SOBRE EL DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE

El delito de insolvencia punible aparece regulado en los arts. 259 a 261 del C. Penal, estableciendo el art. 259 que:

“1. Será castigado con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses quien, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, realice alguna de las siguientes conductas:

1.ª Oculte, cause daños o destruya los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura.

2.ª Realice actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial.

3.ª Realice operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica.

4.ª Simule créditos de terceros o proceda al reconocimiento de créditos ficticios.

5.ª Participe en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos.

6.ª Incumpla el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble contabilidad, o cometa en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. También será punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

7.ª Oculte, destruya o altere la documentación que el empresario está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor.

8.ª Formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo.

9.ª Realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial.

2. La misma pena se impondrá a quien, mediante alguna de las conductas a que se refiere el apartado anterior, cause su situación de insolvencia.

3. Cuando los hechos se hubieran cometido por imprudencia, se impondrá una pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses.

4. Este delito solamente será perseguible cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado su concurso.

5. Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio de la continuación de este. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa.

6. En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso concursal vinculará a la jurisdicción penal”.

El artículo 259 bis, introducido por la reforma operada en virtud de la la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, prevé que:

“Los hechos a que se refiere el artículo anterior serán castigados con una pena de prisión de dos a seis años y multa de ocho a veinticuatro meses, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.ª Cuando se produzca o pueda producirse perjuicio patrimonial en una generalidad de personas o pueda ponerlas en una grave situación económica.

2.ª Cuando se causare a alguno de los acreedores un perjuicio económico superior a 600.000 euros.

3.ª Cuando al menos la mitad del importe de los créditos concursales tenga como titulares a la Hacienda Pública, sea esta estatal, autonómica, local o foral y a la Seguridad Social”.

Dispone el artículo 260 que: “1. Será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión o multa de ocho a veinticuatro meses, el deudor que, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, favorezca a alguno de los acreedores realizando un acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones destinado a pagar un crédito no exigible o a facilitarle una garantía a la que no tenía derecho, cuando se trate de una operación que carezca de justificación económica o empresarial.

2. Será castigado con la pena de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses el deudor que, una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto”.

Añade el artículo 261 que: “El que en procedimiento concursal presentare, a sabiendas, datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquel, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años y multa de seis a 12 meses”.

Por su parte, el art. 261 bis, introducido por la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, dice que:

“Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes penas:

a) Multa de dos a cinco años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

b) Multa de uno a tres años, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el inciso anterior.

c) Multa de seis meses a dos años, en el resto de los casos.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33”.

Como explica la Sentencia dictada, en fecha 13/11/2017, por el Tribunal Supremo  [1], el tipo de la insolvencia punible es un delito especial propio cuyos elementos esenciales son:

• su autoría solamente se puede predicar de un sujeto con condiciones específicas: ser deudor declarado en concurso, o persona que actúe en su nombre;
• por ello, era un presupuesto que tal quiebra, concurso o suspensión de pagos ha de ser declarada formalmente. Ahora bien, ha de significarse que tal requisito ha desparecido en la actual redacción del artículo 259.1 que solamente exige para los comportamientos que pasa a tipificar la Ley Orgánica 1/2015 , una situación de “insolvencia actual o inminente” al tiempo de llevar a cabo al conducta típica;
• el resultado que ha de constatarse es una situación de crisis económica en la empresa, que implique un perjuicio para los acreedores, cuya entidad se erige en canon de referencia para determinar la pena;
• la situación de crisis de la persona insolvente ha de tener por causa objetiva los actos del sujeto activo o, al menos, la agravación de dicha crisis;
• subjetivamente esos actos causales han de ejecutarse con dolo, esto es, con la voluntad de tal efectividad de la que el sujeto ha de ser consciente cuando lleva a cabo dichos actos. Lo que hace atípica la insolvencia o agravación de ésta fruto de actuaciones imputables solamente a título de negligencia.

Lo decisivo, según subraya la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional en fecha  31/03/2017 [2], no es que objetivamente se dé lugar a la situación de crisis económica o insolvencia, esto es, exista una relación causal entre un comportamiento y el resultado típico, sino que dicho resultado se entienda como parte integrante de la conducta típica en la medida en la que representa la objetivación (concreción o realización) de comportamientos desvalorados por la norma penal,

Esto es lo que convierte la insolvencia en una insolvencia punible, de tal suerte que la relación de causalidad no es más que un indicio de un injusto penal, un punto de partida para plantearse la existencia de una conducta típica, consistiendo en una condición necesaria para la consumación del delito pero no suficiente.

En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/06/2016 [3], para la comisión del delito de insolvencia punible basta que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes, dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe con esa finalidad. 

No obstante, no se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas y que resulten accesibles a los acreedores.

El Auto dictado, en fecha 30/07/2019, por la Audiencia Provincial de Barcelona [4] recuerda, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24/04/2018 y 20/02/2019, que la insolvencia punible es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor, y que los elementos de este delito son:

• existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, puesto que nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 425/2002, de 11 de marzo);
• un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello, se insiste en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva pues la norma tipifica el "realizar" cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones;
• resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido;
• un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.

Para finalizar conviene destacar que la Audiencia Provincial de Murcia, en Auto de fecha 07/03/2017 [5], tiene declarado que el significado que debe darse a la previsión contenida en el ordinal 6 del artículo 259  (“En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso concursal vinculará a la jurisdicción penal”) es que no basta con declarar probado que la insolvencia existe y que ha sido calificada de una determinada forma en el proceso civil para configurar el tipo objetivo si no es posible establecer alguna relación causal entre dicha conducta y la insolvencia, sin embargo, ello no impide tener en cuenta a efectos de investigación los datos que resultan de interés reflejados en aquellas actuaciones y en las resoluciones dictadas en ellas, pudiendo ser útiles a los efectos indiciarios respecto a la existencia del dolo necesario (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms.1359/2005, de 18 de noviembre, y 771/2006, de 16 de julio).

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
 
[1] Sentencia del Triubnal Supremo dictada en fecha 13/11/2017; Núm. de Resolución: 730/2017; Núm. de Recurso: 78/2017; Ponente: D. LUCIANO VARELA CASTRO;
[2] Sentencia de la Audiencia Nacional dictada en fecha 31/03/2017; Núm. de Resolución: 8/2017; Núm. de Recurso: 6/201
[3] Sentencia del Triubnal Supremo dictada en fecha 22/06/2016; Núm. de Resolución: 552/2016; Núm. de Recurso: 1954/2015; Ponente: D. PABLO LLARENA CONDE;

[4] Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona dictado en fecha 30/07/2019; Núm. de Resolución:  468/2019; Núm. de Recurso: 803/2018; Ponente: D. JOSE MARIA TORRAS COLL;
[5] Auto de la Audiencia Provincial de Murcia dictado en fecha  07/03/2017; Núm. de Resolución:  176/2017; Núm. de Recurso: 153/2017; Ponente: Dª. MARIA ANTONIA MARTINEZ NOGUERA; 

DERECHO DE IMAGEN 

Ilustración obra de Jean Francois Raffaelli ("La belle endormie").

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO