miércoles, 29 de abril de 2020

APUNTES JURISPRUDENCIALES SOBRE LA EXCEPCIÓN DEL "RETRASO DESLEAL" EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS


A fin de explicar, desde una perspectiva jurisprudencial, la figura del retraso desleal  comenzaré señalando que el Auto Núm. 139/2019, de 2 de mayo, de la Audiencia Provincial de Barcelona [1], con cita de la Sentencia Núm. 3092/2010, de 7 de junio, del Tribunal Supremo, refiere que la doctrina de los actos propios y la doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio del derecho no son la misma cosa, aunque ambas se desarrollan para impedir la vulneración de las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, que se torna, en tal caso, inadmisible y antijurídico..
Especialmente es ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/10/2002 en la que se indica que la regla nemine licet adversus sua facta venire (esto es, a nadie le es lícito ir contra sus propios actos) tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce; por tanto, tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad.
A continuación, el Auto Núm. 139/2019 refiere que la doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo
Añade que para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, ya que el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible.
Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/09/2011, los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe
Ciertamente, la buena fe ha sido interpretada como principio general o como cláusula abierta, aunque en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos
En tal sentido, en el art. 7.1 del C. Civil se recoge uno de los aspectos principales de las consecuencias de la buena fe y comporta determinar lo que deba entenderse por retraso desleal en el ejercicio del derecho.
Así, tal principio se enuncia del siguiente modo: "un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho". 
En el Derecho alemán surge la figura de la Verwirkung en cuya virtud resulta inadmisible que el derecho se ejerza con un retraso objetivamente desleal.
Es evidente que esta figura debe ajustarse a las tradicionales del Derecho Privado que se ocupan también, en cierto sentido, del aspecto del ejercicio retrasado y muy especialmente con la prescripción extintiva y la renuncia tácita
Seguidamente, el Auto Núm. 139/2019 expresa que la doctrina considera que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería
Debe resaltarse, por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado.
Como también señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03/12/2010,  la buena fe impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará
El art. I.-1 :103 (2) del DCFR ( Draf of Common Frame of Reference ) establece lo siguiente "en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas".
Así, lo que se sanciona en el art. 7 del C. Civil es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación.
Sintetiza las características de la figura del retraso desleal en los siguientes puntos:
  • el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho
  • la omisión del ejercicio
  • creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará

Argumenta el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 01/04/2015, lo siguiente:
"... el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe (...). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto ,,,".
Así declara la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19/02/2014:
"Con relación al retraso desleal y a la doctrina sobre los propios actos, (...), según la jurisprudencia, el retraso desleal , como contrario a la buena fe, es apreciable cuando el derecho se ejercita tan tardíamente que se torna inadmisible porque la otra parte pudo pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar (...), exigiéndose para poder apreciar tal retraso que la conducta de la parte a quien se reprocha puede ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia del derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible (...); y la doctrina de los actos propios, con fundamento en la protección de la confianza y la regla de la buena fe, se formula en el sentido de que "quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real" (...), exigiéndose que tales actos sean expresión inequívoca del consentimiento (...) o que resulten inequívocos, no procediendo su alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado (...), de modo que debe constatarse la incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual (...) y no ha de existir ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho ...".
Esta cuestión fue abordada por el Pleno del Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 19/09/2013, que declara lo siguiente:
"Una de las modulaciones de la institución de la buena fe es la "verwirkung" o retraso desleal (...) según la cual un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actividad omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará".
Por consiguiente: son tres los elementos de esta figura: 
  • la omisión del ejercicio del derecho;
  • el transcurso de un periodo de tiempo;
  • la objetiva deslealtad e intolerabilidad del posterior ejercicio retrasado.

A tal efecto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02/03/2017 declara que:
"La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe (...), requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor (,,,
... la mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito."
No es ocioso puntualizar, en este sentido, que el Auto Núm. 139/2019 razona lo siguiente:
"Al tratarse en el caso de autos, en definitiva, de la reclamación de un crédito, el transcurso de tiempo desde el 17 de junio de 2004, no ha dado lugar a que el ejecutado pudiera esperar objetivamente que el derecho, en este caso la personación por sucesión por cesión alegada, no se iba a ejercitar, máxime si el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , citado por la apelante, prevé que no es dable la caducidad de la instancia en la ejecución.
Y es que el derecho ya se había ejercitado, con lo que no puede hablarse, en puridad, de retraso desleal en su ejercicio, pues de toda la jurisprudencia citada se infiere que la doctrina del retraso desleal se refiere al ejercicio tardío del derecho ante los tribunales, esto es, al inicio del procedimiento.
Consiguientemente, no constando una clara e inequívoca renuncia del derecho a proseguir con la ejecución, cuya acción continúa vigente, y, por tanto, no dándose un retraso desleal, procede la estimación del recurso de apelación y dejar sin efecto el archivo acordado, y, una vez valorados los documentos, que se decida por el juzgado sobre la procedencia o no de la sucesión procesal".
De igual modo, el Auto Núm. 157/2019, de 6 de mayo, de la Audiencia Provincial de Valencia [2], declara que la interdicción del retraso desleal significa que "un derecho no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitara o bien cuando dicha demora comporta un claro perjuicio o sobrecarga a la contraparte que hubiera podido evitarse, rozando, de mantenerse, el enriquecimiento injusto".
Reconoce que no es bastante una mera dilación en la actuación del derecho (el simple transcurso del tiempo, en los plazos señalados por el legislador, desembocará en la prescripción o caducidad de los derechos, pero no necesariamente en el retraso desleal), sino que ésta ha de producirse en circunstancias que la hagan inesperable o sorpresiva para la parte frente a quien se hace valer, ya que es la deslealtad con la conducta que objetivamente cabía esperar del titular la que hace intolerable e inadmisible por antijurídico su tardío ejercicio.
A su entender, dice el Auto Núm. 157/2019, "tampoco puede entenderse la doctrina expuesta como una derogación de las reglas de la prescripción, siendo por el contrario doctrina comúnmente admitida (...) que no se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos, que engendren, rectamente entendidos, en el obligado, la confianza de que aquéllos no se actuarán".
Pone de manifiesto que es precisa una serie de circunstancias especiales, en concreto la de crear en los deudores la creencia legítima de que no les será exigido el pago de la deuda, cuya concurrencia debe constar acreditada.
Y que el principio enunciado también aparece recogido en el art. 11 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, cuyo apartado segundo dice: "Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal".
En definitiva, son requisitos necesarios para la aplicación de la figura del retraso desleal:
  • el transcurso de un período de tiempo significativo, cuya determinación habrá de hacer en función de las circunstancias del caso atendiendo a la clase de derecho y a la intensidad de la confianza suscitada; afirmando el Auto Núm. 157/2019 que "cuando estamos en presencia, (...), de un tiempo tan prolongado (más de 21 años) de absoluta inactividad del banco sin que conste ninguna reclamación o gestión durante éste período ni la existencia de ninguna causa que justifique esta pasividad, nos encontramos ante una situación excepcional ya que la actitud del acreedor no corresponde a un comportamiento normal lo que puede originar que el deudor de buena fe piense que el banco ha desistido de reclamar la devolución del préstamo";
  • la omisión en el ejercicio del derecho, y cuando era posible ejercitarlo, siempre que fuera conocida la existencia de este derecho, es decir inactividad de su titular que ha de serle imputable por no existir obstáculos para el mismo;
  • en contra de las reglas de la buena fe en el ejercicio del derecho;
  • la confianza legítima, derivada de aquella omisión, de que el derecho ya no se ejercitará, es decir, la objetiva deslealtad e intolerabilidad del posterior ejercicio retrasado, generando en el deudor la confianza legítima y razonable de que este derecho no se ejercitaría (que aquél derecho ha sido tácitamente renunciado o, dicho de otro modo, que el acreedor se había aquietado a no ejercitarlo);
  • el perjuicio derivado del ejercicio retardado de la acción; la consecuencia del retraso desleal no es necesariamente la extinción de la deuda, sino sólo la eliminación de los perjuicios generados al deudor por la conducta atípica del acreedor (así, por ejemplo, la generación y acumulación de unos intereses de demora que han incrementado desproporcionadamente el importe de la deuda, los cuales deben ser eliminados).

Apunta, igualmente, que, en el caso enjuiciado, "esa doctrina es aplicable en cuanto a que con la pasividad de la demandante-ejecutante se ha paralizado el procedimiento casi 3 años y ello repercute en el importe total de la deuda y en mayor medida cuando afecta a la posibilidad de extinguir la obligación hipotecaria en su totalidad, por lo que el perjuicio para la demandada es evidente y no está justificado".
El Auto Núm. 145/2019, de 31 de mayo, de la Audiencia Provincial de Castellón [3], expone, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/12/2011, la doctrina jurisprudencial sobre el abuso del derecho al proceso se puede sintetizar en los siguientes puntos:

  • la regla general consistente en que quien usa de su derecho, no ocasiona daño  (qui iure sui utitur neminen laedit), aunque no obtenga una solución positiva a su demanda. Esta regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, de modo que el Alto Tribunal español ha declarado, entre otras, en sus Sentencias Núms. 1229/2004,  905/2007 y 769/2010, que el abuso del derecho en relación al proceso debe ser cuidadosamente examinado para no coartar el ejercicio de acciones;
  • no se excluye la posibilidad de que se pueda producir un uso abusivo del proceso, que ocasione daños que deben ser objeto de reparación, teniendo en cuenta que algunas veces los litigantes perjudicados han utilizado para fundar sus demandas el art. 1902 del C. Civil y otras el art. 7.2 del mismo cuerpo legal, que es el que se considera más adecuado en la precitada Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 1229/2004;
  • en cualquier caso, deben concurrir los requisitos que se han exigido para que se constate la concurrencia de abuso o ejercicio desleal. Y subraya, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 768/2010, que son características de esta situación de retraso desleal: a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. Añade que, en este sentido, la jurisprudencia la Sala Primera "se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios (...), bien a la doctrina del abuso del derecho (...)". Y la STS 905/2007 dice que " la concurrencia del abuso o de la mala fe en la interposición del litigio debe probarse por el demandante ... . Por lo tanto, para que exista daño que genere una obligación de indemnizar, quien litiga debe hacerlo de forma temeraria o caprichosa (...), o bien de forma abusiva (... )";
  • para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, declarando la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 905/2007 que "la parte que la inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada", lo que significa la intención de dañar no existirá " cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro esta, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis (...)".
Así recuerda que, aplicando esta doctrina, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón, en Sentencia de fecha 19/04/2013, concluyó, "teniendo en cuenta la inactividad procesal de la parte acreedora durante más de quince años, que dio al devengo de intereses por más del triple del capital, que tal conducta era constitutiva del abuso de derecho que da lugar al rechazo de la pretensión. Pues su pasividad durante más de quince años fue suficiente para generar en el prestatario el razonable convencimiento de que no se le reclamaría el pago, a la vez que propició, simplemente no haciendo nada, la generación de unos cuantiosos intereses moratorios, que representaban el 336% del principal de la reclamación".
La Audiencia Provincial de Las Palmas, en Auto Núm. 137/2019, de 14 de junio [4], rechaza la aplicación  de la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de derechos en el caso enjuiciado razonando lo siguiente: 

"....  el proceso se inició en 2016, siendo en 2018 cuando se pone en conocimiento del juzgado la cesión del crédito. En dicho periodo de dos años se han hecho gestiones a fin de emplazar y requerir de pago al deudor, con resultado infructuoso, pero en modo alguno imputable a la parte ejecutante. Descartamos por lo expuesto que, .. en este caso concurra un periodo de inactividad procesal suficientemente prolongado, sustento fáctico de la aplicación de la doctrina del retraso desleal...".


En Auto Núm. 178/2019, de 19 de junio, la Audiencia Provincial de Valencia 
[5] descarta la aplicación de la doctrina del retraso desleal en el caso examinado argumentando lo siguiente: 

"hay que partir de la base que mediante Auto de esta sala de fecha 23 de octubre de 2017 (f. 309 y ss.), ya establecimos, al resolver un recurso de apelación de la ejecutante, que la acción no estaba prescrita, por lo que a fin de resolver el motivo que ahora nos ocupa, no es aplicable la doctrina del retraso desleal (...), y no lo es porque al no estar prescrita la acción, tanto el acreedor-cedente como, luego, el cesionario podían reclamar lo debido. Como dice la STS de 18 de octubre de 2004 , Pte.: O'Callaghan Muñoz, dictada en un supuesto en que el vendedor reclamaba el pago del precio de lo vendido mediante un contrato de suministro: "El derecho pierde la acción para ser reclamado cuando se produce la prescripción, institución contraria a la justicia, pero conforme con la seguridad jurídica. Pero mientras no haya prescripción, el derecho de crédito puede exigirse su cumplimiento, sin que pueda atribuirse deslealtad a un simple retraso"...".


La Audiencia Provincial de Cáceres, en Auto Núm. 96/2019, de 2 julio 
[6], recoge lo siguiente:

"No ha de aplicarse, tampoco, la doctrina jurisprudencial del retraso desleal en el ejercicio de los derechos, pues no se detecta ninguna mala fe procesal en la actuación de la ejecutante. Al menos esto no se ha probado, y la buena fe se presume siempre. Efectivamente, un retraso de siete años en el ejercicio de una acción ejecutiva que ni está caducada ni prescrita, no puede ni debe ser entendida como una actuación contraria a la buena fe, ni como ejercicio desleal de los derechos, ni como un abandono de la acción. En esta materia procede conducirse con prudencia y mesura, aplicando de forma restrictiva tal construcción jurisprudencial.


No existen datos para aplicar tal doctrina legal a este caso, la cual se invoca en supuestos claros y excepcionales, por ejemplo, cuando se ejercita una acción de reclamación de cantidad pocos días antes de que transcurriera el antiguo plazo de los quince años de prescripción para el ejercicio de las acciones personales, y siempre que antes se hubieran ejecutado (u omitido) actos que eran demostrativos de una situación de abandono del derecho (...)".


La Audiencia Provincial de Barcelona, en Auto Núm. 161/2019, de 13 de septiembre 
[7], desestima la aplicación de la doctrina del retraso desleal  por las siguientes razones que se exponen en el Fundamento de Derecho Segundo:

".... los requisitos que deben concurriros para que prospere la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de un derecho ( Verwirkung ) son, cumulativamente, los siguientes:


1º.- La omisión del ejercicio del derecho.


2º.- El transcurso de un periodo de tiempo.


3º.- La objetiva deslealtad e intolerabilidad del posterior ejercicio retrasado

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, la concurrencia del primero de los requisitos enunciados ya sería de difícil apreciación desde el plano conceptual, toda vez que esta doctrina sólo viene referida a las acciones que no hayan sido ejercitadas, pero no una vez presentada la oportuna demanda de ejecución, como es este el caso en que nos encontramos con una ejecución en curso que, además, había sido iniciada bajo la LEC de 1881, tratándose, por tanto, de la ejecución de un título judicial.

Conviene traer a colación la STS 99/2012 de 12 de enero , (...) concluye que no hubo un ejercicio retrasado del derecho de crédito dado que ninguna confianza se generó en el deudor de que el Banco había abandonado su pretensión de cobrar, lo que concurriría en el caso que analizamos habida cuenta que el Banco inició el procedimiento ejecutivo, iniciación de la acción ejecutiva que, por otra parte, impide la apreciación de caducidad".

En definitiva, no se aprecia en el caso que quepa atribuir el retraso desleal no ya a la cesionaria (que se persona en autos interesando la subrogación procesal en menos de un año tras la adquisición del crédito) sino tampoco a la ejecutante inicial (cedente); pero, ..., incluso si consideramos que, pese a haberse ejercitado la acción ejecutiva, la paralización de la misma durante catorce años pudiera integrar un supuesto de retraso desleal, la consecuencia no sería ni la exclusión de la subrogación ni el archivo de las actuaciones.

Así, como indica la SAP de Sevilla de 10 de octubre de 2014 , en un caso en donde sí se aprecia la concurrencia del retraso desleal pero ante un supuesto en que la acción no había llegado a ser interpuesta, " Las consecuencias del retraso desleal no son necesariamente la extinción de la deuda, sino sólo la eliminación de los perjuicios que la conducta anormal del acreedor pueda haber generado para el deudor. La extinción de la obligación tendrá lugar cuando el retraso desleal haya hecho imposible o muy difícil su cumplimiento. Pero cuando se trata de un préstamo de dinero, como ocurre en el caso de autos, no hay razón para no acceder a la devolución del mismo aún a pesar de que el comportamiento del prestamista haya podido generar la confianza en el prestatario de que la misma no se iba a producir, por cuanto que al ser el dinero cosa fungible el mero transcurso del tiempo no hace imposible o difícil devolver una cantidad equivalente a la que se recibió.


El perjuicio en casos como el presente consiste en que la confianza que el anómalo comportamiento del prestamista ha generado en el prestatario ha dado lugar a la generación de unos intereses que aumentan la deuda original en más de cinco veces. La consecuencia es por tanto la eliminación de los intereses, (...)".

La Audiencia Provincial de Barcelona, en Auto Núm. 219/2019, de 21 de octubre [8], rechaza la aplicación de la doctrina del retraso desleal destacando lo siguiente:

"... ninguna confianza se generó en el deudor de que el Banco había abandonado su pretensión de cobrar, (..:)  por parte del banco no hubo una conducta que permitiera a los deudores llegar a concluir que había renunciado al ejercicio de la acción de reclamación de la cantidad debida (no realizó actos propios en orden a la condonación de la deuda pendiente), teniendo en cuenta, además, que dicha demanda se produjo dentro del plazo de prescripción (ni siquiera se apura al máximo el referido plazo); no consta la objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito, confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto ...".

En Auto Núm. 197/2019, de 25 de octubre, la Audiencia Provincial de Granada
[9] tiene en cuanta las siguientes circunstancias para no aplicar la doctrina del retraso desleal:

."...si no ha podido tener satisfacción el crédito del acreedor se debe a la aparente situación de insolvencia del deudor, no a actitud alguna de aquel que denote renuncia de su derecho, dejación o pasividad en el ejercicio del mismo, lo cual no deriva unicamente del transcurso del tiempo en no poder hacer efectiva la ejecución de su crédito. Más aún, cuando en el periodo transcurrido desde que se dictó la sentencia de remate, no consta acto alguno de los ejecutados tendente a dar cumplimiento, aunque sea parcial, a las obligaciones a su cargo... ".

La Audiencia Provincial de Madrid, en Auto Núm. 325/2019, de 5 de noviembre
[10], emplea los siguientes razonamientos para descartar la aplicación de la doctrina del retraso desleal:

",,,, el mero transcurso del tiempo deviene insuficiente para aplicar la doctrina del retraso desleal, puesto que debe probarse que la parte deudora pudo tener la confianza razonable de que la deuda no le sería efectivamente reclamada pese a estar tramitándose el procedimiento de ejecución, lo que no puede ser apreciado en el presente caso, atendido que aunque se inició el proceso de ejecución mediante el que se interesaba el pago de la cantidad adeudada a instancia de BANCO ..., S.A. el 25 de enero de 2010, la parte ejecutada ni siquiera ha podido ser notificada del despacho de ejecución, con lo que se desvanece cualquier posibilidad de entender que en la misma se diera una confianza legítima de no serle reclamada la deuda y, por ello, aunque se haya producido un largo período desde la última actuación el 28 de febrero de 2012 hasta que la nueva acreedora solicita la sucesión procesal y continuación del procedimiento, no puede apreciarse que la ejecutante haya mostrado una actitud de la que resulte que no pretendía reclamar el crédito objeto de la ejecución...".

En Auto Núm. 126/2019, de 21 de noviembre, la Audiencia Provincial de Vizcaya 
[11] se pronuncia del siguiente modo:

"... en modo alguno puede darse y, mucho menos, de oficio, ..., la apreciación de la existencia de retraso desleal en el ejercicio de la pretensión de reclamación, vía monitorio, de la deuda que la actora sostiene que con ella mantiene la parte demandada, pues del mero transcurso del tiempo no cabe colegir el abandono del derecho, cuando en la documentación aportada con la solicitud si bien consta que el contrato se celebró en el año 1993, en los extractos de las disposiciones, se aprecia como a lo largo de los años los clientes han realizado disposiciones y pagos, recibiendo financiación, iniciándose los impagos en enero de 2016 ( doc. nº 6 solicitud) y aunque es cierto que no hay constancia documental de la reclamación de la deuda, ello no es relevante en cuanto a la documentación que debe acompañar al monitorio, de conformidad con lo argumentado en el fundamento de derecho precedente que no lo exige a no ser en cuanto se trate de deudas derivadas de la LPH ( art. 21 nº 2 ), y todo ello, sin perjuicio, de que los deudores, si así lo estiman y concurre una situación de prescripción de la acción, puedan alegarla al oponerse al requerimiento de pago con las consecuencias que ello implica en cuanto a la continuación del proceso ..., debatiéndose en el procedimiento declarativo, con plena contradicción, tal excepción que solo es apreciable a instancia de parte y no de oficio a diferencia de la caducidad que no admite interrupción sí permitida en aquella..." .

Advierte la Audiencia Provincial de Madrid, en Auto Núm. 341/2019, de 13 de diciembre [12] que:

"... no puede hablarse de omisión en el ejercicio de la acción, puesto que se promovió el procedimiento monitorio y seguidamente la demanda ejecutiva, paralizándose la ejecución por circunstancias ajenas al propio ejecutante, principalmente la inexistencia de bienes con los que pudiera dar satisfacción a su crédito. Por ello, no se dan los presupuestos para poder aceptarse que ha existido un retraso desleal en el ejercicio de la acción, ...".


Mantiene la Audiencia Provincial de León, en Auto Núm. 28/2020, de 30 de enero 
[13], que:

",,, no puede considerarse en ningún caso que haya transcurrido un tiempo significativo sin haber hecho valer el derecho, por cuanto el impago por parte del deudor hipotecario viene produciéndose desde agosto del 2012, siendo que las reclamaciones extrajudiciales son de fecha 31 de mayo de 2017. El ejercicio del derecho se hace dentro del plazo de prescripción de la acción, siendo que los principios de seguridad jurídica y legalidad han de primar sobre los principios éticos en el ejercicio del derecho


..., ningún indicio existe que los ejecutados presumieran que dicha deuda no iba a ser reclamada por el banco, siendo que en este caso ya se ejecutó una segunda hipoteca sobre el inmueble, por lo que el deudor sabía que uno de los dos préstamos había sido reclamado y de ello difícilmente cabe colegir que el deudor confiaba en que no se le iban reclamar el otro créditoevidenciándose la intención del banco de reclamar dicha deuda.


No puede hablarse de abuso de derecho cuando el Banco intenta reintegrarse de la deuda ante la actitud incumplidora de la deudora principal y de los fiadores solidarios y cuando el ánimo que le guía en la reclamación no es perjudicar a la otra parte sino simplemente ejercer su derecho.


..., los ejecutados como firmantes del contrato de préstamo hipotecario en calidad de fiadores eran perfectamente conscientes de la deuda existente, no existiendo indicio alguno que los mismos presumieran que dicha cantidad no les iba a ser reclamada por el Banco, estando éste en su legítimo derecho a reclamarla y hacerlo en condiciones que permitan su efectividad, siendo que quien incurre en una conducta antijurídica son los ejecutados al no atender la deuda afianzada por los mismos ...".


Finalmente, creo conveniente traer a colación el Auto Núm. 111/2020, de 20 de febrero, de la Audiencia Provincial de Barcelona 
[14], que concluye del siguiente modo:

"... ninguna confianza se generó en el arrendatario de que el arrendador había abandonado su pretensión de cobrar las rentas impagadas y que dieron motivo al desahucio del inmueble que ocupaba, cuando el mismo primero ejercita la acción de resolución del contrato de arrendamiento por impago de renta y, acto seguido insta la ejecución del lanzamiento del arrendatario del inmueble que ocupa, por lo que no hubo una conducta que permitiera al deudor llegar a concluir que había renunciado el acreedor al ejercicio de la acción de reclamación de la cantidad debida (no realizó actos propios en orden a la condonación de la deuda pendiente), teniendo en cuenta, además, que dicha demanda se produjo dentro del plazo de caducidad de 5 años (ni siquiera se apura al máximo el referido plazo); no consta la objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito, confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto ..."


JURISPRUDENCIA REFERENCIADA


[1] Auto Núm. 139/2019, de 2 de mayo, de la Audiencia Provincial de Barcelona; Núm. de Recurso: 1206/2018; Núm. de Resolución: 139/2019; Ponente: D. PAULINO RICO RAJO; 
[2] Auto Núm. 157/2019, de 6 de mayo, de la Audiencia Provincial de Valencia; Núm. de Recurso: 23/2019; Núm. de Resolución: 157/2019; Ponente: D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO;
[3] Auto Núm. 145/2019, de 31 de mayo, de la Audiencia Provincial de Castellón; Núm. de Recurso: 1247/2018; Núm. de Resolución: 145/2019; Ponente: D. JOSE MANUEL MARCO COS;
[4] Auto Núm. 137/2019, de 14 de junio, de la Audiencia Provincial de Las Palmas; Núm. de Recurso: 522/2019; Núm. de Resolución: 137/2019; Ponente:   D. MIGUEL PALOMINO CERRO;

[5] Auto Núm. 178/2019, de 19 de junio, la Audiencia Provincial de Valencia; Núm. de Recurso: 989/2018; Núm. de Resolución: 178/2019; Ponente: D. RAFAEL JUAN JUAN SANJOSE;
[6] Auto Núm. 96/2019, de 2 julio, de la Audiencia Provincial de Cáceres; Núm. de Resolución: 526/2019; Núm. de Resolución: 96/2019; Ponente: D. JOSE ANTONIO PATROCINIO POLO;
[7] Auto Núm. 161/2019, de 13 de septiembre, de la Audiencia Provincial de Barcelona; Núm. de Recurso: 854/2017; Núm. de Resolución: 161/2019; Ponente: Dª. MARIA DELS ANGELS GOMIS MASQUE;

[8] Auto Núm. 219/2019, de 21 de octubre, de la Audiencia Provincial de Barcelona; Núm. de Recurso: 885/2016; Núm. de Resolución: 219/2019; Ponente: D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT;
[9] Auto Núm. 197/2019, de 25 de octubre, la Audiencia Provincial de Granada; Núm. de Recurso: 216/2019; Núm. de Resolución: 197/2019; Ponente: D. JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ;
[10] Auto Núm. 325/2019, de 5 de noviembre, de la Audiencia Provincial de Madrid; Núm. de Recurso: 594/2019; Núm. de Resolución: 325/2019; Ponente: D. JOSE ZARZUELO DESCALZO;
[11] Auto Núm. 126/2019, de 21 de noviembre, de la la Audiencia Provincial de Vizcaya; Núm. de Recurso: 158/2019; Núm. de Resolución 126/2019; Ponente: Dª. LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA;:
[12] Auto Núm. 341/2019, de 13 de diciembre, de la Audiencia Provincial de Madrid; Núm. de Recurso: 466/2019; Núm. de Resolución: 341/2019; Ponente: D. LUIS PUENTE DE PINEDO;
[13] Auto Núm. 28/2020, de 30 de enero, de la Audiencia Provincial de León; Núm. de Recurso: 382/2018; Núm. de Resolución: 28/2020; Ponente: Dª. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ;
[14] Auto Núm. 111/2020, de 20 de febrero, de la Audiencia Provincial de Barcelona; Núm. de Recurso 306/2019; Núm. de Resolución: 111/2020; Ponente: D. PABLO IZQUIERDO BLANCO;

DERECHO DE IMAGEN

Pintura obra de Jean-Leon Gerome.


JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

lunes, 27 de abril de 2020

UNOS BREVES APUNTES JURISPRUDENCIALES SOBRE LA POTESTAD DE LAS COMUNIDADES DE PROPIETARIOS PARA REVOCAR O MODIFICAR ACUERDOS ADOPTADOS CON ANTERIORIDAD



La Sentencia Núm. 202/2015, de 12 de mayo, de la Audiencia Provincial de Barcelona [1] incide en que la junta de propietarios puede tomar acuerdos rectificando otros anteriores, pues no existe ninguna norma ni en el Libro V del C. Civil de Cataluña ni en la Ley de Propiedad Horizontal de 1960 que impida a la misma cambiar de opinión respecto a una determinada cuestión y anular decisiones anteriores, con el único límite de someterse a las mayorías exigidas para cada caso, no quebrantar lo dispuesto en la Ley, no actuar en perjuicio de la comunidad o de otros comuneros, y respondiendo frente a terceros de los daños y perjuicios que pueda ocasionar ese cambio de opinión

Enlazado con lo anterior hay que decir que éste es el criterio mayoritario en la jurisprudencia del Tribuna Supremo (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26/04/2013) y las Audiencia Provinciales (véanse, entre otras, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 09/06/2008) y de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12/03/2012).  

Cierto es que, como razona la Sentencia Núm. 340/2015, de 24 de de septiembre, de la Audiencia Provincial de Navarra [2], lo que se exige, desde el punto de vista formal, para la validez de un acuerdo que modifique o deje sin efecto otro anterior, es que el mismo se adopte con el quórum requerido en el art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal según el tipo de acuerdo.

También puntualiza el tribunal navarro que la doctrina de los actos propios, como manifestación de un comportamiento ajustado a la buena fe (art. 7.1 del C. Civil), no es aplicable con carácter general a la potestad de la Junta de Propietarios para modificar un acuerdo válidamente adoptado con anterioridad, potestad ampliamente reconocida por los tribunales en cuanto manifestación de la prevalencia de la voluntad común de los participes libremente conformada, sin que la Ley de Propiedad Horizonta lcontenga precepto alguno que excluya la posibilidad de adopción de acuerdos que modifiquen o dejen sin efecto otros anteriores.

En este orden de cosas veo conveniente recordar la Sentencia Núm. 13/2019, de 17 de enero, de la Audiencia Provincial de Oviedo [3] que destaca que de la regulación de la Ley de Propiedad Horizontal y, más en concreto, de sus artículos 13.1 y 14, no resulta la prohibición de que la Comunidad de Propietarios reunida en Junta pueda acordar la revocación de otros adoptados con anterioridad y que la letra e) del mencionado art. 14 establece como único límite que los asuntos sean de interés general, "pero lógicamente de ello no puede concluirse un poder omnimodo y sin límites de la Junta para hacer tabla rasa de lo votado y decidido con anterioridad; en este sentido un acuerdo anterior válidamente adoptado, estableciendo con carácter definitivo, y no provisional, un estado de cosas, puede afectar a la mayoría necesaria para la adopción del acuerdo de revocación (así STS 19-5-2006 ) y asímismo los principios de buena fe y seguridad jurídica pueden llevar a considerar la imposibilidad de revocación del acuerdo anterior cuando los efectos del mismo se han consolidado respecto de terceros o de los propios comuneros, si es que no concurre justa causa sobrevenida o modificación de las circunstancias que dieron pie al acuerdo pretendido de revocación (en este sentido sentencias de esta Audiencia, Sección 4ª, de 7-7-2001 y 25-9-2003 )".

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA

[1] Sentencia Núm. 202/2015, de 12 de mayo, de la Audiencia Provincial de Barcelona; Núm. de Recurso: 600/2013; Núm. de Resolución: 202/2015; Ponente: D. MANUEL HORACIO GARCIA RODRIGUEZ;
[2] Sentencia Núm. 340/2015, de 24 de de septiembre, de la Audiencia Provincial de Navarra; Núm. de Recurso: 129/2015; Núm. de Resolución: 340/2015; Ponente: D.  ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO;
[3] Sentencia Núm. 13/2019, de 17 de enero, de la Audiencia Provincial de Oviedo; Núm. de Recurso: 532/2018; Núm. de Resolución: 13/2019; Ponente: D. JOSE LUIS CASERO ALONSO;

DERECHO DE IMAGEN

Pintura obra de Berthold Woltz ("La carta").

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO

viernes, 24 de abril de 2020

APUNTES JURISPRUDENCIALES SOBRE LA DESOBEDIENCIA EN TIEMPOS DEL CONFINAMIENTO




El Auto Núm. 13/2020, de 23 de marzo, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Reus [1] considera que la prisión provisional resulta necesaria para el cumplimiento de los siguientes fines:

"... ante el estado de alarma por emergencia sanitaria, es evidente que la actitud renuente, obstructiva a cumplir las órdenes de confinamiento decretadas, no solo supone una desobediencia grave por su reiteración, sino que además y especialmente pone en peligro la salud o incluso la vida de las demás personas, toda vez que no se limita a incumplir la orden de confinamiento paseando sin motivo justificado alguno por la vía pública, sino que presenta una conducta altamente desafiadora, agresiva y de riesgo, al toser y escupir de forma expresa tanto a personas como a alimentos expuestos para que el resto de la población los pueda adquirir. Es cierto que no se tiene constancia expresa de que sea portador del virus COVID19, pero en el momento actual y ante el riesgo de contagio y las estadísticas de expertos que apuntan al riesgo de que cualquier persona pueda ser en estos momentos eventual "contagiadora", dado que no se están pudiendo practicar todas las pruebas en orden a corroborar su presencia, es evidente que nos enfrentamos a un riesgo potencial y grave tanto para el propio investigado, como para el resto de la población. A ello cabe añadir que, precisamente, en los informes médicos se hace constar de forma expresa su falta de higiene, lo que incrementa exponencialmente el riesgo de contagio.

..., con su conducta atenta contra el principio de autoridad, no atendiendo a las órdenes de los agentes de policía, enfrentándose a ellos de forma violenta y agresiva.

..., debe tenerse en cuenta no solo los antecedentes penales que le constan al investigado E..., sino la multitud de detenciones policiales por varias conductas, entre ellas, delitos de resistencia y atentados, así como la relación de causas incoadas en estos Juzgados de Reus en fase de instrucción o de enjuiciamiento, lo que evidencia su voluntad de atentar contra diversos bienes jurídicos y su nula intención de cumplir las normas, siendo que en el momento actual y con el estado de alarma, su actitud renuente y reiterativa produce una alarma social importante por el riesgo para el resto de la población. Riesgo que, por supuesto, también compete evitar a los poderes públicos.

..., el carácter violento y agresivo del Sr. E... se infiere también de su propia declaración en el día de hoy en la que, pese a negar los hechos y alegar que todo es una exageración de los agentes, ha manifestado textualmente que si quiere hacer daño tiene armas en su casa y " sale y se los carga a todos".

No cabe adoptar las medidas subsidiarias a las que se refiere la defensa, puesto que como se ha expuesto el sr. E... no atiende a las órdenes no solo policiales, sino tampoco judiciales, constándole antecedentes por quebrantamientos de medida cautelar y de condena, de ahí que no podría garantizarse el cumplimiento de dicha medida y, por tanto, evitar el riesgo que se pretende.

De este modo, ante todas las circunstancias expuestas, no existe ninguna otra medida menos gravosa que pueda evitar el referido riesgo, puesto que otro tipo de medida restrictiva de la libertad deambulatoria no podría garantizar su cumplimiento, ante la actitud renuente, obstructiva y reiterativa demostrada, por lo que la medida interesada por el Ministerio Fiscal es necesaria y proporcional a las circunstancias concurrentes, para evitar que pueda seguir atentando contra bienes jurídicos necesitados de protección".

En el Auto Núm. 4/2020, de 25 de marzo, del Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Segovia [2] se justifica la adopción de la medida de prisión provisional en virtud de los siguientes argumentos:

"... el investigado A... fue detenido en el día de ayer incumpliendo la orden de confinamiento general de personas y prohibición de circulación de éstas contenida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se ha decretado el estado de alarma que se encuentra vigente.

En la mañana del día de hoy ha llevado a cabo la misma infracción que, por su reiteración en escaso espacio de tiempo, puede integrar un delito de desobediencia grave a la autoridad y sus agentes, más que una mera infracción administrativa.

En el día de ayer, a mayores, el investigado tuvo un comportamiento violento y amenazante hacia los Policías actuantes, a los que además vejó y puesto en riesgo su salud como consecuencia de escupir a uno de ellos en la cara en tres ocasiones. Se le atribuye por ello un delito de atentado.

No han valido los apercibimientos judiciales que se le hicieron cuando se decretó su libertad provisional con ocasión de esa primera detención. Ha seguido actuando de manera arbitraria e incívica, en una situación tan delicada como la que se encuentra nuestro país, las personas que en él residen y el sistema sanitario que nos atiende, sin tener consideración alguna por los que velan por nuestra seguridad y por el cumplimiento de las normas, como son los Agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

Existe un riesgo evidente de reiteración delictiva y un riesgo, con ello, de agravar con su comportamiento la situación límite en la que nos encontramos desde el punto de vista de la salud pública, de ahí que el único remedio posible sea la privación de libertad ..."..

Interesa destacar que el Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Salamanca, en Auto Núm. 17/2020, de 31 de marzo 
[3], justifica la privación provisional de libertad señalando lo siguiente:

"... Los hechos objeto de las presentes diligencias son calificables con carácter provisional como posible DELITO DE DESOBEDIENCIA GRAVE A AGENTES DE LA AUTORIDAD previsto en el ART 556 del CÓDIGO PENAL que sería atribuible al investigado. La pena a imponer sería la de PRISIÓN DE SEIS MESES A UN AÑO, dato este suficiente a los efectos de la presente resolución sin entrar en mayores consideraciones relativas a la individualización de la pena que en este momento no es posible contemplar por falta de datos.


El límite legal general de la pena de Prisión de dos años no rige en el presente supuesto, habida cuenta que el investigado:


Tiene antecedentes penales por delitos dolosos.


Existe un riesgo claro de reiteración delictiva, a la vista de los datos de hecho que han motivado la detención y que hacemos propios. El investigado viene desatendiendo los requerimientos legítimos de los Agentes de la Autoridad encaminados al cumplimiento del Estado de Alarma. Y ha respondido a tales requerimientos reiterando su voluntad de seguir incumpliendo tales requerimientos.


/.../ 


La atribución de los hechos al investigado se sustenta en los siguientes indicios:

En los datos recabados por la Policía Judicial en el atestado que aparecen como verosímiles y los hacemos propios. Tal verosimilitud se deriva o refuerza de que la intervención de los Agentes de la Autoridad en cada uno de los episodios, ha sido previas llamadas de ciudadanos que relataban episodios atribuibles al investigado.


El investigado no aporta versión alguna que desvirtúe tales datos.

Así las cosas y a expensas de las diligencias en curso la atribución de los hechos al investigado detenido se sustenta en fuentes de prueba suficientes y fiables.

Estas breves consideraciones son suficientes por ahora para justificar el fumus boni iuris.

/.../


De entre los fines constitucionalmente protegibles que pueden fundamentar la decisión de la prisión provisional del investigado señalar los siguientes:

Prevenir o evitar el riesgo de comisión de nuevos hechos delictivos. Art.503.2. LECriminal .


El investigado viene de modo reiterado llevando a cabo conductas atentatorias contra lo dispuesto por la Autoridad en el ESTADO DE ALARMA vigente. Viene desobedeciendo reiteradamente las órdenes de los Agentes de la Autoridad encaminadas a hacer cumplir tales disposiciones, llegando a desplegar ocasionalmente conductas ofensivas para con los Agentes de modo inopinado y gratuito.


El riesgo de reiteración delictiva debe ponerse en relación con el riesgo aún más grave de afectar eventualmente a la Salud y Sanidad Pública, al ser el investigado susceptible de contagiarse de la enfermedad causada por el llamado coronavirus y al tiempo de convertirse por ello en un agente transmisor de la misma.


Tales riesgos deben ser conjurados".


Resulta adecuado recordar que el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Aridane, en Auto Núm. 6/2020; de 1 de abril [4], entiende que concurren los requisitos necesarios para decretar la prisión provisional, realizando las siguientes consideraciones:

"... se aprecia la existencia de unos hechos que pudieran ser constitutivos de un delito de desobediencia grave a las órdenes de la autoridad previsto en el artículo 556.1 del Código Penal, ya que como resulta del anexo I del atestado presentado por la Guardia Civil, existen copias de 4 actas de denuncia extendida al detenido, en las que se acredita el reiterado incumplimiento de las medidas de confinamiento establecidas en el Real Decreto 463/20 de 14 de marzo por el que se declara el Estado de Alarma motivado por la actual situación de crisis sanitaria ocasionada por el virus COVID-19. El detenido ha sido sorprendido en la vía pública sin causa justificada en la vía pública sin causa justificada, y concretamente el día 19 de marzo a las 16:20; el día 23 de marzo a las 22:40; el día 26 de marzo a las 20:35 y el día 28 de marzo a las 23:00. A todo ello hay que añadir que el pasa


Tal conducta constituye un grave y reiterado incumplimiento de la restricción deambulatoria acordada tras la aprobación del Estado de Alarma el pasado 14 de marzo, mostrando un notorio desprecio severa, compleja y delicada situación en la que se encuentra nuestro país. El comportamiento delictivo, arbitrario e incívico del detenido evidencia el desprecio por la crítica situación que viene sufriendo nuestra sociedad, sin ningún tipo de consideración por la encomiable labor de nuestros profesionales sanitarios, los ciudadanos enfermos y los desgraciadamente ya fallecidos, la salud de las personas vulnerables en situación de riesgo, y quienes velan por la seguridad y la conservación del orden público, los Agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.


La conducta reiterada del detenido contiene los elementos típicos necesarios para subsumir la conducta de los detenidos en el tipo referido de desobediencia grave a la autoridad.


Por otro lado, existen serios indicios de que el investigado cometió el pasado 23 de marzo de 2020 un delito continuado de daños mediante incendio, sancionado en el artículo 266.1 del Código Penal con penas de prisión de 1 a 3 años (...)


Por todo lo expuesto existen indicios suficientes de que el detenido es autor responsable de los hechos denunciados dadas las declaraciones policiales, las manifestaciones de los testigos- perjudicados recogidas en el atestado, diligencia de inspección ocular, las actas- denuncias obrantes en el Anexos I del atestado, así como del propio testimonio del investigado, quien reconoció su reiterada desobediencia, y no dio razón alguna de porque presentaba hollín en sus manos y el referido olor a humo.


... El fin perseguido con la medida es el previsto en el artículo 503.1.3º.c)., y 503.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado el constatado desprecio por la salud colectiva acreditado en el detenido, evidenciado en las distintas actas de denuncia referidas, incrementado más aún si cabe con el aprovechamiento de las medidas de confinamiento impuestas a la población tras la declaración del Estado de Alarma para la comisión de actos delictivos contra el patrimonio de gravedad por su peligrosidad. Existe un elevado riesgo de reiteración delictiva que determina que la medida solicitada y acordada resulte necesaria y proporcionada, para evitar que su conducta antisocial, arbitraria e incívica, derive en una agravación de la situación social que sufre nuestro país".


El Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Castellón de la Plana, en Auto Núm. 24/2020, de 8 de abril [5], acuerda una medida cautelar de prisión provisional, indicando lo que sigue:

"... se desprenden indicios bastantes de la presunta comisión por parte de J... Á..., de un delito de atentado contra agentes de la autoridad previsto y penado en el artículo 550.1 CP y castigado en el apartado segundo del mismo artículo con pena de prisión en abstracto de 6 meses a tres años y/o un delito de resistencia y desobediencia grave a la autoridad del artículo 556 CP en relación con el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo que declara el estado de alarma y, concretamente su artículo 7 en el que se establece que las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las concretas actividades que en dicho precepto se enumeran.

Lo anterior, es así en base a lo instruido en las diligencias policiales, indicándose por los agentes que, al observar a una persona andar por la Avenida ... y, ser interceptado y preguntarle donde se dirigía, respondió de forma inadecuada a los agentes diciéndoles que iba donde le daba la gana y nadie tenía que decirle por donde ir, incrementándose su agresividad hasta llegar a empujar a uno de los agentes y, a escupirles, circunstancia ésta de gran relevancia dada la situación en que se encuentra inmersa el país y, la epidemia vivida a nivel mundial. Lo anterior y, en las condiciones de Estado de Alarma decretado por Real Decreto 463/20 de 14 de marzo para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE 67 de 14/03/2020), es destacable vinculándose y uniéndose al hecho de que, tal y como se indica también en el atestado y, las detenciones anteriores, no es la primera vez que el ahora detenido mantiene este comportamiento, habiendo sido ya detenido en fecha 16 de marzo de 2020 por resistencia y desobediencia y, manteniendo a pesar de ello, la misma actitud escasos días después, constándole igualmente en la consulta histórico penal, una condena por un delito de atentado. Del mismo modo, no puede obviarse que, en este caso y, llegados hasta este punto, su propio comportamiento durante la toma de declaración como detenido, no ha venido sino a corroborar una decisión justificada y fundamentada en la persistencia de una agresividad incuestionable y, en una actitud violenta, hostil y gravemente perjudicial para todos los ciudadanos, respondiendo de forma clara, sin titubeo ni dudas respecto de la comprensión sobre lo preguntado, lo que se vincula a la alegación de falta de comprensión del idioma español o, las dificultades derivadas de la declaración a través de sistema de videograbación, que continuaría saliendo a la calle cada vez que le diera la gana y cada vez que quisiera porque nadie le iba a decir lo qué tenía qué hacer. En base a lo anterior, concurrirían los dos primeros requisitos previstos en el artículo 503.1 LECRIM .

... en cuanto al riesgo de fuga, el detenido no es español, generan dudas incluso el domicilio indicado, no se ha acreditado medios de vida conocidos, de trabajo y, nada se ha acreditado ni probado sobre su arraigo en territorio español más allá de la existencia de detenciones anteriores e incluso de condenas previas también por delito de atentado que prueban un difícil pronóstico favorable de reinserción social, y, no existiendo por ello, seguridad de un modo racional, de que J... Á..., no vaya a pretender sustraerse a la acción de la justicia máxime teniendo en cuenta, la previsible elevada pena de prisión que frente al mismo podría interesarse unido ello a la necesidad de garantizar en su día la celebración de tal juicio con la necesaria presencia del acusado...".

En el Auto Núm. 9/2020, de 11 de abril, del Juzgado de Instrucción Núm. 7 de Cáceres [6], se puede leer lo siguiente: 

"... procede decretar la prisión provisional del investigado, teniendo en cuenta que existen indicios de la comisión de delito de desobediencia grave a agentes de la autoridad previsto en el artículo 556 del Código Penal castigado con pena de prisión de seis meses a un año, no rigiendo el límite legal de dos años, no obstante lo cual, concurren en el presente caso circunstancias que justifican la adopción de la medida de prisión provisional, habida cuenta que existe un riesgo claro de reiteración delictiva, a la vista de los hechos que han motivado la detención, constando hasta seis infracciones del RD 463/2020 sobre el estado de alarma, que en su artículo 7 establece que las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las concretas actividades que en dicho precepto se enumeran. En el presente caso, consta la presencia injustificada del detenido en la vía pública en los días 30-03-20, 1-04-20, 2-04-20, 4-04-20, 5-04-20 y 8-04-20, en el trayecto Talaván-Cáceres, aproximadamente 30 km. de ida a pie, más otros 30 km. de vuelta el mismo día o al día siguiente desde Cáceres nuevamente a Talaván, no dando justificación el investigado de dichos traslados, en cuanto que las alegaciones del investigado relativas a que va a comprar comida, tabaco o sacar dinero carecen de justificación para dichos traslados hasta Cáceres, dado que en la propia localidad de Talaván tiene cubiertos todos esos servicios. Todos los requerimientos legítimos realizados por los agentes de la autoridad encaminados al cumplimiento del estado de alarma han sido desatendidos por el investigado, existiendo por consiguiente riesgo de reiteración delictiva en caso de nuevos requerimientos en el mismo sentido. Existen asimismo indicios racionales de criminalidad en el detenido, a la vista del contenido del atestado, resultando verosímiles los datos contenidos en el mismo, constando la intervención de los agentes, tanto de la Policía Nacional, habiendo sido propuesto para sanción tanto por la Policía Nacional por incumplimiento del decreto de alarma los días 1 y 5 de abril, como de la Guardia Civil, los días 30-03, 2, 4, 7 y 8 de abril, por lo que la atribución de los hechos al investigado se sustenta en datos suficientes. Al riesgo de reiteración delictiva ha de unirse un riesgo para la salud y sanidad pública, teniendo en cuenta los contínuos desplazamientos del investigado desde la localidad de Talaván hasta Cáceres y desde Cáceres hasta Talaván y la distancia entre ambas poblaciones, presumiblemente para proveerse de sustancia estupefaciente, atendidos los indicios de drogodepencia del investigado, con los contactos con otras personas que ello conlleva, todo ello da lugar a que el investigado sea susceptible de contagiarse del Covid-19 y convertirse en un agente transmisor, habida cuenta además que Talaván, lugar donde tiene su domicilio, es una pequeña localidad con un número de habitantes reducido, por lo que la posible propagación podría tener graves consecuencias, siendo necesaria la adopción de la medida de prisión provisional en aras a proteger los bienes jurídicos de los posibles perjudicados. Las circunstancias personales del investigado asimismo avalan la medida cautelar de prisión provisional, habida cuenta de que carece de arraigo familiar, estando actualmente solo en el domicilio dado que ha manifestado que su madre está trabajando en Cáceres, carece de medios de trabajo y por tanto de arraigo laboral y de medios de vida suficientes, percibiendo únicamente un subsidio de unos 215 € mensuales, constando asimismo la existencia de antecedentes penales por delitos dolosos. Todas las circunstancias anteriores conducen por consiguiente a la adopción de la medida cautelar de prisión provisional comunicada y sin fianza...".

En este marco, el Auto Núm. 10/2020, de 11 de abril, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Corcubión [7], refiere que:

"... concurren indicios suficientes para afirmar que J... L... ha participado en los hechos que pueden ser calificados de delito de desobediencia grave a los agentes de la autoridad y ello porque de su declaración y de la exposición de hechos del atestado resulta, de forma meridiana, que en el día de ayer se encontraba en el interior de su coche, estacionado en la vía pública - aparcamiento de "---", establecimiento de hostelería actualmente cerrado al público-, con una finalidad que dista mucho de quedar encuadrada en los supuestos tasados que contempla el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Por el contrario, de una simple lectura del atestado cabe apreciar un absoluto desprecio por el principio de autoridad que el investigado viene exteriorizando de forma sistemática y reiterada. Así, los días previos a esta detención -8, 6 y 5 de abril- fue interceptado por los agentes y propuesto para sanción, por considerar que su desplazamiento a bordo del Citroen Saxo que siempre emplea no estaba justificado en la situación de estado de alarma en la que se encuentra nuestro país. El día 6 de abril llegó incluso a sustraerse de la intervención de los agentes de la Guardia Civil por la excesiva velocidad a la que circulaba. Los motivos que aduce el investigado para justificar sus desplazamientos son tan descabellados como "recoger 10 € que me va a traer un amigo y un par de cervezas" o "llevarle ropa a mi novia". Todo ello, llevado a cabo de una forma que lejos de ser discreta, ha logrado llamar la atención de los vecinos de la zona y de los agentes de la autoridad, circulando a velocidad superior a la adecuada o pasando varias veces por la misma zona con más personas a bordo del vehículo.

En definitiva, concurren suficientes indicios de existencia de los hechos y de participación en los mismos del investigado. Tales hechos pueden ser calificados de delito de desobediencia grave a la autoridad, penado en el artículo 556 del Código Penal con pena de prisión de tres meses a un año y contando el investigado con antecedentes penales derivados de condena por delito doloso, se cumple el requisito de pena para acordar prisión provisional, que establece el apartado 1 del art. 503 LECRIM.

/.../

..., resulta especialmente trascendente la condena firme que figura en la hoja histórico-penal del investigado, por hechos de la misma naturaleza que el que nos ocupa -delito de desobediencia grave a agentes de la autoridad-. La sentencia, dictada por este mismo órgano judicial hace apenas diez días -de fecha 01.04.2020-, considera probado por expreso reconocimiento del acusado el incumplimiento injustificado de la limitación de la circulación que entraña el estado de alarma, que quedó materializada en supuestos como: acudir a repostar gasolina hasta cuatro veces diarias, dar un paseo, dar una vuelta por estar cansado o aburrido de estar en casa, en varias ocasiones acompañado de otras personas que viajaban a bordo del mismo vehículo. Por todo ello, fue propuesto para sanción administrativa en numerosas ocasiones, al igual que ha ocurrido en este lapso temporal comprendido entre la condena -1 de abril- y la presente detención -10 de abril- .

Así pues, el riesgo de reiteración delictiva, de no acordar en este momento la prisión provisional, resulta patente, con independencia del arrepentimiento y petición de perdón que el investigado manifestó en el trámite de última palabra. Resultaría arbitrario dejarse llevar por estas manifestaciones del detenido cuando de las circunstancias del hecho, las concurrentes en los días previos a la detención y los hechos por los que ya ha sido condenado en firme resulta un claro riesgo de reiteración delictiva, esto es, una altísima probabilidad de que Juan Luis continúe circulando por la vía pública desoyendo frontalmente, con absoluto desprecio al principio de autoridad y al conjunto del ordenamiento jurídico, las restricciones a la movilidad de las personas acordadas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo y el Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, por el que se prorrogan las medidas acordadas en aquel. Nos encontramos ante una situación excepcional, de gravedad y seriedad incuestionables, que amenaza algo tan fundamental como la salud pública. En esta situación, el cumplimiento del ordenamiento jurídico se hace más relevante que nunca y la posibilidad de reiteración delictiva en la conducta que ahora nos ocupa constituye un riesgo que el conjunto de la sociedad no ha de asumir ni la autoridad judicial permitir.

Por todo ello, se considera que la prisión provisional es una medida proporcionada y necesaria para alcanzar el fin en el que se fundamenta, en el presente caso, como es evitar la reiteración delictiva, sin que proceda valorar el arraigo o la imposibilidad de destrucción de pruebas que aduce la defensa para oponerse a la petición del Ministerio Fiscal".


La Audiencia Provincial de Cantabria, en Auto Núm. 10/2020, de 14 de abril [8], deniega la libertad provisional de un investigado destacando lo siguiente:
"... La medida cautelar en su momento adoptada por la Magistrada instructora -la prisión provisional sin fianza- se ha adoptado porque concurren todos y cada uno de los requisitos previstos y exigidos por el artículo 503.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a saber:
1) Constancia de la existencia de uno o varios hechos que presentan caracteres de delito sancionado con pena igual o superior a los dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el investigado o encausado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso; en el caso de autos, ciertamente, el delito por el que viene imputado el recurrente no está sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a los dos años, pues el delito de desobediencia grave a los Agentes de la Autoridad está castigado con pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses ( artículo 556.1 del Código Penal). Ahora bien, basta ver la hoja histórico-penal del recurrente para comprobar que, aparte de otros antecedentes penales no cancelados ni cancelables por delitos de robo con violencia o intimidación, quebrantamiento de condena y lesiones, ha sido además condenado por delitos de desobediencia grave a los Agentes de la Autoridad ( sentencia firme de fecha 11-1-2018 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Santander) y de atentado a Agente de la Autoridad ( sentencia de fecha 7-5-2018, firme el 11-6-2018, del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Santander), lo que convierte al recurrente en presunto autor de delito susceptible de agravación por reincidencia del artículo 22-8ª del Código Penal. Resulta además que, aparte de esos dos delitos y el que motiva el presente recurso, el recurrente ha sido sancionado además cuatro veces antes por incumplir el confinamiento derivado de las resoluciones gubernamentales, aprobadas por el Congreso de los Diputados, que declaran el estado de alarma. Nos encontramos, por consiguiente, ante una persona reiterante en la comisión de delitos contra la Autoridad y sus agentes, además de contumaz en la comisión de actos desobedientes tipificables como infracciones administrativas de igual naturaleza. Se cumple, por tanto, el primero de los requisitos exigidos para la adopción de una medida cautelar tan gravosa como es la privación de libertad provisional.
2) Indicios que apuntan a la responsabilidad criminal del recurrente; el interesado se ha negado a declarar, como se constata en su declaración judicial, una vez visionada la grabación de la misma en el DVD que ha remitido el Juzgado instructor, pero fue sorprendido por los Agentes en la vía pública, siendo detenido sin solución de continuidad.
3) Más dudoso es el cumplimiento de todos o alguno de los fines connaturales a la medida descritos en el artículo 503.1-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: asegurar la presencia del recurrente en el proceso por inferirse racionalmente peligro de fuga, evitar que oculte, altere o destruya las fuentes de prueba cuando exista peligro fundado y concreto de ello, o evitar que el recurrente pueda actuar contra bienes jurídicos de la o las víctimas.
Ninguno de esos fines concurriría en el presente caso, pero no puede olvidarse que existe otro periculum in mora que ha de considerarse, y que no es otro que el contenido en el artículo 503.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: evitar el riesgo de que el investigado o encausado cometa otros hechos delictivos, y más en concreto, evitar el riesgo de que cometa otros hechos delictivos similares al que ha motivado la adopción de la medida cautelar que ahora se recurre. Efectivamente, el recurrente ya ha sido condenado en otra ocasión anterior por el mismo delito, y en otra ocasión también anterior por un delito incluso más grave, como es el de atentado a Agente de la Autoridad. Evidentemente, el bien jurídico protegido por estos delitos, el respeto al principio de autoridad, es literalmente vulnerado a conciencia por el recurrente. Lo acredita además el hecho de que en el mes escaso de estado de alarma en el que nos encontramos, haya vulnerado nada menos que cuatro veces la prohibición de deambular por las vías públicas saliendo de su domicilio sin ninguna finalidad concreta de las que la actual normativa contempla para salir del domicilio propio o del lugar en el que se esté residiendo durante el estado de alarma.
No le cabe ninguna duda a esta Sala, como tampoco a la Magistrada instructora, que el recurrente va a continuar quebrantando las normas caso de modificarse esta medida cautelar.
En consecuencia, teniendo presentes los principios inspiradores de la prisión provisional -necesidad, excepcionalidad, subsidia riedad, proporcionalidad y provisionalidad, tal y como recuerda, por todas, la STC de 26 de Julio de 1.995-, no se considera oportuno reformar la prisión provisional sin fianza inicialmente acordada, manteniéndose aquélla, y considerando aquí reproducidas las argumentaciones que sobre la actuación del concreto investigado o encausado se contuvieron en el Auto que ahora se recurre, que por su motivación minuciosa y su fundamentación jurídica más que exhaustiva, se da aquí por íntegramente reproducido".

El Auto Núm. 30/2020, de 20 de abril, del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Logroño [9], viene a subrayar lo siguiente en cuanto a la  adopción de una medida de prisión provisional:

"... Los indicios de delito se aprecian con base en que el detenido lo fue en la vía pública, sin justificar allí su presencia y alegando que volvía de Sotés de una finca ganadera de corderos y se dirigía a Viana donde dice poseer numerosas explotaciones ganaderas, extremos que no acredita.

El fin constitucionalmente legítimo que queda satisfecho por la petición formulada por el Ministerio Público es el de conjurar el riesgo de reiteración delictiva.

Se aprecia riesgo de reiteración delictiva con base en la hoja histórico penal del investigado, con antecedentes por delito doloso, al haber sido condenado en fecha 8 de octubre de 2019 a la pena de 3 meses de prisión por delito de quebrantamiento de condena; al haber sido detenido el pasado día 4 de abril como presunto autor de delito de desobediencia grave, habiendo dado lugar a las Diligencias Previas 288/20 del Juzgado de Instrucción Número Uno de Logroño, que están en trámite; y constar que ha sido sancionado en catorce ocasiones administrativamente por incumplir el confinamiento impuesto por el estado de alarma actualmente vigente en nuestro país.

La reiteración en, presuntamente, desobedecer las órdenes de cumplir el confinamiento impiden apreciar que haya una medida menos invasiva que a su vez permita garantizar el bien jurídico protegido del orden público; siendo proporcional la medida en cuanto que la instrucción está finalizada".

Desde estos presupuestos, el Auto Núm. 32/2020, de 20 de abril, del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Castellón de la Plana [10], se centra en los siguientes argumento: 

"... se desprenden indicios bastantes de la presunta comisión por parte del investigado detenido C... de un delito de atentado a agentes de la autoridad, previsto en el art. 550.1 CP, y castigado en el apartado segundo del mismo artículo con pena de prisión en abstracto de 6 meses a 3 años, además de un delito de desobediencia grave del art. 556 CP.

Y ello es así en base a lo instruido en las diligencias policiales, no considerando necesario llamar a declarar a los agentes actuantes en sede judicial a la vista de la diligencia de exposición de hechos que inicia el atestado y de la diligencia haciendo constar, atendidas las circunstancias actualmente vigentes por el Estado de Alarma decretado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE n.º 67 de 14/03/2020).

La conducta que el investigado C... protagonizó el día 19 de abril de 2020, en que, tras ser visto por primera vez sobre las 19:30 horas yendo en bicicleta por la calle ..., y ser advertido de que no podía estar en la vía pública debido al Estado de Alarma, reiteró minutos más tarde, cuando, sobre las 19:40 horas, volvieron a encontrárselo los mismos agentes en la calle ... intersección con la Travesía ... de la misma localidad, volviendo a ser informado por los agentes para que se marchara a su domicilio yéndose, pese a lo cual, sobre las 19:50 horas, volvió a ser localizado en el mismo sitio, pone ya de manifiesto el absoluto desprecio hacia un mandato dado de forma clara y comprensible por los agentes de la autoridad en las circunstancias excepcionales en las que nos encontramos y respecto de las que nadie puede alegar ignorancia, constituyendo así mismo una falta de civismo y de respeto al orden normativo-sanitario ahora vigente, más teniendo así mismo en cuenta que ha sido propuesto para sanción administrativa por saltarse el confinamiento hasta en 6 ocasiones. Pero no contento con ello, tras preguntarle los agentes al investigado C... el por qué no hacía caso y no quería irse a su domicilio, la explicación que les ofreció, y que ha reiterado en el día de hoy en su declaración judicial, resulta insólita - recoger/recuperar/entregar unos pendientes de oro-, pero lo ya intolerable es que comience a gritar y a dirigirse hacia los agentes de la autoridad con expresiones como las obrantes en el atestado "a mi me tocáis los cojones, yo me quedo aquí", para luego escupirles al ir a entrar en calabozos y termine, tras ser conducido a centro de salud por encontrarse mal y donde también mostró un comportamiento insolente para con los profesionales sanitarios, ya una vez de vuelta a dependencias oficiales, a gritarle a los agentes "os voy a matar, cuando os vea por la calle os voy a meter cuatro puñaladas, y al hijo de puta que me ha detenido, si lo llego a saber que me quedo esta noche detenido, se las pego allí mismo..., me arrepiento de no haberle rajado el cuello allí mismo".

Tales hechos, apreciados en su conjunto, ponen de manifiesto el comportamiento antijurídico del detenido en los términos de tipicidad informados por el Ministerio Fiscal que, a estos efectos y en aras de brevedad, se dan íntegramente por reproducidos, teniendo previsto el delito de atentado, conforme al art. 550 CP, una pena de prisión, en abstracto, de 6 meses a 3 años, sin perjuicio de la que podría imponerse por el delito de desobediencia grave, previsto y penado en el art. 556 CP, si bien con pena alternativa de prisión o multa. Por todo ello, concurrirían los dos primeros requisitos previstos en el artículo 503.1 LECRIM.

En cuanto a los fines perseguidos mediante la medida cautelar de prisión provisional, de conformidad con lo exigido por el artículo 503.1.3º LECRIM, la acusación pública ha invocado el contemplado en el apartado a) de dicho párrafo, es decir, el riesgo de fuga, y el contemplado en el párrafo 2 del mismo artículo 503 LECRIM, por reiteración delictiva, en los términos que constan en la comparecencia.

Así, en cuanto al riesgo de fuga, el detenido C... es nacional, ha ofrecido un domicilio y, según ha manifestado, tendría arraigo familiar, es más, las hasta 17 condenas que refleja su hoja histórico-penal, por delitos patrimoniales excepto dos por delito contra la seguridad vial y una por atentado, han sido dictadas por Juzgados o Tribunal de Castellón, por lo que, caso de quedar en libertad el riesgo de no hallarlo no resulta apreciable.

Pero sí resulta particularmente relevante el segundo de los fines invocados por el Ministerio Fiscal, o de reiteración delictiva, por cuanto que los hechos presuntamente cometidos por el investigado Cayetano rebasan, en estos momentos, la gravedad que sería ordinaria en circunstancias normales de convivencia, dado el Estado de Alarma decretado y las razones que han provocado tal declaración, y de los que cabe inferir alto riesgo de que el mismo, de quedar en libertad en estos momentos, reproduzca el mismo comportamiento anti social y antijurídico, debiendo primar la salud pública frente a la individual del detenido.

Por todo ello, resulta procedente, dadas las circunstancias concurrentes y de conformidad con los preceptos legales mencionados, acordar la medida cautelar de prisión provisional, comunicada y sin fianza de C---, para evitar la reiteración delictiva,...".

El Auto Núm. 5/2020, de 2 de abril, del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Arenas de San Pedro [11], fundamenta la denegación de la suspensión de la ejecución de una pena de prisión con los siguientes razonamientos:
"... el condenado ya fue detenido por los mismos hechos en las Diligencias Previas 85/2020 del Juzgado nº 2 de esta localidad, existiendo indicios suficientes de que está aprovechando el bajo índice de movilidad para cometer actos contra la propiedad, como el robo con fuerza en casa habitada que también se reflejaba en el atestado iniciador de este procedimiento.

Por otro lado, no puede desconocerse la actual situación de estado de alerta, pone en riesgo la salud pública, al poder constituir el mantenimiento del contagio, y que aconseja que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado puedan tener cierta rapidez de movimientos, en lugar de perseguir a las personas que, contumazmente, quebrantan las directrices del Real Decreto regulador del estado de alarma.

Por ello, se considera que en este caso no concurre el requisito del art. 80.2.1º del Código Penal, y procede denegar la suspensión de la ejecución de la pena impuesta en este proceso, acordando su inmediata ejecución...".

Deniega igualmente el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Ribeira, en su Auto Núm. 8/2020, de 8 de abril [12] la suspensión de la ejecución de una pena privativa de libertad argumentando lo siguiente:

".... no procede la suspensión de la pena de prisión impuesta de forma principal ante la reiteración en el actuar del Sr. E..., quien fue condenado la pasada semana, 31 de marzo por otro delito de desobediencia grave en análogas circunstancias en el ámbito de las Diligencias Urgentes 167/20 del Juzgado nº1 de Ribeira. Tras ello, tal y como consta en la sentencia de conformidad dictada en el día de hoy, el condenado continuó con un total desprecio a las obligaciones de confinamientos dictadas por las autoridades estatales, llegando a ser interceptado por la fuerza policial y sin causa justificada otras 8 ocasiones en apenas 6 días.

Igualmente consta el traslado por parte de la fuerza actuante de varias diligencias de investigación relativas a presuntos robos con fuerza, donde aparece como investigado el Sr. E..., sin perjuicio de que en el día de hoy no fue puesto a disposición judicial por dichos autos.

Todo ello, refleja la falta de cumplimiento de los requisitos legales para la suspensión de la pena de prisión impuesta de acuerdo a los preceptos legales precedentes, de manera que el actuar ilícito y continuo del condenado obviando las graves circunstancias sanitarias concurrentes, obligan a no suspender la pena de prisión ...".

A propósito de la denegación de la suspensión de la ejecución de una pena privativa de libertad, el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Ribeira, en Auto Núm. 7/2020; de 8 de abril [13] dice:

"... no procede la suspensión de la pena de prisión impuesta ante los múltiples antecedentes penales que le constan al penado, estando pendiente de cumplimiento dos penas de prisión por delitos de violencia de género en el ámbito de la Ejecutoria 260/19 del Juzgado de lo Penal nº1 y en la ejecutoria 476/19 del Juzgado de lo Penal nº2, ambos de Santiago de Compostela. Asimismo se colige la reiteración en la actitud de desobediencia grave del investigado, pese a las graves circunstancias sanitarias que están atravesando el país a tenor de la declaración del Estado de Alarma acordado mediante RD 463/20 y prórrogas concordantes; Se infiere de los hechos probados que a penas desde el 17 de marzo al 7 de abril, el Sr. R... fue interceptado sin causa justificada por la fuerza policial en más de 15 ocasiones, debiendo recordar igualmente que hoy fue puesto a disposición de este juzgado por otros tres delitos de robo con fuerza que están siendo objeto de instrucción.

Todo lo expuesto permite inferir la falta de cumplimiento de los requisitos legales para acordar la suspensión de la pena de prisión impuesta, ..."


Frente a las anteriores consideraciones creo conveniente traer a colación el Auto Núm. 1/2020, de 30 de marzo, de la Audiencia Provincial de Segovia [14] que puntualiza lo siguiente:  

"... El juez instructor considera que la medida de prisión es la única posible a adoptar en relación con el apelante, dado el riesgo para la salud pública que supone el quebrantamiento de la orden de confinamiento y el peligro de reiteración, constatado por su detención consecutiva en 24 horas.


Esta Sala admite la necesidad del mantenimiento de las órdenes emitidas con ocasión del estado de alarma, y especialmente la de confinamiento, a fin de permitir la propagación paulatina en el tiempo de la enfermedad de virus COVID 19 y con ello permitir que los enfermos puedan ser absorbidos por le sistema sanitario, evitando su colapso.


Dicho lo anterior, la reiteración en el quebrantamiento de dicha orden es efectivamente un riesgo contra la salud pública, y lo es de reiteración de un posible delito, puesto que una vez que ha sido requerido por las fuerzas de autoridad a que cumpla el confinamiento, sus actuaciones posteriores constituyen sin duda una desobediencia grave.

Por tanto y en este sentido debe desestimarse la pretensión de la parte de que la conducta sea leve ni que el riesgo de reiteración no exista, único elemento de riesgo valorado por el juez de instrucción, no planteándose en este momento ni el riesgo de fuga ni el de ocultación de pruebas.


.... Ahora bien, que ese riesgo exista, y que sea imprescindible el cumplimiento del confinamiento por la ciudadanía, no concede poderes excepcionales para acordar la privación judicial de la libertad de quien incumple dicha orden, en tanto no concurran los requisitos del art. 503 LECr, pues en otro caso se estaría vulnerando el art. 17 CE.


Y en este caso cabe dudar que se cumpla el requisito exigido en el art. 503.1.1º LECr, esto es la penalidad mínima exigible en dicho precepto.

Las diligencias previas en las que se ha declarado la prisión se han incoado por un delito de desobediencia grave, que según el art. 556 CP está castigado con pena de prisión de tres meses a un año de prisión o multa de seis a dieciocho meses. Por tanto, no se cumpliría el requisito genérico de gravedad de la posible condena, sin que concurran las circunstancias excepcionales que autoricen acordar la medida con penas inferiores, puesto que no consta en las actuaciones la hoja histórico penal del investigado que permita valorar esta circunstancia, figurando, es cierto, tres detenciones anteriores, pero que no sabemos hayan concluido con sentencia de condena. Tampoco se plantea siquiera que nos hallemos ante un supuesto de violencia de género ni ante una posible delincuencia organizada.


Es verdad que el art. 503.2 LECr, incluye también como excepción a la pena mínima prevista para el delito la sospecha, por los datos judiciales o policiales que se tengan, de habitualidad en la conducta. Sin embargo, en este caso solo constan dos detenciones por la desobediencia al confinamiento, y la que ahora nos ocupa posiblemente no hubiera llegado a este grado si no hubiese sido por su detención anterior, que objetivamente fueron los hechos más graves, por lo que no podemos entender que esta causa sea bastante para acordar la prisión provisional de esta forma excepcional.

... En realidad, el juez instructor parece estar valorando en su decisión no sólo la conducta cometida en estas diligencias previas, sino la que dio lugar a la detención el día anterior, en que efectivamente a la desobediencia, según se relata por el juez instructor, podría unirse una posible resistencia o incluso atentado, al haber procedido a acometer a los agentes.

Sin embargo, por esta causa fue puesto en libertad por el instructor, por lo que ya se resolvió sobre su situación personal en aquella causa. Ciertamente en ella, y por la pena prevista para el atentado (de seis meses a tres años de prisión), habría sido posible adoptar la prisión, pero no consta que ambas causas se hayan acumulado, por lo que la medida adoptada en esta causa debe referirse a la gravedad de los hechos cometidos en la misma y no en otra diferente.

... procede dejar sin efecto la prisión provisional acordada, entendiendo además que el periodo que ha permanecido privado de libertad sin duda pueda haberle servido para reflexionar sobre el riesgo de reincidir en tales conductas.

Ahora bien, al tiempo que consideramos que la medida de prisión provisional pueda resultar excesiva en este momento, también hemos de ratificar lo dicho en el fundamento primero, esto es el manifestado riesgo de reiteración en su conducta.

Si en este momento no podemos entender que concurra la habitualidad al hallarnos ante dos únicos hechos, de volver tras esta decisión a incurrir en la misma desobediencia, ya habría base para valorar la habitualidad como elementos cualificador del riesgo de reiteración, y por lo tanto habilitaría a adoptar en la nueva causa la prisión provisional, medida que esta Sala consideraría justificada en tal caso, pues se habría demostrado que el tiempo de la medida cautelar impuesta que ahora se revoca no ha bastado para evitar el riesgo de reiteración; advertencia de la que el investigado deberá ser expresamente apercibido".

Finalmente, ha de hacerse referencia al Auto Núm. 28/2020, de 18 de abril, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Pontevedra [15](Núm. de Asunto: 396/2020; Núm. de Resolución: 28/2020; Ponente: D.  XERMAN VARELA CASTEJON) que decreta la puesta en libertad de un detenido por la supuesta comisión de un delito de desobediencia

La resolución comentada resalta que "La observancia de las normas generales no puede dar lugar más que a cumplimientos o incumplimientos, no a delitos de desobediencia”.

Refiere después que "Solo se desobedece un mandato concreto. La norma general, aunque introduzca prohibiciones, no es susceptible por sí misma de ser desobedecida en este sentido penal”. 

Continúa indicando que, ante la situación concreta del estado de alarma, se podría cometer en algunos casos una infracción administrativa cuando las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad emiten a una persona un mandato concreto y no es atendido

Explica, en cuanto a la posibilidad de cometer delito de desobediencia, que algunas de esas situaciones en las que se incumple lo requerido pueden constituir desobediencia.

Recalca que, en todo caso, lo desobedecido, a efectos de valoración penal, “nunca es la norma general, sino el mandato concreto recibido. y que, por ello, lo que debe ser analizado es en qué circunstancias se produjo ese mandato. Para que sea delito, resalta, la desobediencia debe ser grave.

Y añade “Que una persona sea denunciada varias veces no supone que necesariamente debamos entender que comete delito.

Se razona que habrá ocasiones en las que, además de ser denunciada la persona varias veces, reciba varios mandatos concretos y los desatienda. Entonces, habrá que analizar “en qué consistió esa desatención”. 

Afirma que faltarían aún elementos para saber si se cometió o no el delito, por lo que debe continuar la investigación

Prosigue señalando, en cuanto a la posibilidad de acordar la medida provisional de prisión provisional en estos casos, que la situación de estado de alarma “no supone variación alguna de las normas habituales de valoración de las medidas cautelares. Sí podría suponer algún tipo de variación la declaración de un estado de excepción”. 

Pero además indica, en cuanto a la posibilidad de fundamentar la prisión provisional en el riesgo sanitario, que los posibles peligros sanitarios “no se concretan en el atestado y, en todo caso, de existir, tienen respuesta en el ámbito administrativo sanitario”. 

Manifiesta que se debe interpretar de forma restrictiva la posibilidad de ingreso en prisión provisional para evitar la comisión de nuevos hechos delictivos

Sostiene que para fundamentar la prisión provisional en ese riesgo “debe existir una posibilidad concreta de que exista un determinado hecho que se puede afirmar como de muy probable comisión”. 

Considera que, en el caso concreto investigado, no existe una “concreta previsión” de actos determinados que podrían ser cometidos nuevamente por el investigado

Más concretamente, el Auto argumenta que “Existe una sospecha muy razonable de que puede que vuelva a incumplir las normas generales, pero no de un concreto acto que se pueda prever y que tenga naturaleza de delito”.

Niega que se pueda apreciar habitualidad, pues razona que dado el tiempo transcurrido desde que se decretó el estado de alarma “resulta difícil afirmar que un acto pueda llegar a adquirir carácter de hábito”. 

El Magistrado entiende que la medida de prisión provisional tiene que ser rechazada porque la imputación “no es sólida”, pues refiere haber detectado imprecisiones en el atestado sobre el total de denuncias y el número de hechos en los que supuestamente estuvo implicado el investigado

Se dice que “Tampoco consta si fueron realizados requerimientos, ni siquiera si algunas de esas denuncias responden a un mismo momento, dada su cercanía en el tiempo”.

Concluye que el delito por lo que está investigado el detenido “tiene una pena de multa y otra alternativa de prisión de tres meses a un año, por lo que está muy lejos de los límites generales de la medida cautelar de prisión provisional”. 


JURISPRUDENCIA REFERENCIADA



[1] Auto Núm. 13/2020, de 23 de marzo, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Reus; Núm. de Asunto: 325/2020; Núm. de Resolución: 13/2020; Ponente: Dª. CRISTINA GIRALT PADILLA;

[2] Auto Núm. 4/2020, de 25 de marzo, del Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Segovia; Núm. de Asunto: 129/2020; Núm. de Resolución: 4/2020; Ponente: D. JESUS MARTINEZ PURAS; 
[3] Auto Núm. 17/2020, de 31 de marzo, del Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Salamanca; Núm. de Asunto. 479/2020; Núm. de Resolución: 17/2020; Ponente: D. GREGORIO ALVAREZ ALVAREZ), justifica la privación provisional de libertad señalando lo siguiente:
[4] Auto Núm. 6/2020; de 1 de abril, del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Aridane; Núm. de Asunto: 333/2020; Núm. de Resolución: 6/2020; Ponente: D. ALBANO PADRON GONZALEZ;
[5] Auto Núm. 24/2020, de 8 de abril, del Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Castellón de la Plana; Núm. de Asunto: 451/2020; Núm. de Resolución: 24/2020; Ponente: Dª. MARIA LIDON CALERO MARZA;
[6] Auto Núm. 9/2020, de 11 de abril, del Juzgado de Instrucción Núm. 7 de Cáceres; Núm. de Asunto:159/2020; Núm. de Resolución: 9/2020; Ponente: Dª. MARIA PURIFICACION GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ;
[7] Auto Núm. 10/2020, de 11 de abril, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Corcubión; Núm. de Asunto: 98/2020; Núm. de Resolución: 10/2020;
[8] Auto Núm. 10/2020, de 14 de abril, de la Audiencia Provincial de Cantabria; Núm. de Recurso: 196/2020; Núm. de Resolución: 10/2020; Ponente: D. AGUSTIN ALONSO ROCA;
[9] Auto Núm. 30/2020, de 20 de abril, del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Logroño; Núm. de Asunto: 270/2020; Núm. de Resolución: 30/2020; Ponente: D. JOSE CARLOS ORGA LARRES; 
[10] Auto Núm. 32/2020, de 20 de abril, del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Castellón de la Plana; Núm. de Asunto: 402/2020; Núm. de Resolución: 32/2020; Ponente: Dª. INMACULADA GONELL MARIN; 
[10] Auto Núm. 5/2020, de 2 de abril, del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Arenas de San Pedro; Núm. de Asiento: 9/2020; Num. de Resolución: 2/2020; Ponente: Dª. PALOMA MARTIN GALLEGO; 
[11] Auto Núm. 8/2020, de 8 de abril, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de RibeiraNúm. de Asunto: 207/2020; Núm. de Resolución 8/2020; Ponente: Dª. ELENA GARCÍA DÍEZ; 
[12] Auto Núm. 8/2020, de 8 de abril, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de RibeiraNúm. de Asunto: 207/2020; Núm. de Resolución 8/2020; Ponente: Dª. ELENA GARCÍA DÍEZ; 
[13] Auto Núm. 7/2020; de 8 de abril, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de RibeiraNúm. de Asunto: 205/2020; Núm. de Resolución: 7/2020; Ponente: Dª. ELENA GARCIA DIEZ; 
[14] Auto Núm. 1/2020, de 30 de marzo, de la Audiencia Provincial de Segovia; Núm. de Recurso: 79/2020; Núm. de Resolución: 1/2020; Ponente: D. IGNACIO PANDO ECHEVARRIA; 
[15] Auto Núm. 28/2020, de 18 de abril, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Pontevedra; Núm. de Asunto: 396/2020; Núm. de Resolución: 28/2020; Ponente: D.  XERMAN VARELA CASTEJON) que decreta la puesta en libertad de un detenido por la supuesta comisión de un delito de desobediencia; 

DERECHO DE IMAGEN

Pintura obra de  Ilya Rapin.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO