;
• la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así, por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal -ni tampoco al de proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-.

Tampoco podría aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición, lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la Administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas, el Tribunal murciano y la Sala Segunda admiten como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la Sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; ya que de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio -lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las Sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Las Sentencias citadas consideran que, fuera de estos casos, la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma,  pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe -los posibles compradores-.

No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los Jueces y Tribunales del orden penal no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

Dicho en otras palabras, debe concluirse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el Legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales, ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo.

La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en Sentencia dictada en fecha 14/06/2019 [4], explica que la demolición de la obra a cargo del autor del ilícito, prevista en el apartado 3 del artículo 319 del C. Penal, viene configurada por su propio tenor literal como una facultad del Juzgador, quien, por tanto, no parece obligado a decretarla.

En la nueva redacción del precepto dada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, la demolición viene acompañada por la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, recogiendo así las consideraciones de gran parte de la doctrina que otorgaban a dicha demolición un finalidad reintegradora del orden jurídico y, por tanto, como una forma de tutela restablecedora de la legalidad, urbanística en este caso.

La inclusión de este tipo de finalidades en la norma penal viene dada por una deficitaria aplicación de la demolición por parte de la Administración y comparte con el Derecho Administrativo la mencionada naturaleza jurídica de carácter restaurador o reintegrador del orden jurídico.

Como ha dicho algún autor (RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ), con este precepto, el Legislador ha querido que el Juez de lo Penal pueda otorgar una tutela completa, atribuyéndole una función de reintegración del orden jurídico.

La demolición debe ser tenida como la única medida que evita que el daño al bien jurídico se perpetúe, debiendo constituir la regla general.

Así, la citada Sentencia fecha 14/06/2019 declara que, frente a la constatación de la existencia de una edificación constitutiva del ilícito penal, la consecuencia necesaria habrá de ser la de ordenar su demolición y la no demolición sólo podrá ser una excepción. L

a cuestión radica pues en determinar qué parámetros o presupuestos debe tener en cuenta el tribunal para aplicar tal excepción y si en el presente caso, dicha aplicación es conforme a derecho o por el contrario, debe ser revocada.

La legalidad urbanística de la construcción fue tomada en cuenta por el Legislador en el momento de tipificar las conductas sancionables conforme al art. 319 del C. Penal.

Para que pueda considerarse cometido el delito tipificado en el apartado primero de dicho precepto es preciso que se hayan dado todos los elementos típicos, entre ellos, según redacción dada al apartado primero por Ley Orgánica 5/2010, recogiendo de forma expresa la interpretación del anterior precepto por parte de la doctrina mayoritaria, el de no ser autorizable en el momento de cometer la infracción, que no es otro que el momento en que se realizó la construcción.

Sin embargo, el Tribunal mallorquín razona que para decidir acerca de la procedencia de la demolición el Juez debe estar a las circunstancias que acontecen en el momento de dictar Sentencia y que pueden haber variado respecto del momento en que se cometió el ilícito penal.

Así, podría ocurrir que se hubiera cometido el ilícito penal y, por tanto, nos encontráramos con una conducta punible cuando la construcción era ilegalizable en el momento de su construcción, por ejemplo, porque el terreno no tenía la extensión requerida por la norma administrativa para poder construir, pero cuando se celebra el juicio, el acusado ha comprado y anexionado terrenos colindantes de manera que para entonces la obra podría ser legalizada.

Desde esta perspectiva los Magistrados sostienen que puede entenderse la facultad otorgada al Juez de lo Penal, de manera que éste no siempre este obligado a ordenar la demolición cuando se constate la existencia del delito urbanístico a la vista de la variación en las circunstancias que deben ser tomadas en consideración.

Esto es, el Juez de lo Penal debe atender a las circunstancias que se dan en el momento de enjuiciar los hechos y si atendidas las mismas la construcción era o no legalizable.

En el caso de que entienda que la obra era ilegalizable, la consecuencia no puede ser otra que la demolición.

Recuerda la Sala mallorquina que uno de los problemas más acuciantes, que afecta actualmente al territorio nacional, es el del urbanismo descontrolado.

Sin embargo, ello no es patrimonio exclusivo de España y, así, al hilo de pretendidas vulneraciones del artículo 1 del Protocolo Adicional al Convenio para la protección de los derechos y de las libertades fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, en el que se establece que toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes, así como a no ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas en la ley y en los principios generales del Derecho Internacional, el Tribunal de Estrasburgo ha tenido ocasión de convalidar numerosas órdenes de demolición (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictadas en fechas 08/011/2005 (asunto Saliba c. Malta), 24/05/2007 (asunto Paudicio c. Italia) y 17/07/2007 (asunto Vitiello c. Italia).

Añade la Sentencia de fecha 14/06/2019 que son numerosas las razones que abonan la solución de demoler las obras, así:

• porque es una consecuencia legal prevista en el artículo 109 del C. Pneal, que se manifiesta en una obligación de hacer a su costa según el art. 112 del mismo texto legal;
• constituye además un principio general que del acto ilícito no puede nacer un derecho, no pudiendo nacer del delito el derecho sobre la construcción ilícita. Se daría además un mensaje pernicioso a la sociedad si tras la imposición de la pena el delincuente pudiera retener el resultado de su delito;
• tampoco tendría sentido esperar al resultado de un posterior proceso contencioso administrativo, que debe estar subordinado a lo resuelto por esta jurisdicción penal;
• con la demolición se refuerza positivamente a la ciudadanía que sí cumple con la normativa urbanística, solicitando las preceptivas licencias y abonando los impuestos que a las mismas se asocian.

Mantiene el Tribunal mallorquín que, frente a tal consecuencia, no resulta aceptable la alegación de que corresponde a la Administración exclusivamente el control de sus actos administrativos y que debe ser ella la que en su caso proceda a la demolición.

Es obvio que el Legislador penal, por cuestiones de política criminal, ha querido que el órgano jurisdiccional penal valore el carácter autorizable o no de la construcción, declarando preferente la jurisdicción penal sobre la contencioso administrativa, en el sentido de que aquélla no debe esperar a que ésta se pronuncie para decidir si existe el ilícito penal e imponer las consecuencias reparadoras que del mismo se deriven.

No puede perderse de vista que la configuración potestativa de la facultad de ordenar la demolición del art. 319.3 no puede entenderse únicamente como que el Tribunal pueda aplicarla o no atendida cualquier circunstancia que al órgano jurisdiccional le parezca razonable o en base a principios jurisdiccionales, que si bien son aplicables en el ámbito del Derecho penal, no lo son en este ámbito.

Así la posibilidad legal conforme a la cual el Juez de lo Penal puede no decretar la demolición solo cabe en el caso de que la obra, no autorizable en el momento de su construcción sea autorizable en el momento de dictarse la Sentencia.

Explica la Audiencia mallorquina, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/11/2016, que son criterios para proceder o no a la demolición la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción, los siguientes:

• la proporcionalidad de la medida en relación con el perjuicio que causaría al infractor en caso de implicarse sólo intereses económicos, o verse afectados también derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia o si fuese de recreo;
• atendiendo asimismo a la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción, tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas o similares, o sólo a terrenos no urbanizables;
• la disposición de rebeldía ante los requerimientos que la Administración haya efectuado al constructor, promotor o director técnico de ella.

Ahora bien, la Sentencia de fecha 14/06/2019 considera que, en cualquier caso,  que la posición del Tribunal ante la demolición debe ser diferente, siempre partiendo de la regla general citada, si los afectados son terceros de buena fe o los propios autores del delito urbanístico, nunca podrán ser tratados de igual forma unos u otros, puesto que ante los terceros de buena fe, aunque sea altamente dificultoso, podrán buscarse fórmulas para evitar la demolición y ante los partícipes del delito ésta deberá ser prácticamente automática, sin que ello obvie la necesidad de su motivación en la Sentencia que la acuerde.

Afirma el Tribunal mallorquín que esta postura, que pudiera apreciarse como radical, es la que de forma indirecta sigue el propio art. 319.3 de beneficiar en lo posible a esos terceros de buena fe, lo que se manifiesta en que se les indemnizará debidamente, lo cual es algo obligado ante el perjuicio causado por el delito y también se dice en esa norma que se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar, sin que exista inconveniente en que esas ganancias sean utilizadas para indemnizar a los terceros ajenos a la infracción penal y víctimas del delito conforme al art. 127 octies 3 del C. Penal .

Para finalizar ha de destacarse que, en esa idea de proteger a la víctima del delito, se incluye, en el art. 319.3, que valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas, esto es, de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, lo que supone o debe interpretarse en el sentido que, una vez acordada motivadamente la demolición de la obra o construcción, ésta puede no ejecutarse por un determinado tiempo con la única finalidad de que se garanticen las indemnizaciones que le corresponden a esos terceros, teniendo su explicación en que la construcción está siendo ocupada o utilizada por terceros ajenos a la actividad delictiva y la demolición sin esas garantías sólo les perjudicará a éstos, que se verán privados de la construcción y además no habrán percibido la indemnización, así, garantizándola, se llega a una forma directa de protección de la víctima de un delito, sorprendida en su buena fe ante la comisión de la correspondiente infracción penal contra la ordenación del territorio o urbanismo.

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA

[1] Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de fecha 13/01/2018; Núm. de Resolución: 73/2018, Núm. de Recurso: 882/2017; Ponente: D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA;

[2] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén en fecha 25/09/2018; Núm. de Resolución: 205/2018, Núm. de Recurso: 740/2018; Ponente: D.  PIO JOSE AGUIRRE ZAMORANO;
[3] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 15/03/2019; Núm. de Resolución: 155/2018, Núm. de Recurso: 1207/2018; Ponente: D.  JUSTO RODRIGUEZ CASTRO;
[4] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 14/06/2019; Núm. de Resolución: 371/2018, Núm. de Recurso: 106/2018; Ponente: Dª.  MONICA DE LA SERNA DE PEDRO;

DERECHO DE IMAGEN

Ilustración obra de Camille Pissarro.
 

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO