En esta entrada del blog La Ventana Jurídica se examinan algunos de los incumplimientos empresarliales y contractuales más frecuentes en el ámbito laboral.
Para facilitar esta exposición considero conveniente estructurar el texto distinguiendo las siguientes apartados:
Acoso Empresarial
Acoso Sexual en el Trabajo
Audiencia a los Delegados Sindicales
Ausencias Intermitentes como causa de Despido Objetivo
Caducidad del Procedimiento Administrativo Sancionador
Comunicación de Despido
Despido Disciplinario
Despido Disciplinario por Transgresión de la Buena Fe Contractual
Disminución del rendimiento como causa de Despido Disciplinario
Embriaguez Habitual como causa de Despido Disciplinario
Estado de Salud del Trabajador como causa de Discriminación
Facultad Empresarial de imponer Sanciones
Faltas de Asistencia al Trabajo como causa de Despido Disciplinario
Fraude de Ley
Indemnización por Daños Morales
Indisciplina o Desobediencia en el Trabajo
No Reincorporación a la Actividad Profesional tras un período de Incapacidad TemporalOfensas Verbales y Físicas como causa de Despido Disciplinario
Presunción de Certeza de las Actas de Infracción e Informes de la Inspección de Trabajo
ACOSO EMPRESARIAL
Dentro de los supuestos de incumplimiento empresarial del contrato de trabajo, se incluyen aquellos en los que existe una situación de hostigamiento o acoso de tal entidad que llega a provocar síntomas psicosomáticos y reacciones anormales o de estrés hacia el trabajo causados por actitudes hostiles.
Tal situación, que en la literatura actual viene denominándose "mobbing", suele tener su origen no tanto en relación directa con el desempeño del trabajo, sino en la manera de desarrollarse las relaciones interpersonales en el seno de la empresa.
Indicaba la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en su Sentencia Núm. 507/2016, que desde esta perspectiva de las relaciones interpersonales se pueden poner de manifiesto las siguientes conductas:
- ataques a través de medidas adoptadas contra el acosado, por las que se le limita las posibilidades de comunicarse con sus compañeros, o se aíslan o se cuestionan repetidamente sus decisiones o su trabajo;
- ataques a la vida privada del trabajador, a la que se hace responsable de los fallos en el trabajo;
- agresiones verbales consistentes en la crítica permanente de su trabajo, o a través de gritos, insultos o levantar la voz repetidamente;
- a través de la creación de rumores y su difusión en el centro de trabajo contra dicha persona, etc.
No obstante, conviene destacar que la conducta constitutiva de acoso tiene que ser sistemática y producirse sobre un periodo de tiempo prolongado, de modo que llegue a ocasionar una perturbación grave en el trabajador; sin que el concepto de acoso pueda ser objeto de una interpretación amplia y sin que pueda ser confundido con una situación de conflicto en las relaciones entre empresario y trabajador, pues no se puede desconocer que en el marco de una relación de jerarquía como es la laboral, en que el empresario tiene el poder de dirección y organización de su empresa y las facultades disciplinarias que se anudan a aquél, es habitual la presencia de situaciones conflictivas que pueden desembocar en fuertes tensiones entre cada una de las partes que integran aquélla relación.
Sin embargo, esas situaciones conflictivas se deben diferenciar claramente del fenómeno de acoso moral o laboral, que viene integrado por las específicas notas a las que antes me he referido y que constituyen un ataque frontal a la integridad del trabajador.
ACOSO SEXUAL EN EL TRABAJO
Se definía el "acoso sexual" en el artículo 2 de la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002 , que modificó la Directiva 76/207/CEE) del Consejo relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, como "la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo".
Por su parte, el artículo 7.1 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, definía el "acoso sexual" como el cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.
Este precepto define el "acoso sexual" sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, de lo que resulta que, para atender al concepto de "acoso sexual" a los efectos de de la Ley Orgánica 3/2007 ni es preciso que la conducta reúna los requisitos que el articulo 184 del Código Penal establece para la comisión del delito de acoso sexual, ni que la conducta sancionada en el ámbito laboral haya sido calificada en una Sentencia firme dictada por órgano de la jurisdicción penal como acoso sexual.
Equiparaba, la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 224/1999, de 13 de diciembre, el "acoso sexual" -al que diferenciaba del "acoso por razón de sexo"- con la "libidinosidad", o finalidad de realizar actos carnales.
Los apartados 2 y 3 del citado art. 7 de la Ley Organíca 3/2007 vinieron a relativizar esa exigencia. Así el apartado segundo señala que: "Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo", añadiendo el apartado tercero que: "Se considerarán en todo caso discriminatorios el acoso sexual y el acoso por razón de sexo". Esto es, todos los comportamientos ofensivos relacionados con el sexo de la víctima, aunque no sean de carácter sexual, siguen siendo acoso, aunque lo sean por razón de sexo, y ambos acosos son discriminatorios por razón de sexo, y con idéntica protección jurídica legal.
Y es que la conducta del "acoso sexual" constituye una vulneración de los derechos consagrados en los arts. 10.1.c ) y 18.1 de la Constitución Española, en tanto que implica un atentado contra una parcela tan íntima de la persona como es su sexualidad.
Es más, en el ámbito laboral, el Estatuto de los Trabajadores, en su artículo. 4.2.e ), recogía, entre los derechos de los trabajadores en la relación laboral, "la protección a las ofensas verbales y físicas de carácter sexual" como manifestación del derecho a la dignidad e intimidad del trabajador o trabajadora.
Nótese, asimismo, que el artículo 54.2.g) del Real Decreto Legislativo 2/2015 tipifica como incumplimiento contractual del trabajador, que justifica el despido, el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.
Sentaba el Tribunal Constitucional, en su Sentencia Núm. 224/1999, de 13 de diciembre, como elementos que integran el acoso sexual laboral dañino para la intimidad del trabajador, los siguientes:
- debe ser una conducta de tipo verbal o físico manifestada en actos, gestos o palabras;
- que dicho comportamiento sea percibido por el destinatario como indeseado o indeseable, esto es, que no sea consentido. En este sentido, la identificación del carácter indeseado de la conducta no debe derivarse de su rechazo expreso e inicial, sino que basta con que se infiera de los propios hechos. Con ello se limita la carga de la oposición inmediata como exigencia prevalente en el acoso sexual y se permite aligerar la carga de la víctima en atención a las circunstancias del caso;
- debe ser grave, es decir, capaz de crear un ambiente radicalmente odioso e ingrato. La gravedad debe ser ponderada de manera objetiva, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, y no puede depender únicamente de la sensibilidad de la víctima de la agresión.
De lo anterior se extrae la idea de que el "acoso sexual" es la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal o físico no deseado de índole sexual que tenga por objeto atentar contra la dignidad de la persona y, en particular, cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo; debiendo concurrir dos circunstancias para que el acoso tenga trascendencia laboral,
- que se produzca en el lugar de trabajo;
- que se trate de un comportamiento no deseado ni aceptado.
AUDIENCIA A LOS DELEGADOS SINDICALES
En lo que atañe a la forma y efectos del despido disciplinario, dispone el párrafo cuarto del art. 55.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que: "Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato".
Añade el art. 10.3.3º de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, que: "Los delegados sindicales, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente para los miembros de los comités de empresa o de los órganos de representación que se establezcan en las Administraciones públicas, así como los siguientes derechos a salvo de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo: / .. / 3.º Ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular, y especialmente en los despidos y sanciones de estos últimos".
Según se decía en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07/06/2005, del tenor literal de los citados arts. 55.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015 y 10.3.3º de la Ley Orgánica 11/1985 resulta que la función institucional del trámite preceptivo de audiencia a los delegados sindicales no es la notificación de un acuerdo empresarial meramente pendiente de ejecución, sino la comunicación de un proyecto de sanción o despido en cuya decisión en firme puede influir la información proporcionada por el delegado sindical al empresario sobre determinados aspectos o particularidades de la conducta y de la situación del trabajador afectado.
Téngase en cuenta que la razón de ser de este trámite de audiencia previa es la conveniencia apreciada por el legislador de que los trabajadores sindicados tengan una protección reforzada frente al poder disciplinario del empresario, a cuyo riesgo de abuso pueden ser más vulnerables, por medio de una defensa sindical preventiva del trabajador afiliado (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23/05/1995).
Se puede apreciar un paralelismo entre esta garantía del trabajador afiliado y la garantía legal del expediente contradictorio de los representantes de los trabajadores (véase el art. 68.a) del Real Decreto Legislativo 2/2015), dado que, en ambos supuestos, se trata de una protección reforzada de determinados trabajadores por razones sindicales, de garantías legales que no tienen, en principio, un límite de vencimiento temporal preestablecido y que se articulan para una defensa preventiva de los intereses del trabajador que puede dar lugar a un cambio de la decisión proyectada por el empresario, debiendo invertirse en el mismo un plazo razonable, ya que se trata de un trámite destinado a influir de modo preventivo en la decisión disciplinaria proyectada, y sin cuyo cumplimiento el despido disciplinario es declarado improcedente, de acuerdo con el art. 55.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015..
Dicho en otras palabras, la finalidad de dicho traslado, como se pone de relieve en el citado artículo 55.1, es la de ayudar a establecer la entidad de la conducta imputada al trabajador en orden a la mejor evaluación de la misma, a la vista de los datos que al respecto pueda aportar el representante sindical,
AUSENCIAS INTERMITENTES COMO CAUSA DE DESPIDO OBJETIVO
El Convenio Número 158 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, adoptado en Ginebra el 22/06/1982, dispone en su art. 4 que no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.
Establece dicho Convenio, en su art. 5, que entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes:
Sobre esos métodos de aplicación, el art. 1 del Convenio establece que deberá darse efecto a las disposiciones del mismo por medio de la legislación nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional.
Establece el art. 52.d) del Real Decreto Legislativo 2/2015 que el contrato de trabajo podrá extinguirse por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.
Establece dicho Convenio, en su art. 5, que entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes:
- la afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo;
- ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;
- presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes;
- la raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religión, las opiniones políticas, la ascendencia nacional o el origen social;
- la ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad.
Sobre esos métodos de aplicación, el art. 1 del Convenio establece que deberá darse efecto a las disposiciones del mismo por medio de la legislación nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciales, o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional.
Establece el art. 52.d) del Real Decreto Legislativo 2/2015 que el contrato de trabajo podrá extinguirse por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.
Nótese que el texto del citado precepto aplica el adjetivo "intermitente" a las ausencias, no a las causas de las mismas y, en consecuencia, para que pueda hablarse de ausencias intermitentes debe estar intercalado entre ellas algún periodo de "no ausencia", es decir, de "presencia", que no puede sino ir referida en el ámbito laboral a la prestación efectiva de servicios.
Si únicamente ha existido un periodo continuado de ausencia con falta de prestación de servicios en el mismo, no existen ausencias intermitentes, si bien dicho periodo de ausencia pueda venir justificado por diversas causas, o incluso total o parcialmente no justificado.
Como indicaba la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León Núm. 8/2017, si el completo periodo de ausencia no estuviera justificado únicamente se consideraría como uno y no podría dar lugar al despido objetivo, independientemente de que pudiera tener las consecuencias disciplinarias legal y convencionalmente previstas, que habrían de valorarse en el marco de un despido disciplinario y que no podrían ser prejuzgadas en un procedimiento por despido objetivo, pues exigen tomar en consideración elementos irrelevantes para el despido objetivo, como la culpabilidad y la tipicidad, así como la doctrina gradualista.
Indica, asímismo, el meritado art. 52.d) que no se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del despido objetivo, las ausencias debidas a:
- huelga legal por el tiempo de duración de la misma;
- el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores;
- accidente de trabajo;
- maternidad;
- riesgo durante el embarazo y la lactancia;
- enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia,
- paternidad, licencias y vacaciones;
- enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos;
- las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda;
- obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.
Consideraba el Alto Tribunal que ese criterio puede servir de indicación, pero que no es definitivo, pues los espacios temporales que se establecen en el art. 52 d) no son propiamente plazos.
Entendía el Tribunal Supremo que lo más adecuado era acudir a la finalidad del citado art. 52,d), señalando que el despido por faltas de asistencia al trabajo, aunque estén justificadas, tiene por objeto luchar contra el absentismo, cuya influencia negativa en la marcha normal de la relación laboral es evidente, máxime si el general de la empresa rebasa el 5 %, situación cuya corrección exige de medidas al efecto, aunque sean traumáticas.
Razonaba la decisión de la Sala Cuarta que, cuando la falta de asistencia al trabajo se produce en los días finales de un mes y primeros del siguiente, en cuyo caso estos últimos no se computarían, si se computaran por meses naturales la conclusión sería abiertamente contraria a la finalidad de la norma, por lo que sostiene que debe computarse por meses de fecha a fecha, criterio que, además, encuentra apoyo en el precepto del art. 5 del Código civil y es acorde con la finalidad de la norma contenida en el art. 52.d).
Decía la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05/10/2005, en relación al concreto cómputo, en supuesto de imputarse el absentismo en más del veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos, que el artículo 52-d) formulaba dos posibilidades de cómputo:
A mayor abundamiento ha de remarcarse que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05/10/2005 declaraba que la circunstancia de que no se tenga en cuenta un solo mes y de que el período se prolongue a dos o cuatro meses tiene por objeto registrar una inasistencia persistente, con reducción o aumento proporcional del porcentaje.
En su Sentencia de fecha 26/07/2005, la Sala Cuarta afirmaba que el art. 52.d) requiere intermitencia en las bajas, no pudiendo apreciarse la causa extintiva si existe un solo período de baja ininterrumpido.
Los pronunciamientos del Alto Tribunal de fechas 24/10/2006 y 27/11/2008 expresaban que, para que no se computen como faltas de asistencia determinados períodos de enfermedad, se precisa únicamente que la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, de forma que a estos efectos huelga hablar de que los períodos de baja se deban o no a la misma enfermedad.
El Tribunal Supremo, en sus Sentencias de fechas 23/01/2007 y 18/09/2007, resolvía que las exclusiones del párrafo segundo del art. 52.d) debían operar tanto para el cómputo de las ausencias del trabajador despedido como del absentismo total de la plantilla, argumentando que "la finalidad esencial de esta norma es la lucha contra el absentismo laboral, pues esta particular figura de despido objetivo que prevé el art. 52-d) del ET no es otra cosa que un arma o instrumento establecido por el legislador en contra del mismo, para lograr su reducción. Pero esta finalidad está pensada sobre todo en relación con aquella clase de absentismo que de algún modo es imputable a la voluntad del trabajador o trabajadores, normalmente formado por ausencias al trabajo de escasa duración e intermitentes" .
Establecía la Sala Cuarta, en sus Sentencia de fecha 09/12/2010, que el cómputo de las ausencias ha de efectuarse de fecha a fecha, por ser el criterio más acorde con la finalidad de la norma, afirmando que "el despido por faltas de asistencia al trabajo, aunque estén justificadas, tiene por objeto luchar contra el absentismo, cuya influencia negativa en la marcha normal de la relación laboral es evidente, máxime si el general de la empresa rebasa el 5%, situación cuya corrección exige de medidas al efecto, aunque sean traumáticas."
Añádase, en cuanto a la justificación de la citada causa de extinción contemplada en el citado art. 52.d), que la lucha contra el absentismo es un objetivo legislativo legítimo, sin que parezca inadecuado relacionar esta causa de despido con las necesidades de funcionamiento de la empresa.
No desaparece esa justificación por el hecho de que se haya dejado de exigir un porcentaje de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo.
En todo caso, la concreción del principio general del art. 4 del Convenio Número 158 se encuentra en los arts. 5 y 6 del mismo texto convencional, de los que resulta que existen unos supuestos que ineludiblemente hay que calificar como motivos ilegítimos que en ningún caso pueden constituir causa justificada para la terminación del contrato, que son los del art. 5, y otro diferenciado, el de la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión, que tiene un tratamiento propio en el art. 6.
Del examen del citado art. 6, en relación con el art. 1 del citado Convenio, se colige que el precepto del art. 52.d) del Real Decreto Legislativo 2/2015 no contraviene lo dispuesto en el Convenio Número 158 de la Organización Internacional del Trabajo.
Aunque, como regla general, se disponga, en el art. 6.1, que la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo, lo cierto es que, acto seguido, el apartado segundo del mismo art. 6 prevé que determinados elementos de esa regla general pueden ser precisados de conformidad con los métodos de aplicación del Convenio, es decir, a través de la legislación, los convenios colectivos, las decisiones judiciales o cualquier otro método que sea válido conforme a la práctica nacional.
Ello supone que la definición de "ausencia temporal" y las posibles limitaciones a la regla general del apartado primero del art. 6 quedan derivadas a lo que disponga la norma legal o el convenio colectivo en nuestro ordenamiento nacional.
Por elo, ha de concluirse no existe contradicción entre el art. 52.d) del Real Decreto Legislativo 2/2015 y el Convenio Número 158, toda vez que la norma internacional habilita en esta materia concreta a la nacional.
Ese desarrollo efectuado por art. 52.d) no desvirtúa lo dispuesto en el Convenio, pues no se abre ilimitadamente la posibilidad de despedir por ausencias temporales por enfermedad o lesión, sino que se contrae esa eventualidad a supuestos muy precisos, exigiendo un porcentaje de faltas de asistencia en determinados períodos y excluyendo un considerable elenco de ausencias que no son computables para reunir aquellos porcentajes.
Por tanto, no resulta decisivo. ni trascendente. para legitimar esta regulación el dato de la exigencia de un porcentaje total de absentismo de la plantilla, dado que, aun habiendo desaparecido tal elemento en la redacción del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de Febrero, de Medidas Urgentes para la reforma del mercado laboral y en la de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, subsiste el absentismo del trabajador individual determinado de una forma objetiva, así como las exclusiones del párrafo segundo del art. 52.d), configurando un régimen jurídico nacional que se encuentra permitido por el art. 6.2 delConvenio Número 158.
- o bien las faltas alcanzan el 20 por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos,
- o bien alcanzan el 25 por ciento en cuatro meses discontinuos.
- en el caso de los dos meses, éstos serán consecutivos y el volumen de faltas, el 20 por ciento de las jornadas hábiles;
- en el caso de los cuatro meses, éstos serán discontinuos, en un período de doce y el volumen de faltas se eleva al 25 por ciento.
A mayor abundamiento ha de remarcarse que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05/10/2005 declaraba que la circunstancia de que no se tenga en cuenta un solo mes y de que el período se prolongue a dos o cuatro meses tiene por objeto registrar una inasistencia persistente, con reducción o aumento proporcional del porcentaje.
En su Sentencia de fecha 26/07/2005, la Sala Cuarta afirmaba que el art. 52.d) requiere intermitencia en las bajas, no pudiendo apreciarse la causa extintiva si existe un solo período de baja ininterrumpido.
Los pronunciamientos del Alto Tribunal de fechas 24/10/2006 y 27/11/2008 expresaban que, para que no se computen como faltas de asistencia determinados períodos de enfermedad, se precisa únicamente que la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, de forma que a estos efectos huelga hablar de que los períodos de baja se deban o no a la misma enfermedad.
El Tribunal Supremo, en sus Sentencias de fechas 23/01/2007 y 18/09/2007, resolvía que las exclusiones del párrafo segundo del art. 52.d) debían operar tanto para el cómputo de las ausencias del trabajador despedido como del absentismo total de la plantilla, argumentando que "la finalidad esencial de esta norma es la lucha contra el absentismo laboral, pues esta particular figura de despido objetivo que prevé el art. 52-d) del ET no es otra cosa que un arma o instrumento establecido por el legislador en contra del mismo, para lograr su reducción. Pero esta finalidad está pensada sobre todo en relación con aquella clase de absentismo que de algún modo es imputable a la voluntad del trabajador o trabajadores, normalmente formado por ausencias al trabajo de escasa duración e intermitentes" .
Establecía la Sala Cuarta, en sus Sentencia de fecha 09/12/2010, que el cómputo de las ausencias ha de efectuarse de fecha a fecha, por ser el criterio más acorde con la finalidad de la norma, afirmando que "el despido por faltas de asistencia al trabajo, aunque estén justificadas, tiene por objeto luchar contra el absentismo, cuya influencia negativa en la marcha normal de la relación laboral es evidente, máxime si el general de la empresa rebasa el 5%, situación cuya corrección exige de medidas al efecto, aunque sean traumáticas."
Añádase, en cuanto a la justificación de la citada causa de extinción contemplada en el citado art. 52.d), que la lucha contra el absentismo es un objetivo legislativo legítimo, sin que parezca inadecuado relacionar esta causa de despido con las necesidades de funcionamiento de la empresa.
No desaparece esa justificación por el hecho de que se haya dejado de exigir un porcentaje de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo.
En todo caso, la concreción del principio general del art. 4 del Convenio Número 158 se encuentra en los arts. 5 y 6 del mismo texto convencional, de los que resulta que existen unos supuestos que ineludiblemente hay que calificar como motivos ilegítimos que en ningún caso pueden constituir causa justificada para la terminación del contrato, que son los del art. 5, y otro diferenciado, el de la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión, que tiene un tratamiento propio en el art. 6.
Del examen del citado art. 6, en relación con el art. 1 del citado Convenio, se colige que el precepto del art. 52.d) del Real Decreto Legislativo 2/2015 no contraviene lo dispuesto en el Convenio Número 158 de la Organización Internacional del Trabajo.
Aunque, como regla general, se disponga, en el art. 6.1, que la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo, lo cierto es que, acto seguido, el apartado segundo del mismo art. 6 prevé que determinados elementos de esa regla general pueden ser precisados de conformidad con los métodos de aplicación del Convenio, es decir, a través de la legislación, los convenios colectivos, las decisiones judiciales o cualquier otro método que sea válido conforme a la práctica nacional.
Ello supone que la definición de "ausencia temporal" y las posibles limitaciones a la regla general del apartado primero del art. 6 quedan derivadas a lo que disponga la norma legal o el convenio colectivo en nuestro ordenamiento nacional.
Por elo, ha de concluirse no existe contradicción entre el art. 52.d) del Real Decreto Legislativo 2/2015 y el Convenio Número 158, toda vez que la norma internacional habilita en esta materia concreta a la nacional.
Ese desarrollo efectuado por art. 52.d) no desvirtúa lo dispuesto en el Convenio, pues no se abre ilimitadamente la posibilidad de despedir por ausencias temporales por enfermedad o lesión, sino que se contrae esa eventualidad a supuestos muy precisos, exigiendo un porcentaje de faltas de asistencia en determinados períodos y excluyendo un considerable elenco de ausencias que no son computables para reunir aquellos porcentajes.
Por tanto, no resulta decisivo. ni trascendente. para legitimar esta regulación el dato de la exigencia de un porcentaje total de absentismo de la plantilla, dado que, aun habiendo desaparecido tal elemento en la redacción del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de Febrero, de Medidas Urgentes para la reforma del mercado laboral y en la de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, subsiste el absentismo del trabajador individual determinado de una forma objetiva, así como las exclusiones del párrafo segundo del art. 52.d), configurando un régimen jurídico nacional que se encuentra permitido por el art. 6.2 delConvenio Número 158.
CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
Dice el art. 21.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que: "El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. / Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en el Derecho de la Unión Europea"
Señala el artículo 25.1.b de la Ley 39/2015, en lo que atañe a la falta de resolución expresa en procedimientos sancionadores, que .el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa produce la caducidad.
En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92 de la Ley 39/2015.
Téngase en cuenta que, por su parte, el art. 20.3 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprobó el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de Orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, añadía que si no hubiese recaído resolución transcurridos seis meses desde la fecha del acta, sin cómputo de las interrupciones por causas imputables a los interesados o de la suspensión del procedimiento a que se refiere este Reglamento, se iniciará el cómputo del plazo de treinta días establecido en el antiguo artículo 43.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Transcurrido el plazo de caducidad, el órgano competente emitirá, a solicitud del interesado, certificación en la que conste que ha caducado el procedimiento y se ha procedido al archivo de actuaciones.
COMUNICACIÓN DE DESPIDO
El artículo 53.1 a) del Estatuto de los Trabajadores establece como requisito imprescindible para adoptar válidamente el acuerdo de extinción de la relación laboral por causas objetivas que el mismo se realice mediante "Comunicación escrita al trabajador expresando la causa", ya que, de no cumplirse tal requisito, la decisión extintiva será improcedente como así se prevé tanto en el apartado cuarto de dicho artículo 53 del Real Decreto Legislativo 2/2015 como en el artículo 122.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.
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Esa expresión legal de "causa" viene referida propiamente no a la mera manifestación de aquella o aquellas de las causas (económicas, o técnicas, organizativas o de producción) en las que legalmente puede fundarse la decisión extintiva, sino que, como argumentaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/03/1997, equivale a expresión concreta de los hechos que la constituyen en términos similares a los requeridos por el artículo 55.1 del mismo cuerpo legal, de forma que deben expresarse en la carta de despido, al igual que se exige para el despido disciplinario, aquellos hechos que integran la correspondiente causa legitimadora del despido de manera suficiente para que el trabajador pueda articular su defensa con un adecuado conocimiento de las circunstancias en las que se funda la decisión extintiva del contrato de trabajo adoptada por la empresa, para así poder aportar en juicio la prueba necesaria en defensa de sus intereses, e incluso, realizar una valoración previa de la conveniencia de iniciar el proceso judicial, y si bien no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí es exigible que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos en que el despido se funda para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa; no cumpliéndose esta finalidad cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones o afirmaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 09/12/1998 y 21/05/2008).
Bien puede decirse que resulta más exigible la precisión de los hechos en la comunicación escrita en el supuesto de extinción por amortización de puesto de trabajo pujes, a diferencia del despido disciplinario, cuya causa tiene que ver con la actuación del trabajador, las razones económicas, organizativas, técnicas o de producción le resultan, en principio, desconocidas al trabajador afectado, al tener conexión con el ámbito interno de la empresa y ajenas a su cometido (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fechas 10/01/2000 y 08/02/1999).
Ahora bien, ha de matizarse que la exigencia de comunicación no puede llevarse al extremo de exigir una detallada, minuciosa y pormenorizada exposición de todos los datos referentes a la situación de la empresa.
Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que, en lo que atañe a la forma y efectos del despido disciplinario, el art. 55.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015 exige que el despido sea notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.
Lo cierto es que el citado precepto no establece como requisito de forma la necesidad de la determinación o calificación jurídica de los hechos que se imputan al trabajador sancionado, sino que se habla de "hechos que lo motivan" y "fecha de efectos".
Esta exigencia ha sido retiradamente interpretada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el sentido que sintetizaba la Sentencia de fecha 03/10/1988, a tenor de la cual "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1.985 , 11 de marzo de 1.986 , 20 de octubre de 1.987 , 19 de enero y 8 de febrero-, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador".
Obsérvese que esta doctrina fue reiterada por las posteriores Sentencias del Alto Tribunal de fechas 22/10/1990 y 13/12/1990.
DESPIDO DISCIPLINARIO
Señalaba la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 125/1995 que el despido es la manifestación más grave del poder disciplinario del que dispone el empresario por los efectos que tiene respecto a la relación contractual de trabajo -extinción del contrato- como por las innegables consecuencias que también tiene sobre la situación personal del trabajador.
Al tratarse de una expresión del poder sancionador del empresario, participa de todas las características de éste, aunque, por las transcendentes consecuencias derivadas de la decisión empresarial, en la falta imputable al trabajador deben concurrir, necesariamente, las características de gravedad y culpabilidad, tal como expresa el artículo 54.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015 .
Este precepto recoge un listado tasado de causas:
Por ello,, es suficiente con la existencia de alguna de las causas legales o convencionales para que el empleador pueda proceder al despido del trabajador (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21/03/1990) y que, en el caso dee concurrencia de causas, pueda optar por sancionar ambas o una de ellas cualificada por la otra (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07/02/1990).
Por otra parte, ha de subrayarse que el art. 54.1 exige que el incumplimiento contractual sea grave y culpable, intensidad que mide el empresario y controlan los órganos judiciales del orden social si el trabajador reclama contra el despido.
La jurisprudencia ha determinado que los hechos imputados han de ser de la máxima gravedad exigible, debiendo existir proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/02/1991), o la necesidad de realizar un estudio específico y concreto de cada caso, valorando el factor humano (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02/04/1992).
Esto es, no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato únicamente puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado. Debe ser un acto u omisión culpable, incluso "malicioso", como decía la Sala Cuarta en sus Sentencias de fechas 04/06/1969 y 23/09/1973.
DESPIDO DISCIPLINARIO POR TRANSGRESIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL
COMUNICACIÓN DE DESPIDO
El artículo 53.1 a) del Estatuto de los Trabajadores establece como requisito imprescindible para adoptar válidamente el acuerdo de extinción de la relación laboral por causas objetivas que el mismo se realice mediante "Comunicación escrita al trabajador expresando la causa", ya que, de no cumplirse tal requisito, la decisión extintiva será improcedente como así se prevé tanto en el apartado cuarto de dicho artículo 53 del Real Decreto Legislativo 2/2015 como en el artículo 122.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.
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Esa expresión legal de "causa" viene referida propiamente no a la mera manifestación de aquella o aquellas de las causas (económicas, o técnicas, organizativas o de producción) en las que legalmente puede fundarse la decisión extintiva, sino que, como argumentaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/03/1997, equivale a expresión concreta de los hechos que la constituyen en términos similares a los requeridos por el artículo 55.1 del mismo cuerpo legal, de forma que deben expresarse en la carta de despido, al igual que se exige para el despido disciplinario, aquellos hechos que integran la correspondiente causa legitimadora del despido de manera suficiente para que el trabajador pueda articular su defensa con un adecuado conocimiento de las circunstancias en las que se funda la decisión extintiva del contrato de trabajo adoptada por la empresa, para así poder aportar en juicio la prueba necesaria en defensa de sus intereses, e incluso, realizar una valoración previa de la conveniencia de iniciar el proceso judicial, y si bien no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí es exigible que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos en que el despido se funda para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa; no cumpliéndose esta finalidad cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones o afirmaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 09/12/1998 y 21/05/2008).
Bien puede decirse que resulta más exigible la precisión de los hechos en la comunicación escrita en el supuesto de extinción por amortización de puesto de trabajo pujes, a diferencia del despido disciplinario, cuya causa tiene que ver con la actuación del trabajador, las razones económicas, organizativas, técnicas o de producción le resultan, en principio, desconocidas al trabajador afectado, al tener conexión con el ámbito interno de la empresa y ajenas a su cometido (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fechas 10/01/2000 y 08/02/1999).
Ahora bien, ha de matizarse que la exigencia de comunicación no puede llevarse al extremo de exigir una detallada, minuciosa y pormenorizada exposición de todos los datos referentes a la situación de la empresa.
Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que, en lo que atañe a la forma y efectos del despido disciplinario, el art. 55.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015 exige que el despido sea notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.
Lo cierto es que el citado precepto no establece como requisito de forma la necesidad de la determinación o calificación jurídica de los hechos que se imputan al trabajador sancionado, sino que se habla de "hechos que lo motivan" y "fecha de efectos".
Esta exigencia ha sido retiradamente interpretada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el sentido que sintetizaba la Sentencia de fecha 03/10/1988, a tenor de la cual "aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1.985 , 11 de marzo de 1.986 , 20 de octubre de 1.987 , 19 de enero y 8 de febrero-, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador".
Obsérvese que esta doctrina fue reiterada por las posteriores Sentencias del Alto Tribunal de fechas 22/10/1990 y 13/12/1990.
DESPIDO DISCIPLINARIO
Señalaba la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 125/1995 que el despido es la manifestación más grave del poder disciplinario del que dispone el empresario por los efectos que tiene respecto a la relación contractual de trabajo -extinción del contrato- como por las innegables consecuencias que también tiene sobre la situación personal del trabajador.
Al tratarse de una expresión del poder sancionador del empresario, participa de todas las características de éste, aunque, por las transcendentes consecuencias derivadas de la decisión empresarial, en la falta imputable al trabajador deben concurrir, necesariamente, las características de gravedad y culpabilidad, tal como expresa el artículo 54.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015 .
Este precepto recoge un listado tasado de causas:
- faltas de asistencia o puntualidad al trabajo;
- indisciplina o desobediencia en el trabajo;
- ofensas verbales o físicas;
- transgresión de la buena fe contractual;
- disminución del rendimiento;
- embriaguez o toxicomanía;
- acoso.
Por ello,, es suficiente con la existencia de alguna de las causas legales o convencionales para que el empleador pueda proceder al despido del trabajador (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21/03/1990) y que, en el caso dee concurrencia de causas, pueda optar por sancionar ambas o una de ellas cualificada por la otra (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07/02/1990).
Por otra parte, ha de subrayarse que el art. 54.1 exige que el incumplimiento contractual sea grave y culpable, intensidad que mide el empresario y controlan los órganos judiciales del orden social si el trabajador reclama contra el despido.
La jurisprudencia ha determinado que los hechos imputados han de ser de la máxima gravedad exigible, debiendo existir proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/02/1991), o la necesidad de realizar un estudio específico y concreto de cada caso, valorando el factor humano (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02/04/1992).
Esto es, no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato únicamente puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado. Debe ser un acto u omisión culpable, incluso "malicioso", como decía la Sala Cuarta en sus Sentencias de fechas 04/06/1969 y 23/09/1973.
DESPIDO DISCIPLINARIO POR TRANSGRESIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL
Afirmaba el Alto Tribunal, en su Sentencia de fecha 19/07/2010, en cuanto a la transgresión de la buena fe contractual, así como en relación al abuso de confianza en el desempeño del trabajo, como motivos de despido disciplinario, que el principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una forma ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad, o confianza, entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;
Añadía la Sala Cuarta que la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza depositada en el trabajador, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;
Explicaba el pronunciamiento del Tribunal Supremo que la inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, resulta intrascendente para justificar, por sí solos o aisladamente, la actuación no ética de quien comete la infracción, dado que basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, si bien, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, puede tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;
De igual modo, se razonaBA, en la decisión de 19/07/2010, que carece de trascendencia, y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, bastando para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.
Subrayaba la Sala Cuarta que los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;
Y es que, como regla general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la" gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, insistía la Sentencia de fecha 19/07/2010 que debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, aunque son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa, ni revestir una importancia tan acusada, como para poder justificar el despido efectuado.
Como destacaba la Sentencia de la Sala Cuarta de fecha 27/01/2004, el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19/05/1991 y 30/05/1992).
DISMINUCIÓN DEL RENDIMIENTO COMO CAUSA DE DESPIDO DICIPLINARIO
Ha venido reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (véanse, entre otras, sus Sentencias de fechas 25/01/1988, 21/02/1990 y 17/05/1991), en cuanto a la disminución del rendimiento como causa de despido, aparte la gravedad objetiva del incumplimiento y su continuidad, es necesario que éste sea voluntario y su realidad pueda apreciarse a través de un elemento de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes (rendimiento pactado), o en función del que ha de considerarse debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al artículo 20.2 del Real Decreto Legislativo 2/2015 (rendimiento normal), y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo.
Destacaba la Sentencia de la Sala Cuarta de fecha 28/05/1987 que se justifica el despido en esta causa cuando se evidencia un proceder voluntario, deliberado y, además, grave al no existir justificación alguna para tal disminución en el rendimiento, siendo nota esencial y característica exigida para la procedencia de tal causa de despido la voluntad e intención de trabajar con un ritmo inferior al normal, el verificar las tareas profesionales a un ritmo lento, comparado con el que ha de entenderse como normal, o sea el que, habitualmente y en el mismo tiempo, realiza otro trabajador, el que en correspondencia a la obligación del empresario de remunerar su actividad profesional, debe prestar ésta en cantidad o a nivel de rendimiento normal.
No obstante, ha de subrayarse que se presume la voluntariedad de la conducta en cuanto no conste motivo impediente ajeno al trabajador (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/07/1983), pues a los trabajadores ha de imputarse, como deudores de las prestaciones convenidas, el incumplimiento, en tanto no conste alguna causa impediente ajena a ellos, ya provenga de un tercero, de la otra parte contratante, del caso fortuito o de la fuerza mayor, ya que es doctrina común la voluntariedad del incumplimiento por el deudor y su responsabilidad, sin que el acreedor, en este supuesto el empresario, tenga que probar otra cosa que la existencia de la obligación, siendo el deudor, es decir el trabajador, quien debe probar que, si dejó incumplido el contrato, no fue por causa suya (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 31/01/1986).
Obsérvese que resulta imprescindible un elemento comparativo para llegar a la conclusión del bajo rendimiento, ya atendiendo a un criterio subjetivo, tomando como medida el conseguido por el propio trabajador con anterioridad, ya atendiendo a un criterio objetivo, remitiéndose al rendimiento marcado por pacto individual o colectivo o por otros trabajadores que realicen la misma actividad; de tal forma que se precisa que la realidad del descenso en el rendimiento pueda apreciarse a través de un elemento de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes (esto es, un rendimiento pactado) o en función del que haya de considerarse debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al artículo 20.2 del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (es decir, el rendimiento normal), y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo, circunstancias a las que se ha hecho referencia más arriba.
De igual modo, es necesario, dentro de una equitativa discrecionalidad, prestar atención a posibles circunstancias que justifiquen la merma en el rendimiento (véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17/02/1964 y 08/10/1973)..
EMBRIAGUEZ HABITUAL COMO CAUSA DE DESPIDO DISCIPLINARIO
El artículo 54.2.f) del Real Decreto Legislativo 2/2015 exige para que la embriaguez sea causa de despido que sea habitual y repercuta negativamente en el trabajo.
Con la tipificación de esta conducta se pretende sancionar incumplimientos del trabajador de los deberes de diligencia, buena fe y disciplina que le obligan a mantener un comportamiento diligente y decoroso en relación con la empresa y con sus obligaciones contractuales.
Igualmente, esta tipificación tiene que ver con el buen cumplimiento de las normas de organización interna y, en especial, de las medidas de seguridad y salud en el trabajo.
Declaraba, a este respecto, la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 04/02/1984 que: "el concepto de habitualidad exige una persistencia, un cierto enraizamiento en la vida del individuo, es decir una más o menos continuidad en la práctica de que se trate, aunque con intervalos más o menos regulares, lo que en este caso no se da, al no constar otro antecedente que la sanción sufrida en 1974, lo cual trasladando el espíritu de la jurisprudencia penal al derecho disciplinario laboral conduce a la imposibilidad de afirmar la habitualidad en la embriaguez del trabajador despedido, pues, como ya se ha dicho, no es suficiente con su ocurrencia en contadas ocasiones para configurarla como causa justificada de despido disciplinario, aparte de exigirse una repercusión negativa en el trabajo que tiene que probar el empresario" (véanse, asimismo, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 08/10/1986, 23/03/1987, 01/07/1988 y 18/11/1989).
Indicaba, en línea con lo anterior, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 09/06/2000 que la embriaguez, para que pueda dar lugar al despido del trabajador, ha de ser habitual, de forma que, en principio, si dicha conducta ha ocurrido una sola vez resulta irrelevante para el ordenamiento jurídico y el despido se declarará improcedente, salvo casos excepcionales.
Téngase en cuenta que, en nuestro Derecho Positivo, no se ha tipificacado la noción de "habitualidad" a través de la fijación del número de veces en las que se ha de ejecutar el hecho, sino que basta con una efectiva constatación de la asiduidad en la embriaguez.
Lógicamente, la "asiduidad" queda acreditada de modo distitnto en la jurisprudencia dependiendo de las circunstancias de cada caso, siendo uno de los modos más frecuentes de manifestarse la circunstancia de reincidir el trabajador en la conducta de embriaguez después de haber sido ya sancionado por ello o advertido de las consecuencias que de esa actitud pueden derivarse.
Según resulta de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Extremadura de fecha 27/03/1998, la embriaguez habitual constituye una conducta reiterada que no precisa especificación de todos y cada uno de los días en que el trabajador acude al trabajo en tal estado.
Por lo que se refiere a la repercusión en el trabajo, es decir la afectación a la actividad productiva, la misma requiere que se valore la conducta del trabajador atendiendo al conjunto de circunstancias concurrentes.
Téngase en cuenta que, con la entrada en vigor del Estatuto de los Trabajadores, el legislador comenzó a exigir expresamente que la embriaguez repercuta negativamente en el trabajo, lo que supuso una mayor protección a la intimidad de los trabajadores, al quedar fuera del poder disciplinario del empresario la conducta del trabajador que, aun habitual o asidua, no afecta a su actividad profesional.
Y es que, como se desprende de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears Núm. 598/2012, es irrelevante, a efectos laborales, la embriaguez -o el consumo de drogas, que tiene lugar fuera del trabajo y únicamente si esa conducta privada tiene alguna repercusión en la prestación laboral, o en el interés de la empresa, puede ser sancionada por el empresario.
Por tanto, el trabajador tiene la obligación de mantener dentro del centro y tiempo de trabajo aquellas características o cualidades personales absolutamente necesarias para el adecuado cumplimiento de su prestación laboral, y si ese trabajador provocase voluntariamente la imposibilidad relativa de cumplir el contrato, se generará la consiguiente responsabilidad contractual que legitima su despido disciplinario.
Explicaba la citada la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 09/06/2000 que existen dos líneas de tendencia en orden a concretar los efectos que la embriaguez, o, en su caso, toxicomanía, a saber:
- la primera consiste en analizar las circunstancias del caso, de modo que si no se acredita la repercusión negativa, aunque dichas conductas sean habituales, el despido se declara improcedente. Dicha repercusión se puede manifestar de diferentes modos, pero, en general, casi todas ellos suponen una disminución del rendimiento, pues se realiza menos trabajo del encomendado o se lleva a cabo una ejecución defectuosa. Junto a los supuestos de disminución del rendimiento, también es frecuente que los Tribunales aprecien la existencia de una repercusión negativa en el trabajo cuando como consecuencia de la embriaguez habitual, o toxicomanía, del trabajador aumenta el riesgo potencial o real de que sufra algún tipo de accidente o lesión, él o terceras personas, debido a las características del puesto de trabajo desempeñado;
- la segunda examina las consecuencias lógicas de la habitualidad. Si el trabajador se embriaga frecuentemente, esta circunstancia necesariamente va a repercutir de una forma desfavorable en el trabajo. Así, no se exige una efectiva verificación de la repercusión negativa, sino que "a priori" se considera que la embriaguez es incompatible con el buen desempeño de las funciones encomendadas al trabajador.
Si la embriaguez se produce fuera del trabajo lo lógico es constatar los dos elementos exigidos por el citado art. 54.2 f), ya que ha de presumirse la repercusión negativa en el trabajo por la simple existencia de habitualidad, esta causa de despido quedaría sin sentido y la embriaguez habitual, o toxicomanía, pasaría a funcionar como un supuesto de falta de rendimiento objetivo con independencia de la voluntad del trabajador en la misma.
ESTADO DE SALUD DEL TRABAJADOR COMO CAUSA DISCRIMINACIÓN
Decía el Tribunal Constitucional, en su Sentencia de fecha 26/05/2008, que el estado de salud de un trabajador puede llegar a constituir un factor de discriminación encuadrable en la cláusula genérica de las "otras circunstancias o condiciones personales o sociales" contemplada en el artículo 14 de la Constitución Española, pero ello solamente cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación, o bien cuando pueda suponer la "estigmatización" como persona enferma de quien la padece.
Esto es, quedaría circunscrita a enfermedades que supongan socialmente un estigma o cuando se denigra al trabajador por el mero hecho de estar en situación de Incapacidad Temporal.
Exponía el citado pronunciamiento del Tribunal Constitucional que una decisión de despido basada en la pretendida incapacidad del trabajador para desarrollar su trabajo por razón de su enfermedad puede conceptuarse legalmente como procedente o improcedente, pero no constituye en sí misma una decisión discriminatoria.
Nótese que el art. 4.2.c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, indica bien a las claras que, en la relación de trabajo, los trabajadores "Tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate".
Negaba la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 03/05/2016 que se puedan equiparar los conceptos de "enfermedad" y de "discapacidad" pues, ni en el lenguaje ordinario ni en el lenguaje técnico de la ley, los conceptos de enfermedad y discapacidad son coincidentes o equiparables.
Ha de tenerse en cuenta que, en el ordenamiento español, la discapacidad es considerada como un estatus que se reconoce oficialmente mediante una determinada declaración administrativa por tiempo prolongado.
En su consecuencia, la enfermedad no constituye, en principio, factor de discriminación, aunque lo sea de trato ilegal, por lo que la decisión extintiva por dicha causa no integra la nulidad, sin que sea posible la asimilación entre el derecho a la vida y a la integridad física con la protección de la salud, pues éste último no es un derecho fundamental, sino un principio rector de la política social y económica y no puede ser objeto de la tutela extraordinaria que para determinados derechos fundamentales otorga la Ley.
A mayor abundamiento, conviene recordar que, en el asunto Chacón Navas del año 2006, se planteó ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la cuestión de concretar si la "enfermedad" quedaba o no incluida dentro del concepto de "discapacidad" que definía como "aquella limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional".
Ciertamente, si el Tribunal de Justicia de la Unión Europea hubiere optado por su inclusión, la "enfermedad" habría quedo integrada en el marco protector establecido por la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, . sin embargo la solución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea fue desestimatoria.
Razonaba el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que el legislador comunitario, en la Directiva 2000/78/CE, había escogido "deliberadamente" un término, el de "discapacidad", que difiere del de "enfermedad", de modo que se hacía necesario excluir la equiparación pura y simple de ambos conceptos.
Para distinguir una de la otra, acudía a la previsible duración de la dolencia y ello lo hacía a partir del deber empresarial de adaptar el puesto de trabajo que, según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, únicamente se exigiría frente a las personas con discapacidad, lo que hacía pensar en casos en los que la participación en la vida profesional se ves obstaculizada durante un largo período como consecuencia de limitaciones de "larga duración".
En otras palabras, para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la citada Directiva 2000/78/CE no contenía ninguna indicación de la que se infiera su protección a los trabajadores tan pronto como aparezca cualquier enfermedad".
FACULTAD EMPRESARIAL DE IMPONER SANCIONES
Con carácter general, la utilización de las facultades sancionadoras del empresario debe responder responder a los siguientes principios:
- individualización, en cuanto ha de estarse a la singularidad de cada caso, valorando las circunstancias concurrentes de cada conducta y sus peculiaridades con especial relevancia del factor humano o personal;
- proporcionalidad, pues, precisamente a través del análisis individualizado de cada caso, ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, conforme a un criterio gradualista.
Como decía la Sentencia de la Sala Cuarta de fecha 27/02/2004 que: "el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave. Si el Juez coincide con la calificación efectuada por la empresa habrá de declarar que la sanción es adecuada y no cabe que se rectifique la impuesta, pues si «... no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las Leyes conceden al Juez» (sentencia TS 11 de octubre de 1993)".
Recuérdese que el trabajador por cuenta ajena presta sus servicios en el ámbito de organización y dirección de un empleador debiendo en tales relaciones laborales cumplir las órdenes e instrucciones que se producen en el ejercicio regular de la facultad de dirección, pues ésta puede sancionar cualesquiera incumplimientos laborales de aquellos que sean considerados trabajadores en los términos del Estatuto.
Ha de subrayarse que las características propias del derecho sancionador del empresario han sido delimitadas por la doctrina y jurisprudencia de los Tribunales entendiendo que tal poder disciplinario forma parte de las prerrogativas del empleador para defender la disciplina de la empresa (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/09/1988), resultando irrenunciable cuando se pueda delegar su ejercicio.
No obstante, al carecer la norma estatutaria de una clara tipificación de actos y conductas sancionables, a modo y manera de infracciones o faltas, es usual la remisión a la relación específica que los convenios colectivos o la negociación practican de manera más o menos minuciosa en la clasificación común de leves, graves y muy graves, que viene determinada por la actividad del sector y los comportamientos del trabajador.
Por ello, la tipificación de tales conductas como incumplimientos traerán su consecuencia o correlación en la correspondiente sanción cuya imposición exige la previa y expresa contemplación en la normativa al uso de cada caso bajo el prisma de la valoración del incumplimiento en la graduación correspondiente (véanse, entre otras, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid de fecha 07/07/1994 y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 16/03/1999).
Como afirmaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 08/10/1988, ese poder disciplinario del empresario no es ilimitado y debe respetar los principios generales del Derecho Sancionador, pues su naturaleza punitiva y la consideración del carácter de penas privadas debe basarse en los principios de tipicidad en la falta y legalidad en la sanción, sin que sea posible imponer sanciones distintas a las habidas en disposiciones legales o convenios colectivos, debiéndose acreditar no solo la realización de la conducta de acción u omisión, sino que tal conducta se encuentra tipificada previamente y es merecedora de la sanción impuesta, donde el criterio de tipicidad de la infracción cometida no debe ser amplio sino estricto dentro del marco de su calificación sin distorsionar con advertencias genéricas.
Asimismo, ha de tenerse en cuenta el principio de singularidad de la sanción, conocido como principio "non bis in idem", hace que cualquier incumplimiento laboral una vez sancionado no pueda dar lugar a una sanción posterior (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 18/11/1972 y 17/10/1984), a salvo de reincidencias o reiteraciones que pueden servir como agravantes de conductas (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05/11/1973) o supuestos de imposición no como sanción sino como medida cautelar no perjudicial para el interesado y cuya finalidad es el esclarecimiento de presuntas irregularidades (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15/12/1994).
De otro lado, ha de indicarse que, como indica el art. 58.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se encuentran prohibidas ciertas sanciones cuales son la reducción de la duración de las vacaciones o la minoración de derechos al descanso y la multa de haber o descuento de la retribución.
He de insistir en que se debe cumplir el principio de proporcionalidad entre la falta y la sanción que está en conexión con la actividad, comportamiento, clasificación y/o graduación de las faltas y sanciones que se realizan por las disposiciones (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/09/1984), todo ello sin perjuicio de la facultad de elección entre las sanciones previstas que es exclusiva del empresario (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid de fecha 29/06/2004).
Ello se complementa con el principio de moderación en el ejercicio de la facultad disciplinaria, ya que la misma debe ejercitarse de forma atemperada, no sorpresiva, presidida por la prudencia, en el sentido de no trasvasar la conciencia de generalidad permisiva a un posterior comportamiento de prohibición total.
Además, ese poder sancionatorio ha de ejercitarse de forma regular, sin vulnerar los principios de igualdad y no discriminación reconocidos como fundamentales, siendo nulas las sanciones que se impongan por tales motivos (véase el artículo 115 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social) no pudiendo idénticos hechos llevar a trato diferenciado a trabajadores autores de los mismos en exigencia de idénticas consecuencias (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13/10/1983).
Exponían las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 134/1984, 49/1985 y 21/1992 que únicamente es viable un trato diferenciado, o no discriminatorio, cuando existan razones objetivas que justifiquen la desigualdad de trato ya que sino sería una arbitrariedad no justificable que, incluso, puede ser apreciada de oficio (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05/02/1985).
No obstante, es posible admitir la existencia de sanciones distintas para hechos similares en base a circunstancias personales como son la categoría profesional (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 19/05/1994), la antigüedad u otros factores a graduar como son la diferente responsabilidad existente entre los sujetos que la realizan (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 09/02/1999).
Ha de aplicarse el criterio individualizador en la imposición de las sanciones por análisis de cada conducta en concreto tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho y las de su autor, no por simples conjeturas, sospechas o indeterminazaciones (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 125/1995 y 153/2900).
Ciertamente, el principio de presunción de inocencia tiene en el ámbito laboral un alcance específico y restrictivo, distinto del habido en el penal y en el administrativo sancionador, pues no hace falta incluir en el juicio laboral la consideración sobre la culpabilidad o inocencia del trabajador (véanse, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional Núms. 30/1992 y 27/1993).
Pero la exclusión de ese principio de presunción de inocencia en el ámbito laboral no exime al empresario de tener que soportar la carga de la prueba de la imputación que realiza (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 09/03/1994), ni siquiera la posterior absolución del trabajador en el orden penal actúa como motivo de revisión de la sentencia laboral, ya que la valoración que haga el juez penal de la prueba practicada no impide que el juez social llegue a una consideración de hechos que constituye un incumplimiento contractual dada la independencia de ambos ordenes jurisdiccionales a efectos de la valoración de la prueba, puesto que ambos operan sobre culpas distintas y no manejan el mismo material probatorio sobre enjuiciamientos de conductas (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/02/2002).Ha de agregarse que la facultad empresarial de imposición de sanciones se ve limitada por la posibilidad de que el trabajador someta la cuestión al control judicial con los limites propios del procedimiento específico de impugnación de sanciones distintas del despido.
En lo que se refiere a la imposición de sanciones por faltas de carácter grave se exige una comunicación escrita en la que debe constar la fecha y los hechos que la motivan ( véase el artículo 58.2 del Real Decreto Legislativo 2/2015), pues esa comunicación de la sanción, al igual que ocurre con la carta de despido (véase el artículo 55.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015), se convierte en requisito imprescindible en el ejercicio de la facultad sancionatoria como delimitación de una declaración unilateral de voluntad regular y válidamente emitida cuya recepción efectiva por el destinatario produce los efectos jurídicos correspondientes.
Nótese que los pormenores que han de figurar en tal carta de sanción son no solo los hechos que la motivan sino la fecha en que acaecieron los hechos imputados y, en su caso, el momento a partir del cual va a generar efectos la sanción.
FALTAS DE ASISTENCIA AL TRABAJO COMO CAUSA DE DESPIDO DISCIPLINARIO
Es ya clásica la doctrina jurisprudencial que, en cuanto a las faltas de asistencia al trabajo, considera que para la determinación del número de faltas de asistencia operantes como causa de despido, han de tenerse en cuenta las normas reglamentarias (véase la Sentencia del .Tribunal Supremo de fecha 31/10/1984), lo que se traduce, en la actualidad, a tener presente los convenios colectivos aplicables, habiendo declarado el ya extinto Tribunal Central del Trabajo, en su Sentencia de fecha 08/02/1983, que la ausencia en número superior a dos faltas sin solución de continuidad se consideraba falta muy grave.
Mantenía el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Galicia, en su Sentencia de fecha 14/05/2004, que el trabajador se hace acreedor del despido disciplinario ante su contumaz negativa a justificar sus ausencias y no cabe la aplicación del criterio gradualista, ya que éste parte de la idea cardinal de que el contrato de trabajo sujeta a las partes al mutuo deber de acomodar sus comportamientos a las exigencias de la buena fe.
El Tribunal Supremo (véase su Sentencia de fecha 02/04/1992) ha venido argumentando que las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues únicamente desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, aunque manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente.
Por ello, la Sala Cuarta tiene declarado (véanse, entre otras, sus Sentencias de fechas 02/07/1987 y 31/10/1988) que las faltas de asistencia al trabajo no operan como causa de despido objetiva y automáticamente, sino que han de ser analizadas en su realidad, en el momento que se han producido y con los efectos que causan.
Exponía la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/03/1990 que la imprecisión del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en orden al número de inasistencias laborales susceptibles de merecer el despido, puede salvarse mediante la aplicación complementaria de la normativa laboral del sector en el que se integre la empresa, en cuanto aquélla concrete los días repetidos de falta de asistencia voluntaria al trabajo, debiendo ponerse en relación la ausencia al trabajo con la peculiaridad de la función profesional desarrollada y con el mayor o menor margen de libertad de actuación reconocida en el desenvolvimiento de la misma
FRAUDE DE LEY
Explicaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/05/2009, respecto de la exigencia de "animus fraudandi" como requisito del fraude de ley, que la Jurisprudencia de la Sala Cuarta, así como la de la Sala Primera, no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva, que atiende al resultado prohibido, y la subjetiva, que contempla la intención defraudatoria, sin que faltasen soluciones de síntesis como la que representaba la Sentencia de la Sala Primera de fecha 22/12/1997, que caracterizaba la figura como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello (véanse, entre otras, las Sentencias de fechas 14/02/1986 y 12/11/1988), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal (véase la Sentencia de fecha 26/05/1989)..
No faltaron resoluciones que atendían, para apreciar el fraude, a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma -al margen de la intención o propósito del autor-, como cuando se afirmaba que aunque el fraude de ley no se presumía y debía ser probado por la parte que lo alegaba, esto no significaba que tuviese que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que bastaba con que los datos objetivos que constasen en el mismo revelasen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley (véase la Sentencia de la Sala Cuarta de fecha 19/06/1995).
No obstante, la doctrina mayoritaria de la Sala Cuarta se inclinó por considerar que, en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consistía en la intención maliciosa de violar la norma (véanse, entre otras, las Sentencias de la Sala Cuarta de fechas 11/10/1991 y 05/12/1991); dado que, en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo, o de intención, de modo que para que pueda hablarse de fraude es preciso que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito de eludir otra norma del propio ordenamiento (véase la Sentencia de la Sala Cuarta de fecha 06/02/2003), así como que, en la propia naturaleza del fraude de ley, está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitiría (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05/12/1991).
Dicho en otros términos, el fraude de ley, que define el art. 6.4 del C. Civil, es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción, o incumplimiento, de una norma, ni con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (véanse, entre otras, las Sentencias de la Sala Cuarta de fechas 16/01/1996 y 31/05/2007).
Por otro lado, en lo que se refiere a la acreditación del fraude, ha de destacarse que las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14/05/2009 y 12/05/2009 exponían que la expresión no presunción del fraude había de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario, al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos, pero no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, dado que su existencia, como la del abuso de derecho, únicamente puede declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente han de extraerse de hechos que aparezcan como probados.
Recuérdese que, en relación a las presunciones judiciales, el art. 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que: "A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".
Como se desprende de la doctrina jurisprudencial (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 23/11/1989 y 29/03/1993), la prueba de presunciones exige la cumplida demostración del hecho básico que le sirve de sustento y el enlace lógico, preciso y cumplidamente justificado entre el hecho y su consecuencia.
INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS MORALES
Indicaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/12/2007 que la lesión de un derecho fundamental determina normalmente la producción de un daño en la medida en que esa lesión se proyecta lógicamente sobre un bien ajeno.
De ahí que el artículo 182 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, al regular el contenido en la sentencia estimatoria de la demanda de tutela de un derecho fundamental, establezca que, previa declaración de nulidad radical de la conducta lesiva, se ordenará el cese inmediato de la actuación contraria a derechos fundamentales o a libertades públicas, o en su caso, la prohibición de interrumpir una conducta o la obligación de realizar una actividad omitida, cuando una u otra resulten exigibles según la naturaleza del derecho o libertad vulnerados.
Añadía el pronunciamiento de 12/12/2007 que por daño moral ha de entenderse aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad (véase la Sentencia de la Sala Primera de fecha 25/06/1984); daño moral es así el infringido a la dignidad, a la estima moral y cabe en las personas jurídicas ( véase la Sentencia de la Sala Primera de fecha 20/02/2002), habiéndose referido ya a las lesiones al prestigio mercantil de una persona jurídica la ya clásica Sentencia de la Sala Primera de fecha 31/03/1930.
Entendían, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 22/07/1996 y 28/02/2000, que no es suficiente con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización, sino que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado:
Es importante matizar que esa doctrina no resultó afectada por la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 247/2006, que anuló la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 21/07/2003, dado que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional dejó a salvo la exigencia jurisprudencial de alegar adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización reclamada y, asimismo, de acreditar en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria.
Consideraba la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 247/2006 que la cuantificación del daño o perjuicio derivado de la conducta infractora del derecho fundamental en cuestión se puede y debe basar en las propias características (gravedad, reiteración y otras circunstancias concurrentes) de dicha conducta infractora, que ha sido objeto de prueba en el proceso.
Y, a partir de ahí, el propio Tribunal Constitucional explicaba que esos daños podían ser tanto económicos perfectamente cuantificables, como daños morales de más difícil cuantificación, añadiendo que, entre esos daños morales, la demandante de amparo sufría un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole.
Afirmaba el Tribunal Constitucional que es válido y razonable tomar como referencia para cuantificar la indemnización debida el montante de la sanción establecida para la infracción del derecho fundamental en cuestión por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
Por otro lado, es preciso destacar que el Alto Tribunal ha sostenido que, en principio, la cuantificación de los daños es algo que corresponde al juzgador de instancia y que únicamente ha de ser revisada si es manifiestamente irrazonable o arbitraria (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 16/03/1998 y 12/12/2005).
INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS MORALES
Indicaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/12/2007 que la lesión de un derecho fundamental determina normalmente la producción de un daño en la medida en que esa lesión se proyecta lógicamente sobre un bien ajeno.
De ahí que el artículo 182 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, al regular el contenido en la sentencia estimatoria de la demanda de tutela de un derecho fundamental, establezca que, previa declaración de nulidad radical de la conducta lesiva, se ordenará el cese inmediato de la actuación contraria a derechos fundamentales o a libertades públicas, o en su caso, la prohibición de interrumpir una conducta o la obligación de realizar una actividad omitida, cuando una u otra resulten exigibles según la naturaleza del derecho o libertad vulnerados.
Añadía el pronunciamiento de 12/12/2007 que por daño moral ha de entenderse aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad (véase la Sentencia de la Sala Primera de fecha 25/06/1984); daño moral es así el infringido a la dignidad, a la estima moral y cabe en las personas jurídicas ( véase la Sentencia de la Sala Primera de fecha 20/02/2002), habiéndose referido ya a las lesiones al prestigio mercantil de una persona jurídica la ya clásica Sentencia de la Sala Primera de fecha 31/03/1930.
Entendían, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 22/07/1996 y 28/02/2000, que no es suficiente con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización, sino que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado:
- que el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifique suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión;
- que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase.
Es importante matizar que esa doctrina no resultó afectada por la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 247/2006, que anuló la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 21/07/2003, dado que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional dejó a salvo la exigencia jurisprudencial de alegar adecuadamente las bases y elementos clave de la indemnización reclamada y, asimismo, de acreditar en el proceso, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena indemnizatoria.
Consideraba la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 247/2006 que la cuantificación del daño o perjuicio derivado de la conducta infractora del derecho fundamental en cuestión se puede y debe basar en las propias características (gravedad, reiteración y otras circunstancias concurrentes) de dicha conducta infractora, que ha sido objeto de prueba en el proceso.
Y, a partir de ahí, el propio Tribunal Constitucional explicaba que esos daños podían ser tanto económicos perfectamente cuantificables, como daños morales de más difícil cuantificación, añadiendo que, entre esos daños morales, la demandante de amparo sufría un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole.
Afirmaba el Tribunal Constitucional que es válido y razonable tomar como referencia para cuantificar la indemnización debida el montante de la sanción establecida para la infracción del derecho fundamental en cuestión por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
INDISCIPLINA O DESOBEDIENCIA EN EL TRABAJO
La indisciplina o desobediencia en el trabajo es contemplada, en el artículo 54.2.b) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, como una infracción que puede ser motivo de despido disciplinario.
Ello trae su razón de ser del hecho de que el trabajador se encuentra sujeto a las órdenes generales y particulares que dicte el empresario en el ejercicio regular de su poder directivo, en cuanto al lugar, tiempo y modo de ejecutar el trabajo (véanse los artículos 1 y 20 del Real Decreto Legislativo 2/2015).
Decía la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/12/1989 que la violación de tales órdenes, siempre que sean regulares, legítimas y referidas a la prestación laboral, supone un incumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato de trabajo.
Como regla general, según resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02/11/1983, toda orden empresarial dirigida al ámbito laboral y adoptada por personas competentes goza de presunción de legitimidad y ha de ser cumplida por el trabajador en todo caso, subordinando su apreciación subjetiva a la necesaria dependencia de la jerarquía empresarial, denunciando posteriormente, si lo estimase oportuno, las eventuales irregularidades de la orden empresarial.
Sin embargo, esta regla quiebra cuando la orden sea manifiestamente irregular, dado que el deber de obediencia del trabajador no puede entenderse naturalmente como una obligación absoluta, sino han de tratarse de órdenes dadas en el ejercicio regular de las facultades directivas, de tal forma que el trabajador puede negarse a cumplirlas, sin incurrir en desobediencia, cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/02/1989), así como en aquellos casos en los que las órdenes vulneren derechos fundamentales y cuando exista riesgo cierto para la integridad física del trabajador.
Se puede indicar, a título meramente ilustrativo, que son supuestos en los que las negativas del trabajador a cumplir las órdenes del empresario no son causa de despido disciplinario, los siguientes:
OFENSAS VERBALES Y FÍSICAS COMO CAUSA DE DESPIDO DISCIPLINARIO
Explicaba la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en su Sentencia de 10/09/2010, que, en cuanto a las ofensas, insultos, falta de respeto y consideración, en línea con la concepción subjetivista que impregna en el ordenamiento laboral el despido, han de tenerse en cuenta circunstancias tales como el "clima de tensión y enfrentamiento imputable a ambas partes",
Obsérvese que, como razonaba la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Extremadura Núm. 710/2003, de 26 de noviembre, no todas ofensas verbales son acreedoras a la sanción de despido, que implica la extinción de la relación laboral, sino aquéllas que injustamente ataquen al honor de la persona contra la que se profieren o estén dirigidas a ofender su dignidad; y siempre que ello se realice dentro de la esfera de la relación laboral, o con ocasión de ella, pero sin que deba fijarse en forma apriorística y objetiva, sino que ha de conectarse con la ocasión en que las ofensas se infirieron por el trabajador al superior, y sus circunstancias de lugar y tiempo. ( véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Murcia Núm. 653/1999, de 6 julio).
Consecuentemente, el empleo en ocasiones de expresiones, que pueden ser calificables en términos objetivos de inapropiadas, groseras y soeces, excediendo los moldes educacionales, no han de suponer, de manera inercial, incurrir en un incumplimiento grave y culpable que determine, sin más, el despido, lo que ha de reservarse para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 23/09/1986 y 31/03/1987) y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atenuada o atemperada en virtud de un momento de ofuscación e ira, aislado y espontáneo. (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Castilla-La Mancha Núm. 1859/2003, de 16 de octubre) o se trate de expresiones propias de un desahogo verbal tras, por ejemplo, la comunicación de un cambio de puesto de trabajo (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid Núm. 2/2005, de 11 de enero).
Recuérdese como las ofensas verbales han de ser enjuiciadas en el contexto y escenario en que se producen, (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 23/06/2003), si bien las agresiones físicas son siempre graves en el ámbito laboral (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 13/12/1996).
Pero es que, además, las ofensas deben analizarse en función de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios y circunstancias en que se producen (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/02/1990). A título meramente ilustrativo, ha de indicarse que no procede:
TRATAMIENTO DE IMÁGENES OBTENIDAS A TRAVÉS DE CÁMARAS INSTALADAS EN LA EMPRESA
Explicaba la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 39/2016 que el empresario no necesita el consentimiento expreso del trabajador para el tratamiento de las imágenes que han sido obtenidas a través de las cámaras instaladas en la empresa con la finalidad de seguridad o control laboral, pues se trata de una medida dirigida a controlar el cumplimiento de la relación laboral y es conforme con el art. 20.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, que dice expresamente que: "el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana ".
Por tanto, el consentimiento se entiende implícito en la propia aceptación del contrato que implica reconocimiento del poder de dirección de empresario..
Añadía la citada decisión del Tribunal Constitucional, matizando su propia doctrina precedente, que no es necesario especificar, más allá de la mera vigilancia, la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control.
Lo relevante es determinar si el dato obtenido se ha utilizado para la finalidad de control de la relación laboral o para una finalidad ajena al cumplimiento del contrato, pues únicamente si la finalidad del tratamiento de datos no guarda relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual el empresario estaría obligado a solicitar el consentimiento de los trabajadores afectados.
Sostenía, asimismo, el Tribunal Constitucional, en el citado pronunciamiento, que existe una excepción a la exigencia de un consentimiento consciente, informado e inequívoco, para que la recogida de la información sea lícita cuando, según resulta del art. 6.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, se trata de "las partes de una relación / ... / laboral", bastando con cumplir el deber, previsto en el art. 5 de la citada Ley Orgánica 15/1999, de "información al trabajador sobre la recogida de datos, su objeto y finalidad", extremo que el Tribunal Constitucional consideraba observado pues, en el caso sometido a su consideración, en el escaparate del establecimiento, en lugar visible, se había colocado el pertinente distintivo exigido por la Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras.
SI bien los trabajadores tienen los mismos derechos fundamentales que el resto de los ciudadanos, lo cierto es que el marco de la relación laboral determina que los términos de dicho reconocimiento sean más restrictivos, reduciéndose el ámbito de protección, lo que deriva del ejercicio de las facultades empresariales en el contrato de trabajo y la libertad de empresa, (véase el art. 38 de la Constitución Española), entre las que se encuentran la organización del trabajo, control de su cumplimiento y de las obligaciones contractuales y, en su caso, sanción de los incumplimientos.
Ahora bien, tal poder empresarial no es omnímodo, ya que vivimos en un régimen de libertades democráticas, y no en un sistema feudal, siendo bien conocida la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional según la cual la limitación de derechos fundamentales de los trabajadores ha de superar los juicios o test de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, para juzgar la racionalidad de la medida.
Recuérdese que existe un reducto de intimidad para los trabajadores que, en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores., se proyecta en tres artículos: 4.2.e), 18 y 20.3, dado que, el derecho a la intimidad se proyecta igualmente en el centro de trabajo en cuanto, según se afirmaba por el Tribunal Constitucional en su Sentencia Núm. 98/2000, no cabe ignorar que es factible acceder a informaciones atinentes a la vida íntima y familiar del trabajador que pueden resultar lesivas del derecho a la intimidad personal protegida por el art. 18.1 de la Constitución Española.
Ello implica reconocer que el derecho a la libertad de empresa y a la dirección de la actividad laboral que tiene el empresario, constitucional y legalmente reconocidas, ha de compatibilizarse con el respeto a los derechos fundamentales del trabajador, ya que éste sigue disfrutando de tales derechos cuando lleva a cabo trabajos por cuenta ajena, como, de forma reiterada, ha venido reconociendo el Tribunal Constitucional en relación con diversos derechos fundamentales, pero, más concretamente, en relación con el derecho a la intimidad del trabajador en sus Sentencias Núms. 98/2000, de 10 abril, y 186/2000, de 10 julio.
Y es que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha venido declarando la plena efectividad de los derechos fundamentales del trabajador en el marco de la relación laboral,pues ésta no puede implicar, en modo alguno, la privación de tales derechos para quienes prestan servicio en las organizaciones productivas, que no son ajenas a los principios y derechos constitucionales que informan el sistema de relaciones de trabajo.
No obstante, el ejercicio de estos derechos admite limitaciones o modulaciones en la medida en que se desenvuelve en el seno de una organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente, como son el derecho a la propiedad y la libertad de empresa (véanse los arts. 33 y 38 de la Constitución Española), que imponen la necesaria adaptabilidad para el ejercicio de todos ellos
En todo caso, ha de insistirse en que la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. De este modo, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es preciso constatar, según se deduce, entre otras, de las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 207/1996, de 16 de diciembre, y 37/1998, de 17 de febrero, si cumple los tres requisitos siguientes:
JUEZ SUSTITUTO
La indisciplina o desobediencia en el trabajo es contemplada, en el artículo 54.2.b) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, como una infracción que puede ser motivo de despido disciplinario.
Ello trae su razón de ser del hecho de que el trabajador se encuentra sujeto a las órdenes generales y particulares que dicte el empresario en el ejercicio regular de su poder directivo, en cuanto al lugar, tiempo y modo de ejecutar el trabajo (véanse los artículos 1 y 20 del Real Decreto Legislativo 2/2015).
Decía la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/12/1989 que la violación de tales órdenes, siempre que sean regulares, legítimas y referidas a la prestación laboral, supone un incumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato de trabajo.
Como regla general, según resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02/11/1983, toda orden empresarial dirigida al ámbito laboral y adoptada por personas competentes goza de presunción de legitimidad y ha de ser cumplida por el trabajador en todo caso, subordinando su apreciación subjetiva a la necesaria dependencia de la jerarquía empresarial, denunciando posteriormente, si lo estimase oportuno, las eventuales irregularidades de la orden empresarial.
Sin embargo, esta regla quiebra cuando la orden sea manifiestamente irregular, dado que el deber de obediencia del trabajador no puede entenderse naturalmente como una obligación absoluta, sino han de tratarse de órdenes dadas en el ejercicio regular de las facultades directivas, de tal forma que el trabajador puede negarse a cumplirlas, sin incurrir en desobediencia, cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/02/1989), así como en aquellos casos en los que las órdenes vulneren derechos fundamentales y cuando exista riesgo cierto para la integridad física del trabajador.
Se puede indicar, a título meramente ilustrativo, que son supuestos en los que las negativas del trabajador a cumplir las órdenes del empresario no son causa de despido disciplinario, los siguientes:
- la realización de servicios fuera de la jornada laboral y de horas extraordinarias;
- la realización de funciones que excedan de las obligaciones del contrato de trabajo;
- la imposición de desplazamientos;
- el desempeño de trabajos peligrosos;
- las órdenes con fuerte carga de ilicitud.
Esto es, se ha producido una evolución de la doctrina en el sentido de pasar de la obediencia absoluta, conforme a la regla general "obedece y luego reclama", a admitir supuestos de desobediencia justa.
Así, la Sala Cuarta, en su Sentencia de fecha 23/'01/1991, declaraba que: "Teniendo en cuenta la doctrina de la Sala en materia interpretativa del art. 5. c ) y 54. 1. b) del Estatuto de los Trabajadores, que partiendo de la aceptación de la teoría gradualista, necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso, viene exigiendo que para que una desobediencia en el trabajo sea susceptible de sancionada como despido, que se trate de un incumplimiento grave trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinaria, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, puede ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo".
De ahí que no toda desobediencia del trabajador a las órdenes del empresario o de su representante, por sí misma y sin más, puede constituir causa de despido. Únicamente generará este efecto cuando tenga entidad suficiente por la materia, ocasión y personas implicadas, una vez quede evidenciada una voluntad clara de incumplimiento de los deberes imputables al trabajador en razón de su categoría profesional (véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 18/11/1985 y 08/03/1983).
Por ello, la jurisprudencia ha concretado que también deben concurrir en esa conducta negativa los matices de legitimidad de la orden y carencia de justificación en la resistencia ofrecida a su cumplimiento (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 08/03/1983).
NO REINCORPORACIÓN A LA ACTIVIDAD PROFESIONAL TRAS UN PERÍODO DE INCAPACIDAD TEMPORAL
Tiene declarado, en relación a las consecuencias de la no reincorporación a la actividad profesional tras un período de Incapacidad Temporal al que se une la existencia de un expediente administrativo de declaración de Incapacidad Permanente, la jurisprudencia de la Sala Cuarta (véanse, entre otras, las Sentencias de fechas 02/03/1992 y 22/10/1991), que, como establecían, de una parte y con carácter general, los antiguos artículos 45.1 y 101 de la Ley de 17 de julio de 1958, sobre Procedimiento administrativo (hoy artículos 38 y 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) y, de otra, en el ámbito del procedimiento de declaración de invalidez permanente, el artículo 9.2 del Real Decreto 2609/1982, de 24 de septiembre, sobre evaluación y declaración de las situaciones de invalidez en la Seguridad Social, los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, lo que determina que la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión.
Téngase en cuenta que esta eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de la Seguridad Social.
No obstante, tiene una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, pues el artículo 45.1.c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a las situaciones protegidas por la Seguridad Social, y, dentro de ésta, debe atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que la que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal.
En el ámbito laboral, el problema consiste en determinar si existe o no una situación de incapacidad temporal que impida la prestación de trabajo. Nótese que el acto administrativo de la Entidad Gestora de la Seguridad Social, al extinguir la situación de incapacidad laboral transitoria, priva, en principio, de justificación a la incomparecencia al trabajo del mismo modo que la baja había otorgado inicialmente esa justificación.
Y es por ello que el empresario podrá deducir las consecuencias extintivas, sean disciplinarias, o en orden a la concurrencia de un desistimiento, que se deriven de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento, cuya concurrencia o no debe valorarse en cada caso, manifestando su voluntad de mantener la relación, debe, igualmente, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos automáticos de la resolución administrativa demostrando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo.
Ha de subrayarse que no puede asumirse que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no es suficiente la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador debe desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a demostrar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo, en su caso, los medios para la verificación de esa situación por la empresa (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23/02/2012)..
NO REINCORPORACIÓN A LA ACTIVIDAD PROFESIONAL TRAS UN PERÍODO DE INCAPACIDAD TEMPORAL
Tiene declarado, en relación a las consecuencias de la no reincorporación a la actividad profesional tras un período de Incapacidad Temporal al que se une la existencia de un expediente administrativo de declaración de Incapacidad Permanente, la jurisprudencia de la Sala Cuarta (véanse, entre otras, las Sentencias de fechas 02/03/1992 y 22/10/1991), que, como establecían, de una parte y con carácter general, los antiguos artículos 45.1 y 101 de la Ley de 17 de julio de 1958, sobre Procedimiento administrativo (hoy artículos 38 y 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) y, de otra, en el ámbito del procedimiento de declaración de invalidez permanente, el artículo 9.2 del Real Decreto 2609/1982, de 24 de septiembre, sobre evaluación y declaración de las situaciones de invalidez en la Seguridad Social, los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, lo que determina que la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión.
Téngase en cuenta que esta eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de la Seguridad Social.
No obstante, tiene una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, pues el artículo 45.1.c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a las situaciones protegidas por la Seguridad Social, y, dentro de ésta, debe atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que la que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal.
En el ámbito laboral, el problema consiste en determinar si existe o no una situación de incapacidad temporal que impida la prestación de trabajo. Nótese que el acto administrativo de la Entidad Gestora de la Seguridad Social, al extinguir la situación de incapacidad laboral transitoria, priva, en principio, de justificación a la incomparecencia al trabajo del mismo modo que la baja había otorgado inicialmente esa justificación.
Y es por ello que el empresario podrá deducir las consecuencias extintivas, sean disciplinarias, o en orden a la concurrencia de un desistimiento, que se deriven de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento, cuya concurrencia o no debe valorarse en cada caso, manifestando su voluntad de mantener la relación, debe, igualmente, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos automáticos de la resolución administrativa demostrando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo.
Ha de subrayarse que no puede asumirse que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no es suficiente la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador debe desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a demostrar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo, en su caso, los medios para la verificación de esa situación por la empresa (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23/02/2012)..
OFENSAS VERBALES Y FÍSICAS COMO CAUSA DE DESPIDO DISCIPLINARIO
Explicaba la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en su Sentencia de 10/09/2010, que, en cuanto a las ofensas, insultos, falta de respeto y consideración, en línea con la concepción subjetivista que impregna en el ordenamiento laboral el despido, han de tenerse en cuenta circunstancias tales como el "clima de tensión y enfrentamiento imputable a ambas partes",
Obsérvese que, como razonaba la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Extremadura Núm. 710/2003, de 26 de noviembre, no todas ofensas verbales son acreedoras a la sanción de despido, que implica la extinción de la relación laboral, sino aquéllas que injustamente ataquen al honor de la persona contra la que se profieren o estén dirigidas a ofender su dignidad; y siempre que ello se realice dentro de la esfera de la relación laboral, o con ocasión de ella, pero sin que deba fijarse en forma apriorística y objetiva, sino que ha de conectarse con la ocasión en que las ofensas se infirieron por el trabajador al superior, y sus circunstancias de lugar y tiempo. ( véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Murcia Núm. 653/1999, de 6 julio).
Consecuentemente, el empleo en ocasiones de expresiones, que pueden ser calificables en términos objetivos de inapropiadas, groseras y soeces, excediendo los moldes educacionales, no han de suponer, de manera inercial, incurrir en un incumplimiento grave y culpable que determine, sin más, el despido, lo que ha de reservarse para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 23/09/1986 y 31/03/1987) y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atenuada o atemperada en virtud de un momento de ofuscación e ira, aislado y espontáneo. (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Castilla-La Mancha Núm. 1859/2003, de 16 de octubre) o se trate de expresiones propias de un desahogo verbal tras, por ejemplo, la comunicación de un cambio de puesto de trabajo (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid Núm. 2/2005, de 11 de enero).
Recuérdese como las ofensas verbales han de ser enjuiciadas en el contexto y escenario en que se producen, (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 23/06/2003), si bien las agresiones físicas son siempre graves en el ámbito laboral (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 13/12/1996).
Pero es que, además, las ofensas deben analizarse en función de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios y circunstancias en que se producen (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/02/1990). A título meramente ilustrativo, ha de indicarse que no procede:
- cuando el trabajador padece un estado depresivo grave (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/12/1991);
- en un momento de excitación y ansiedad, existiendo una relación de confianza entre el trabajador y el gerente (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 22/07/1997) o entre el trabajador y el cliente (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Andalucía de fecha 22/01/1999);
- por las expresiones incorrectas, pero propias de compañeros que conviven en el trabajo (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14/07/1989);
- por falta de un ánimo claro y directo de insultar o menospreciar (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 22/07/1997).
Por otro lado, ha de indicarse que son supuestos de ofensas físicas, aunque no medie contacto físico entre agresor y agredido, los siguientes:
- la violencia sobre las pertenencias del empresario (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23/09/1982);
- las amenazas realizadas con un arma (véase la Sentencia del Tribunal Suprerior de Justicia de Aragón de fecha 22/09/1993).
La responsabilidad se atenuará en el supuesto de provocación del agredido, llegándose, incluso, a declarar improcedente el despido de un trabajador que golpea a otro tras oír comentarios vejatorios sobre la mujer del primero sin provocación previa del agresor (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Castilla-La Mancha de fecha 07/06/2005).
PRESUNCIÓN DE CERTEZA DE LAS ACTAS DE INFRACCIÓN E INFORMES DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO
Por regla general, la presunción de certeza de la que gozan las actas de infracción y los informes de la Inspección de Trabajo, desplaza la carga de la prueba al administrado, de modo que es éste quien debe acreditar, con las pruebas precisas, que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección.
Afirmaba el Tribunal Supremo que la presunción de veracidad atribuida a las actas de infracción se explica por la imparcialidad y especialización que, en principio, ha de reconocerse al inspector actuante.
No obstante, esa presunción de certeza se limita a los hechos que, por su objetividad, sean susceptibles de percepción directa por el inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditativos por medios de prueba consignados en la propia acta, pero no alcanza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas (véanse, entre otras, las Sentencias de la Sala Cuarta de fechas 14/06/1990 y 16/06/1988).
Ello no excluye un control jurisdiccional de los medios empleados por el inspector, exigiéndose, asimismo, que el contenido de las actas determine las circunstancias del caso y los datos que hayan servido para su elaboración.
Así, si el juez se aparta de los hechos constatados por el inspector de trabajo deberá motivarlo en atención al resto de la prueba practicada.
PRESCRIPCIÓN DE LAS FALTAS DE LOS TRABAJADORES
Señala el artículo 60.2 del Real Decreto Legislativo 2/2015 que: "Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido".
Es decir, en el caso del art. 60.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, la regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es la de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento.
Sin embargo, existen situaciones en las que no es posible aplicar tal literalidad, como son los supuestos de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa, aplicándose, en este último caso, el criterio de partir del cese de la ocultación ( véase la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 15/07/2003).
En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual, o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el meritado artículo 60.2 no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/07/2002 y 27/11/2001).
Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/07/2002 y 31/01/2001).
En los casos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, ha de tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, siendo suficiente para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, dado que, en este caso, el estar, de modo continuo, gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/07/2002 y 29/09/1995).
Obviamente, el conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones.
TRATAMIENTO DE IMÁGENES OBTENIDAS A TRAVÉS DE CÁMARAS INSTALADAS EN LA EMPRESA
Explicaba la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 39/2016 que el empresario no necesita el consentimiento expreso del trabajador para el tratamiento de las imágenes que han sido obtenidas a través de las cámaras instaladas en la empresa con la finalidad de seguridad o control laboral, pues se trata de una medida dirigida a controlar el cumplimiento de la relación laboral y es conforme con el art. 20.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, que dice expresamente que: "el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana ".
Por tanto, el consentimiento se entiende implícito en la propia aceptación del contrato que implica reconocimiento del poder de dirección de empresario..
Añadía la citada decisión del Tribunal Constitucional, matizando su propia doctrina precedente, que no es necesario especificar, más allá de la mera vigilancia, la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control.
Lo relevante es determinar si el dato obtenido se ha utilizado para la finalidad de control de la relación laboral o para una finalidad ajena al cumplimiento del contrato, pues únicamente si la finalidad del tratamiento de datos no guarda relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual el empresario estaría obligado a solicitar el consentimiento de los trabajadores afectados.
Sostenía, asimismo, el Tribunal Constitucional, en el citado pronunciamiento, que existe una excepción a la exigencia de un consentimiento consciente, informado e inequívoco, para que la recogida de la información sea lícita cuando, según resulta del art. 6.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, se trata de "las partes de una relación / ... / laboral", bastando con cumplir el deber, previsto en el art. 5 de la citada Ley Orgánica 15/1999, de "información al trabajador sobre la recogida de datos, su objeto y finalidad", extremo que el Tribunal Constitucional consideraba observado pues, en el caso sometido a su consideración, en el escaparate del establecimiento, en lugar visible, se había colocado el pertinente distintivo exigido por la Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras.
SI bien los trabajadores tienen los mismos derechos fundamentales que el resto de los ciudadanos, lo cierto es que el marco de la relación laboral determina que los términos de dicho reconocimiento sean más restrictivos, reduciéndose el ámbito de protección, lo que deriva del ejercicio de las facultades empresariales en el contrato de trabajo y la libertad de empresa, (véase el art. 38 de la Constitución Española), entre las que se encuentran la organización del trabajo, control de su cumplimiento y de las obligaciones contractuales y, en su caso, sanción de los incumplimientos.
Ahora bien, tal poder empresarial no es omnímodo, ya que vivimos en un régimen de libertades democráticas, y no en un sistema feudal, siendo bien conocida la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional según la cual la limitación de derechos fundamentales de los trabajadores ha de superar los juicios o test de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, para juzgar la racionalidad de la medida.
Recuérdese que existe un reducto de intimidad para los trabajadores que, en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores., se proyecta en tres artículos: 4.2.e), 18 y 20.3, dado que, el derecho a la intimidad se proyecta igualmente en el centro de trabajo en cuanto, según se afirmaba por el Tribunal Constitucional en su Sentencia Núm. 98/2000, no cabe ignorar que es factible acceder a informaciones atinentes a la vida íntima y familiar del trabajador que pueden resultar lesivas del derecho a la intimidad personal protegida por el art. 18.1 de la Constitución Española.
Ello implica reconocer que el derecho a la libertad de empresa y a la dirección de la actividad laboral que tiene el empresario, constitucional y legalmente reconocidas, ha de compatibilizarse con el respeto a los derechos fundamentales del trabajador, ya que éste sigue disfrutando de tales derechos cuando lleva a cabo trabajos por cuenta ajena, como, de forma reiterada, ha venido reconociendo el Tribunal Constitucional en relación con diversos derechos fundamentales, pero, más concretamente, en relación con el derecho a la intimidad del trabajador en sus Sentencias Núms. 98/2000, de 10 abril, y 186/2000, de 10 julio.
Y es que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha venido declarando la plena efectividad de los derechos fundamentales del trabajador en el marco de la relación laboral,pues ésta no puede implicar, en modo alguno, la privación de tales derechos para quienes prestan servicio en las organizaciones productivas, que no son ajenas a los principios y derechos constitucionales que informan el sistema de relaciones de trabajo.
No obstante, el ejercicio de estos derechos admite limitaciones o modulaciones en la medida en que se desenvuelve en el seno de una organización que refleja otros derechos reconocidos constitucionalmente, como son el derecho a la propiedad y la libertad de empresa (véanse los arts. 33 y 38 de la Constitución Española), que imponen la necesaria adaptabilidad para el ejercicio de todos ellos
En todo caso, ha de insistirse en que la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. De este modo, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es preciso constatar, según se deduce, entre otras, de las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 207/1996, de 16 de diciembre, y 37/1998, de 17 de febrero, si cumple los tres requisitos siguientes:
- si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad);
- si es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad);
- si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).
JUEZ SUSTITUTO
