UNOS APUNTES JURISPRUDENCIALES SOBRE LAS FORMALIDADES EN LOS DESPIDOS COLECTIVOS

1. NORMATIVA LEGAL Y REGLAMENTARIA

El Estatuto de los Trabajadores dispone en su art. 51.2 que:

"El despido colectivo deberá ir precedido de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no superior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores. La consulta con los representantes legales de los trabajadores deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

La comunicación de la apertura del periodo de consultas se realizará mediante escrito dirigido por el empresario a los representantes legales de los trabajadores, una copia del cual se hará llegar a la autoridad laboral. En dicho escrito se consignarán los siguientes extremos:

a) La especificación de las causas del despido colectivo conforme a lo establecido en el apartado 1.

b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido.

c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año.

d) Periodo previsto para la realización de los despidos.

e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos.

f) Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo.

g) Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de esta en los plazos legales.

La comunicación a los representantes legales de los trabajadores y a la autoridad laboral deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de los restantes aspectos señalados en el párrafo anterior, así como de la documentación contable y fiscal y los informes técnicos, todo ello en los términos que reglamentariamente se establezcan.

Recibida la comunicación, la autoridad laboral dará traslado de la misma a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de la comunicación a que se refieren los párrafos anteriores y sobre el desarrollo del periodo de consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas y quedará incorporado al procedimiento.

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo.

Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.

La autoridad laboral velará por la efectividad del periodo de consultas pudiendo remitir, en su caso, advertencias y recomendaciones a las partes que no supondrán, en ningún caso, la paralización ni la suspensión del procedimiento. Igualmente y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, la autoridad laboral podrá realizar durante el periodo de consultas, a petición conjunta de las partes, las actuaciones de mediación que resulten convenientes con el fin de buscar soluciones a los problemas planteados por el despido colectivo. Con la misma finalidad también podrá realizar funciones de asistencia a petición de cualquiera de las partes o por propia iniciativa.

Transcurrido el periodo de consultas el empresario comunicará a la autoridad laboral el resultado del mismo. Si se hubiera alcanzado acuerdo, trasladará copia íntegra del mismo. En caso contrario, remitirá a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión final de despido colectivo que haya adoptado y las condiciones del mismo.

Si en el plazo de quince días desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas, el empresario no hubiera comunicado a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre el despido colectivo, se producirá la caducidad del procedimiento de despido colectivo en los términos que reglamentariamente se establezcan".

El Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, establece que el procedimiento de despido colectivo se iniciará por escrito, mediante la comunicación de la apertura del período de consultas dirigida por el empresario a los representantes legales de los trabajadores con el contenido especificado en el artículo 3, a la que deberá acompañarse, según la causa alegada, la documentación establecida en los artículos 4 y 5 (art. 2), con lo que es preceptivo acompañar a dicha comunicación una memoria explicativa de las causas del despido colectivo, según lo establecido en los artículos 4 y 5 (que rigen, respectivamente, para los despidos por causas económicas y los despidos por causas técnicas, organizativas o de producción), debiendo el empresario hacer llegar a la autoridad laboral simultáneamente a la comunicación remitida a los representantes legales de los trabajadores, la copia del escrito relativo a la comunicación de la apertura del período de consultas, así como de la documentación de referencia. 

E igualmente se establece que desde el inicio del período de consultas los representantes de los trabajadores deberán disponer de la documentación preceptiva de referencia, así como que las partes deberán negociar de buena fe, siendo así que el período de consultas tendrá por objeto llegar a un acuerdo entre la empresa y dichos representantes y que la consulta deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad (art. 7); disponiéndose en el propio artículo que el período de consultas tendrá una duración no superior a treinta días naturales, o de quince, también naturales, en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores, así como que, a la apertura del período de consultas, se fijará un calendario de reuniones a celebrar dentro de dicho período respetando lo establecido en el propio artículo, y que dicho periodo se entenderá finalizado, cualquiera que sea el tiempo transcurrido, cuando se alcance un acuerdo entre las partes y, en todo caso, cuando ambas partes así lo manifiesten expresamente.


2. MEMORIA EXPLICATIVA

Es criterio del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en Sentencia Núm. 20/2019, de 11 de diciembre [1], que:

"(...)  en cuanto a la memoria explicativa,  (...)  la regulación legal no exige una extensa y prolija exposición, sino que lo sustancial sea recogido y pueda dar a la parte social conocimiento suficiente, (...). En cuanto a la inexistencia de firma y sello, ello no es requisito exigido legalmente, ni tampoco implica, dado que no ha sido cuestionado su cumplimiento, ni comporta situación desfavorable para los trabajadores, nadie niega su existencia ni su contenido. Que es cierto igualmente que no se contiene la fecha prevista de los despidos, pero ello no afecta al núcleo de la cuestión y ello por la propia indeterminación de la fijación de la fecha, además debe señalarse, aunque no comporte valor probatorio alguno, pero sí es indiciario, que el informe del ERE emitido por la Administración Laboral determina que la comunicación empresarial se ajusta a los que dispone el art. 3 del RD.

Que en cuanto a los documentos que deben acompañar al escrito (...), debemos referirnos a la doctrina sustentada por el TS en su sentencia de 27-5-13 que aunque en relación con el art. 6 del RD 801/2011 respecto de los documentos que debían de aportarse con la comunicación de la apertura del periodo de consultas previo al despido colectivo, es extrapolable al momento presente de aplicación del Real Decreto 1483/12, de 29 de Octubre que: "cumple indicar, con carácter previo a toda consideración sobre la documental aportada en el caso de autos, que no todo incumplimiento de las previsiones contenidas en aquel precepto puede alcanzar la consecuencia de nulidad que se pueda desprender del art.124 LRJS , sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada.

Y nos referimos a la "trascendencia" de la documental, porque entendemos que a pesar de los claros términos en que se expresan los arts 6.2 RD 801/11 y 4.2 RD 1483/12[el empresario "deberá aportar"], así como del 124 LRJS [se "declarará nula la decisión extintiva" cuando "no se haya respetado lo previsto" en el art. 51.2 ET, conforme a la redacción del RD-Ley 3/; y cuando "el empresario no haya ... entregado la documentación prevista" en el art. 51.2 ET , de acuerdo con el texto proporcionado por la Ley 3/2012, de todas formas la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor "ad solemnitatem", y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen "intrascendentes" a los efectos que la norma persigue [proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2ET ]; con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo [ art. 63.2 LRJ y PAC] e incluso en la normativa procesal [ art. 207.c LRJS ].

En esta misma línea ya se movía la STS de 23.03.13 , cuando afirmaba que "... la principal finalidad del precepto [ art. 6º del RD 801/2011] es la de que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente. En este sentido se orienta el artículo 2.3 de la Directiva 98/59 del Consejo, de 20 de Julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, para que ése periodo de consultas a que se refiere el artículo 2.1, se proyecte, tal y como expresa el articulo 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias...".

3. CRITERIOS TENIDOS EN CUENTA PARA LA DESIGNACIÓN DE LOS TRABAJADORES AFECTADOS POR EL ERE

Afirma el Tribunal Supremo, en Sentencia Núm. 861/2018, de 25 de septiembre [2], que:

"Son muy numerosos los supuestos en que nos hemos debido ocupar de la cuestión suscitada por el recurso (ausencia o insuficiencia de los criterios de designación de los trabajadores despedidos) y de su incidencia en la calificación del despido. Recordemos los trazos básicos que convienen al caso ahora suscitado.

A) Valoración finalista de las exigencias documentales.- En numerosas ocasiones hemos puesto de manifiesto que las exigencias de acreditación documental que contiene tanto la Ley cuanto su desarrollo reglamentario no pueden entenderse de manera formal y mecánica: no todo incumplimiento genera una deficiencia tal que arrastre inevitablemente a la nulidad del despido colectivo. No todo incumplimiento de las obligaciones de carácter documental conlleva la nulidad de la decisión extintiva, sino tan sólo aquél que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada ( STS 27 mayo 2013, rec. 78/2012).

B) Valoración conjunta de la información.- La STS 18 febrero 2014 (rec. 74/2013) subraya que para valorar el cumplimiento de esa exigencia ha de analizarse en su conjunto la información proporcionada. La exigencia se ha de valorar en relación con las circunstancias concretas en las que se proyecta, pues, obvio, no es lo mismo su análisis en una empresa que cuente con un gran número de trabajadores que otra de menor dimensión. Además, hay que atender a la eventual existencia de circunstancias que hagan complicada la exacta precisión de esos criterios y también a la actitud de los trabajadores durante el periodo de consultas.

C) Insuficiencia del listado de trabajadores.- La STS 25 mayo 2014 (rec. 276/2013) pone de relieve que la redacción del artículo 51.2 ET conduce a que no baste con aportar el listado de trabajadores afectados, sino que exige la indicación de los criterios de selección.

D) Inicial afectación de toda la plantilla.- La STS 25 junio 2014 (rec. 273/2013) recuerda que el carácter instrumental de los requisitos formales obliga a efectuar un análisis caso por caso y que la nulidad del despido por esta causa vendrá ligada a la carencia de garantías del derecho a negociar. A partir de ahí descarta la nulidad del despido colectivo aunque la empresa inicialmente incluía a toda la plantilla, afectándola de modo genérico pues partía de una justificación -la incertidumbre sobre la continuidad de los trabajos- que fue asumida sin dificultad por el banco social, por cuanto, pese a la inicial imprecisión, permitió que se desarrollara el proceso negociador y se produjera la sucesiva concreción de los afectados.

E) Criterios genéricos.- La STS 17 julio 2014 (rec. 32/2014) también descarta la nulidad del despido porque si bien los criterios de selección fueron expresados de una forma inadecuadamente genérica [«la adscripción a puesto de trabajo, la polivalencia y la productividad», sin mayor concreción ni proyección objetiva sobre cada concreto trabajador], lo cierto y verdad es que la indicación fue acompañada de la relación nominal de afectados, y que en el curso de las reuniones hubo negociación sobre la elección de los afectados.

F) Criterios de naturaleza abstracta.- La STS 26 octubre 2015 (rec. 172/2014) concluye que "la naturaleza abstracta predicable de los criterios no ha de comportar su nulidad, si con los mismos se cumple la finalidad que les es legalmente atribuible [facilitar una adecuada negociación en el periodo de consultas] y a la par su redacción excluye -al menos en línea de principio- que en su aplicación pueda producirse arbitrariedad alguna. Y esto es lo que precisamente ocurre en autos, siendo así que aunque los debatidos criterios resulten innegablemente genéricos, también ha de admitirse que son igualmente prolijos en su enumeración y hacen expresa declaración de estricto respeto a los derechos fundamentales y ordinarios".

G) Negociación a partir de criterios genéricos.- La STS 20 octubre 2015 (rec. 181/2014) descarta nulidad en supuesto en que la empresa, al inicio del periodo de consultas, aporta los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados (consistentes en el perfil individual en relación con el tipo de obra y necesidades de categoría en relación con la carga de trabajo tras la evaluación del responsable del departamento) que "pueden aparecer como un tanto genéricos y abstractos, si bien resulta justificado en el hecho de que se trata de fijar unos criterios objetivos y generales que, posteriormente, se procede a concretar" a través de la negociación.

H) Examen de la posibilidad de negociar.- La STS 24 marzo 2015 (rec. 217/2014, Radiotelevisión de Murcia) explica que aún aceptando que la documentación referida no se hubiera aportado por la empresa en su integridad o con el detalle suficiente en el momento inicial del periodo de consultas, la mera circunstancia de que no se hubiera aportado de forma completa al inicio del periodo no vicia por sí solo el procedimiento de despido colectivo a no ser, como regla, que por la trascendencia de la misma o por el momento de su aportación dificultara o impidiera una adecuada negociación de buena fe en aras a que el periodo de consultas cumpla con su finalidad, lo que no se ha acreditado en el presente caso al no alegarse ni justificarse siquiera indiciariamente por el sindicato recurrente los posibles perjuicios que en la negociación hubiere podido tener la conducta empresarial.

I) La generalidad de los criterios no equivale a su ausencia.- La STS 26 marzo 2014 (rec. 158/2013, Telemadrid) sostiene la inexistencia de la causa de nulidad con base a la irregularidad e insuficiencia de criterios en la designación de los trabajadores afectados ( arts. 51.2 ET, 124.9 LRJS y 3.1.e del RD. 1483/12), "pues lo que exige la norma es la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, y solo la ausencia de tal aportación de criterios daría lugar a la nulidad del despido, lo cual no concurre en el caso en que constan los criterios con independencia de la valoración que pueda hacerse de los mismos". Por eso se acepta como cumplimiento del requisito el que se haga mención a las categorías de puestos de trabajo cuya supresión se consideró necesaria que se han considerado "aspectos tales como la versatilidad, recursos disponibles en la sección-departamento, coste económico y coste indemnizatorios... lo que si bien muestra cierta parquedad en la determinación no permite tampoco negar el cumplimiento del requisito». Sin que a ello obste el derecho del trabajador a la impugnación individual de considerarse afectado si no se hubieren respetado las prioridades de permanencia y demás derechos a que se refiere el art. 124 LRJS en sus apartados 12 y sgs.

J) Actitud de los negociadores frente a los criterios proporcionados.- La STS 17 julio 2014 (rec. 32/2014, Sic Lázaro) concede especial trascendencia a la actitud de los representantes laborales que negocian el despido colectivo, en conexión con el principio de buena fe. Debe existir "una elemental coherencia entre los planteamientos del citado periodo deliberativo y la fase judicial, no resultando acorde al comportamiento por buena fe exigible que en el periodo de consultas ninguna objeción se hubiese efectuado a los genéricos criterios de selección que se habían proporcionado" y luego se reclame -siguiendo el posterior informe de la Inspección de Trabajo- que la empresa «no especificó cómo y de qué forma se habían valorado dichos criterios» y que «no se plasmaron por escrito, no se objetivaron trabajador por trabajador» y que ello «impide [ alcanzar] los objetivos básicos del periodo de consultas".

La Sentencia Núm. 50872019, de 22 de noviembre, del Juzgado de lo Social Núm. 2 de Toledo [3] explica que:

"(...) conforme a la doctrina jurisprudencial (entre otras STSJ de Cataluña de 30 de noviembre de 2015), que lo exigido conforme al art. 3 e) RD 1483/2012 de 29 de octubre es la aportación por la empresa a la negociación colectiva de los criterios de afectación tenidos en cuenta por la empresa para elegir a los trabajadores despedidos; la norma ni siquiera exige una selección formalizada de los trabajadores afectados, a través de una suerte de concurso a la inversa, en orden a la salida y no la entrada del afectado. Ninguna disposición legal exige para la extinción colectiva de los contratos que se realice unas pruebas formalizadas de competencia o adaptabilidad o polivalencia de los trabajadores, con una suerte de puntuación y una decisión empresarial final, impugnable si no se está de acuerdo con la valoración de méritos o capacidad realizada. Pero la realización de tal valoración, con la consiguiente puntuación, de los trabajadores potencialmente afectados por el ERE, no conlleva vulneración de norma alguna. Lo que la jurisprudencia exige es que no exista indicio de causa alguna de vulneración de derechos fundamentales por parte de la empresa en la elección de los trabajadores, supuesto en el que, por aplicación de los principios generales, la empresa deberá de acreditar que su selección se ha realizado en base a criterios completamente ajenos a cualquier propósito vulnerador. Es jurisprudencia constante, además, la de que el empresario puede elegir los trabajadores afectados, siempre que no viole los principios de discriminación y en general de respeto a todos los derechos fundamentales, y además que no viole cualquier preferencia legal o pactada, en Convenio o pacto en la actualidad".

4. EXISTENCIA DE UN ERTE EN VIGOR POR LOS MISMOS MOTIVOS QUE EL ERE ACTUAL.

La cuestión de si es lícito llevar a cabo una extinción colectiva por causas producción mientras está aún vigente un previo expediente de regulación temporal de empleo suspensivo de la relación laboral por las mismas causas genéricas es abordada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra en su Sentencia Núm. 226/2019, de 3 de junio (Núm. de Recurso 15/2019; Núm. de Resolución: 226/2019; Ponente: Dª. MARIA DEL CARMEN ARNEDO DIEZ), que, con cita, entre otras, de las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 12/03/2014, 24/09/2014 y 19/05/2015, resalta que

"(...) dicha posibilidad ciertamente existe, si bien "ello exigirá, que concurra al menos una de estas dos condiciones, bien la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión, bien tratándose de la misma causa, un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión" Y como concluyen tales pronunciamientos "Resulta claro que lo determinante para resolver adecuadamente estos litigios es una cuestión fáctica -si se dan o no alguna de esas condiciones, o las dos- y de valoración de la prueba practicada sobre ese particular...".

5. COMUNICACIÓN INDIVIDUAL A LOS TRABAJADORES AFECTADOS POR EL DESPIDO

El Juzgado de lo Social Núm. 2 de Valladolid, en Sentencia Núm. 364/2019, de 11 de octubre [4], argumenta que:

"Establece el artículo 51.4 ET que: " Alcanzado el acuerdo, o comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo que deberá realizar conforme a lo establecido en el artículo 53.1 de esta ley ". Así pues, del precepto transcrito se desprende claramente que la notificación individual a cada uno de los trabajadores afectados por el despido colectivo debe cumplir los requisitos legalmente previstos en el artículo 53.1 ET, esto es:

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades.

El propio precepto contempla, para el supuesto de que la decisión extintiva se funde en causas económicas, y como consecuencia de la situación no pudiera ponerse a disposición del trabajador la referida indemnización, la posibilidad de dejar de hacerlo, "haciéndolo constar en la comunicación escrita", sin perjuicio del derecho del trabajador a exigir su abono cuando la decisión extintiva tenga efectividad.

En este caso, basta el examen de la comunicación individual del despido para comprobar que contiene una genérica referencia a la causa económica, con remisión a la información sobre la situación económica obrante en el ERE, sin aportar datos concretos sobre las pérdidas, ni determinar los ejercicios económicos en los que pudieran haberse producido, información que se estima insuficiente en orden a posibilitar el derecho de defensa de la trabajadora en el marco del presente proceso de impugnación individual de la decisión extintiva.

Por otra parte, la empresa tampoco ha dado cumplimiento al requisito formal de la puesta a disposición de la indemnización de 20 días por año de servicio, sin que, ni siquiera, pueda valorarse una posible situación de falta de liquidez a efectos de poder considerar justificada la falta de cumplimiento de este requisito, pues el artículo 53.1.b) ET exige que así se haga constar en la comunicación de despido, sin que en la misma figure referencia alguna a la imposibilidad de puesta a disposición de la indemnización por falta de tesorería, omisión que, junto a la falta de expresión de la causa, habría de conducir a calificar la decisión extintiva como improcedente.

La declaración de improcedencia del despido por defectos formales haría innecesario el examen de fondo sobre concurrencia la situación económica negativa invocada para justificar la decisión extintiva (...)",

El Juzgado de lo Social Núm. 1 de Burgos, en Sentencia Núm. 353/2019, de 7 de noviembre [5], puntualiza lo siguiente:

"(...) a) la referencia a la causa como exigencia formal de la comunicación escrita en el despido objetivo ( art. 53.1.a ET) es equivalente a la de los hechos que lo motivan en la carta de despido disciplinario ( art. 55.1 ET); b) tanto en uno como en otro caso, para que pudiera llegar a declararse la procedencia del despido tales datos fácticos que han de tener reflejo, como regla básica, en la comunicación escrita, integrada, en su caso, con la documentación acompañatoria y deben consistir en los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión extintiva empresarial, y, en el supuesto de despido objetivo, los datos fácticos suficientes que configuran el concepto de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción establecido en el art. 51.1.II y III ET al que también se remite el art. 52. c) ET ; c) única y exclusivamente los hechos contenidos en la comunicación escrita de despido podrán ser objeto de prueba en el correspondiente juicio, cuya carga de la prueba incumbe, como regla, al empresario, al que, además, no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido; d) debe existir interrelación entre los hechos/causas relatados en la carta de despido y, en su caso, con los hechos que resulten como probados en la sentencia, sin que sea dable para justificar el despido adicionar como acreditados datos fácticos trascendentes ajenos o complementarios a los hechos/causas relatados en la carta de despido y documentos acompañatorios, en su caso; e) la procedencia o improcedencia del despido solo podrá decretarse, tratándose de extinción objetiva, cuando cumplidos los requisitos formales se acreditare o no, con reflejo concreto en los hechos probados, la concurrencia de la causa legal indicada específicamente en la comunicación escrita; f) la comunicación escrita, tanto en el despido objetivo como en el disciplinario, para su validez formal debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan o de las causas que se invocan como constitutivos del despido objetivo para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y que esta finalidad no se cumple cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones o afirmaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador; y g) tratándose de despido objetivo en el supuesto de incumplimiento de las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención de causa la consecuencia, actualmente, es la declaración de improcedencia del despido...."

6. ¿PUEDE IMPUGNARSE INDIVDUALMENTE EL DESPIDO COLECTIVO?

Según manifiesta la Sentencia Núm. 1062/2019, de 29 de octubre, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias [6]:

"(:..) sabido es que el despido colectivo, tras la reforma y conforme al art. 124.13, puede impugnarse individualmente.

Ahora bien, en nuestro caso, no podemos obviar la existencia de una autorización administrativa, dada en la Resolución de 21 de marzo de 2016 y en donde se le indica a la parte que cabe interponer recurso de alzada.

En este sentido, la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de julio de 2012, pone de relieve lo siguiente: 'Queremos destacar, por otra parte, que la versión del artículo 51 ET, dada por el RDL 3/2012, de 10 de febrero, permite al empresario despedir colectivamente, con o sin acuerdo en el período de consultas, sin que le sea exigible autorización administrativa, siendo ésta la razón, por la que se introdujo en el artículo 23.5 de la norma antes dicha un nuevo artículo 124 LRJS, cuyo objeto es precisamente impugnar las decisiones extintivas empresariales, que se inicien tras la entrada en vigor del RDL 3/2012, de 10 de febrero, que ya no precisa autorización administrativa.

Por el contrario, cuando se produce resolución administrativa, como sucede en el supuesto debatido, no cabe impugnar el despido colectivo directamente, puesto que no se trata de una decisión autónoma y soberana del empresario, sino de una medida autorizada administrativamente, cuya resolución debe recurrirse con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 151 LRJS'.

Es por ello que a la vista de lo acaecido, tal vez el error derive de la propia autorización concedida tras la reforma del año 2012, pues aunque el Acuerdo del año 2016 se apoyaba en un ERE del año 2005 que se fue ampliando, ese Acuerdo del año 2016 era uno nuevo que supone la afectación ex novo de unos trabajadores no incluídos en su momento.

Sin embargo, la existencia de la autorización administrativa no puede ser obviada y como tal, la única posibilidad es haberla impugnado a través del art. 151 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Pero para ello, la parte demandante necesariamente tenía que haber recurrido previamente la resolución a través del recurso de alzada'. Este criterio ha sido adoptado ya por esta Sala en su sentencia de 6 de julio de 2016".

Partiendo de lo anterior, ha de decirse que el artículo 124.13 LRJS reconoce a los trabajadores individualmente afectados por el despido colectivo el derecho impugnarlo a través del procedimiento previsto en los artículos 120 a 123 de esta ley, con las especialidades que se señalan en dicho precepto. 

Y así, el apartado b) .2º establece que cuando el despido colectivo hubiere sido impugnado a través del procedimiento previsto en el mismo art. 124 "la sentencia firme o el acuerdo de conciliación judicial tendrán eficacia de cosa juzgada sobre los procesos individuales, por lo que el objeto de dichos procesos quedará limitado a aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la demanda formulada a través del proceso regulado en los apartados anteriores".

7. INDEMNIZACIÓN 

El Juzgado de lo Social Núm. 1 de Toledo, en Sentencia Núm. 326/2019, de 11 de junio (Núm. de Recurso: 921/2018; Núm. de Resolución: 326/2019; Ponente: Dª. PILAR ELENA SEVILLEJA LUENGO), hace referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/05/2016 y explica que:

"(...) las normas referentes a la indemnización mínima en los supuestos de despido colectivo no son de derecho necesario absoluto, sino relativo y, por tanto, en todo caso mejorables, por lo que cabe razonablemente la posibilidad de acuerdo siempre que sea más favorable y respete la indemnización mínima legalmente exigible ( STS 02/06/14 -rcud 2534/13 - FJ 3, asunto "Capgemini España, SL"); de forma que sólo "la cuantía mínima de la indemnización que establece la ley no se puede rebajar por ser un mínimo legal" ( SSTS - ya citadas- de 22/07/15, en el asunto "Steria Ibérica, SAU ").

En cuanto a si en virtud de negociación colectiva cabe aplazar o fraccionar el importe de las indemnizaciones adeudadas por las extinciones contractuales que se acuerdan, el Juzgado de lo Social Núm. 1 de Toledo argumenta lo siguiente:

"a).- Que es admisible el pacto, porque no se trata de un supuesto de derecho necesario y "debe entenderse que el acuerdo logrado en el marco de un ERE y fruto de la negociación colectiva, tiene análoga eficacia a lo acordado en Convenio Colectivo; los pactos son claros y contienen todos los elementos necesarios para vincular a ambas partes, según el artículo 1261 del Código Civil " ( STS 02/06/14 -rcud 2534/13 - FJ 3, asunto "Capgemini España, SL"). b).- Que efectivamente "sí cabe fraccionar su pago, sobre todo cuando ... el aplazamiento se encontraba justificado en el momento del acuerdo y ese propio pacto colectivo no consta siquiera cuestionado. Debe tenerse presente que el derecho a la negociación colectiva, reconocido por el artículo 37 de la Constitución y regulado por el artículo 51 ET a efectos de los despidos colectivos, quedaría vacío de contenido si en la negociación de unas extinciones contractuales colectivas por razones económicas, los negociadores se vieran privados de una herramienta tan útil en estos casos como es el fraccionamiento de los pagos a realizar. Por lo expuesto, debe distinguirse entre despidos objetivos individuales, en los que la exigencia analizada tiene un tratamiento distinto, mucho más riguroso ..., y los despidos colectivos, para admitir en estos últimos la validez de los pactos sobre aplazamiento del pago de las indemnizaciones, salvo que sean abusivos" ( SSTS -citadas- de 22/07/15 , para "Steria Ibérica, SAU"). c).- Que es lícito el Acuerdo sobre aplazamiento de la puesta a disposición de la indemnización en un plazo máximo de doce mensualidades, sobre la base de que "existe un acuerdo colectivo ..., cuya transcendencia no puede desconocerse, en el que ... se reduce el número de trabajadores afectados de 131 a 116, así como se acuerda el percibo por los trabajadores de una indemnización sustancialmente mejorada y superior a la legal, si bien se acuerda el percibo de la misma diferida en parte dentro de un plazo máximo de 12 mensualidades ... ante la acreditada e incontrovertida falta de liquidez de la empresa demandada; constando que a la fecha de la sentencia de instancia ... la mercantil demandada ya había procedido al pago a los trabajadores demandantes del total de las indemnizaciones pactadas... ha de concluirse que, la licitud del acuerdo nos lleva a estimar que la solución razonable es la dada por la sentencia referencial. Entender lo contrario truncaría el principio de solidaridad que ha de presidir toda negociación colectiva" ( STS 22/07/15 -rcud 2127/14 - , FJ 2, asunto "Becsa, SA") ".

8. PUESTA A DISPOSICIÓN DEL TRABAJADOR DE LA INDEMNIZACIÓN 

El Juzgado de lo Social Núm. 1  de Burgos, en Sentencia Núm. 377/2019, de 19 de noviembre [7], expone, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/01/2005, que:

"(...) la ausencia de la simultaneidad entre la entrega al trabajador de la comunicación escrita y la puesta a disposición de la indemnización de 20 días por año de servicio a que se refiere la letra b) del número 1 del artículo 53 del ET y que exige sin matices o paliativos la norma, no puede conducir a otra solución jurídica que la prevista en el propio artículo 53-4 de esa misma norma".

Añade, con cita de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de fecha 03/02/2011, que:

"(...) el art. 53.1 b) del ET establece como uno de los requisitos para la viabilidad del despido objetivo regulado en el art. 52 del ET, la necesidad de poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio. Exigencia que sólo admite una excepción, recogida en el párrafo segundo del precepto, para el caso de que la decisión extintiva se funde en el art. 52.c) de la Ley , con alegación de causa económica y como consecuencia de tal situación no se pudiera poner a disposición del trabajador dicha indemnización, supuesto en el cual el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio de que el trabajador pueda exigir su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. Y cuyo incumplimiento conllevaría la declaración de improcedencia que no de nulidad y ello conforma los art 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y 122.3 de la Ley de Procedimiento Laboral en redacción dada por el Real Decreto 10/2010 de 16 de junio, aplicable al momento del despido. Pues bien, el segundo párrafo del artículo 53.1.b) del ET establece que cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52.c) de esta ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiere poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. A este respecto, y en relación a quién corresponde acreditar la situación de iliquidez que exima a la empresa de su obligación de abonar la indemnización legalmente establecida en estos casos, la Sala de lo Social del TS, en Sentencia de 21 de diciembre de 2005, y recordando su Sentencia de 25 de enero de 2005, estableció que en estas situaciones no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que -se insiste en ello- es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. La empresa deberá en consecuencia acreditar tal extremo, situación ésta que no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador ex apartado 3 del art. 217 de la LECiv...."

De igual modo, el Juzgado de lo Social Núm. 1  de Burgos señala, con cita de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Léon de fecha 14/09/2016, que:

"(...) el artículo 53.1.b) ET exige como uno de los requisitos de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas el poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización correspondiente y, aunque es cierto que añade que cuando para la decisión extintiva se aleguen causas económicas y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo. Para resolver este problema ha de ponerse de manifiesto que la concurrencia de causa económica no supone sin más que la empresa pueda demorar la puesta a disposición al trabajador la indemnización derivada del despido objetivo. Es imprescindible alegar y acreditar la imposibilidad concreta de esta puesta a disposición, ya que las dificultades económicas para la actividad empresarial o su inviabilidad por motivos económicos no bastan para presumir o tener por probada dicha imposibilidad, siendo necesario probar la falta de capacidad económica para hacer frente a la indemnización, y la prueba de esta imposibilidad le corresponde a la empresa. Pues es doctrina, contenida, entre otras, en la STS de 6-10-10 y reflejada esencialmente, en las SSTS/IV 25-enero-2005 (rcud 6290/2003) y 21 -diciembre-2005 (rcud 5470/2004), que" no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que... es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez , situación ésta que no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez , incumbiría al trabajador ex apartado 3 del art. 217 de la LEC ".

En ese sentido, la Sentencia del Juzgado burgalés expresa, con cita, entre otras, de las Sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla y León de fecha 25/05/2016 y de Asturias de fecha 13/12/2013, que: 

"(...) un requisito de forma esencial para proceder al despido objetivo es la puesta a disposición del trabajador de la indemnización extintiva al mismo tiempo que se le notifica la carta de despido. Su finalidad es que el trabajador afectado reciba de inmediato la compensación económica, sin tener que realizar actividad alguna que pueda demorar o condicionar el abono compensatorio del perjuicio causado con el despido. La exigencia legal solo cede cuando la empresa alega causa económica y no puede en ese momento hacer entrega al trabajador de la indemnización por falta de liquidez, circunstancia esta última que deberá hacer constar en la comunicación escrita ( art. 53.1 b ET). La causa económica del despido no supone sin más ni justifica por sí el impago contemporáneo de la indemnización, pues la empresa puede atravesar una mala situación económica y sin embargo disponer de efectivo o tener capacidad para conseguirlo a fin abonar al trabajador la compensación dineraria que le corresponde. A la empresa incumbe tanto comunicar el hecho del impago y su causa como acreditar esa falta de liquidez ( Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 25 de enero de 2005 (rcud. 6290/2003) y 21 de diciembre de 2005 (rcud. 5470/2004) pues tiene la disponibilidad y facilidad probatoria para cumplir tal carga. La jurisprudencia no exige una prueba plena o exhaustiva de la iliquidez empresarial, pero sí indicios con apreciable grado de solidez. Tal y como señala la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) en la sentencia de 11 de octubre de 2011 (rec. 1485/2011), la prueba de la iliquidez es por ello diferente a la relativa a la causa económica y ha de ir dirigida a demostrar cuál era el saldo de tesorería en las fechas próximas a aquella en que debió de pagarse la indemnización, justificando los movimientos de las cuentas de tesorería y poniendo en su caso en correlación dichos saldos y movimientos con el vencimiento de otras deudas líquidas que hubieran de ser pagadas por la empresa en fechas próximas a la comunicación del despido , así como el motivo que justificase la prioridad en el pago de estas otras deudas respecto de la indemnización por despido".

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA

[1] Sentencia Núm. 20/2019, de 11 de diciembre, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña; Núm. de Recurso: 23/2019; Nüm. de Resolución: 20/2019; Ponente: D. JOSE QUETCUTI MIGUEL;

[2] Sentencia Núm. 861/2018, de 25 de septiembre, del Tribunal Supremo; Núm. de Recurso: 43/2018; Nüm. de Resolución:861/2018; Ponente: D. ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO;

[3] Sentencia Núm. 508/2019, de 22 de noviembre, del Juzgado de lo Social Núm. 2 de Toledo; Núm. de Asunto: 427/2019; Nüm. de Resolución: 508/2019; Ponente: Dª.  MARIA DEL CARMEN POZUELO SANCHEZ;

[4] Sentencia Núm. 364/2019, de 11 de octubre, del Juzgado de lo Social Núm. 2 de Valladolid; Núm. de Asunto: 517/2019; Nüm. de Resolución: 364/2019; Ponente: Dª.  EVA MARIA LUMBRERAS MARTIN;

[5] Sentencia Núm. 353/2019, de 7 de noviembre, del Juzgado de lo Social Núm. 1 de Burgos; Núm. de Asunto: 436/2019; Nüm. de Resolución: 353/2019; Ponente: Dª. EVA CEBALLOS PEREZ-CANALES;

[6] Sentencia Núm. 1062/2019, de 29 de octubre, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias; Núm. de Recurso: 522/2019; Núm. de Resolución: 1062/2019; Ponente: D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL;

[7] Sentencia Núm. 377/2019, de 19 de noviembre, del Juzgado de lo Social Núm. 1  de Burgos; Núm. de Asunto: 466/2019; Núm. de Resolución: 377/2019; Ponente: Dª. EVA CEBALLOS PÉREZ-CANALES;

DERECHO DE IMAGEN

Pintura obra de Nicholas Roerich.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO