¿CÓMO FUNCIONA LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS ADMINISTRADORES DE UNA SOCIEDAD DE CAPITAL POR LAS DEUDAS SOCIALES?

Según establecían, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 29/04/1998, 12/11/1999, 30/10/2000, 20/12/2000, 26/10/2001 y 25/10/2005, la responsabilidad solidaria que impone a los administradores sociales el artículo 367 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, a diferencia de la acción individual o social que son acciones de responsabilidad por daño, no requiere más que la prueba de los hechos que son presupuesto de su efectividad y se configura como una responsabilidad "cuasi objetiva", entendida, desde luego, como una responsabilidad "ex lege", que no se identifica con la acción fundada en la negligencia de los artículos 236 y siguiente del Real Decreto Legislativo 1/2010, por no ser necesaria una relación de causalidad entre la omisión de los administradores y la deuda social, ni una negligencia distinta de la prevista en el propio precepto, que comenzaría en el momento mismo en que los administradores conocen la situación patrimonial y sin embargo no proceden como dispone el artículo 364 del Real Decreto Legislativo 1/2010 (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 22/12/1999 y 30/10/2000), de forma que la mera pasividad de los administradores traería aparejada su responsabilidad solidaria por obligaciones sociales a modo de "consecuencia objetiva" (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14/04/2000).

Se trata, según se decía en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04/10/2011, de una responsabilidad "ex lege" impregnada de una importante objetivación. Incluso las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 30/04/2008 y 14/05/2008 hablaban  directamente de naturaleza objetiva o cuasi-objetiva.

Ahora bien, ha de significarse que la más moderna doctrina jurisprudencial viene matizando tal aspecto, atemperando la declaración de responsabilidad a la ponderación de las circunstancias concurrentes (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 31/01/2007 y 30/04/2008).

Además, conviene señalar que el Tribunal Supremo, en sus Sentencias de fechas 26/09/2007, 30/06/2010 y 23/02/2011, abandonó la tesis sancionadora de esta responsabilidad.

En suma, el art. 367.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010 hace responsable solidario de las deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución a los administradores de la sociedad cuando, estando incursa en causa de disolución, dejan transcurrir el plazo de dos meses desde que tengan conocimiento de la misma, o debieran tenerlo conforme a la diligencia exigible, sin convocar la junta general para que adopte el correspondiente acuerdo de disolución o las medidas oportunas para su remoción.

JOSE MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

¿QUÉ ES EL "DOLO TESTAMENTARIO"?

Afirmaba el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 09/04/1974, que el "dolo testamentario" consiste el empleo de astucia, maquinación o artificio, dirigidos desviar la libre determinación de las decisiones del testador.

Téngase en cuenta que el art. 673 del C. Civil prevé que: "Será nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude" y que el art. 756.5 del C. Civil establece con rotundidad que: "Son incapaces para suceder por causa de indignidad: el que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo".

Como señalaba la Iltma. Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Alicante, el concepto de "dolo testamentario" no es distinto al del "dolo negocial" definido en el art. 1.269 del  C. Civil ; esto es se trata del uso de palabras o maquinaciones insidiosas para inducir a otro a expresar una voluntad que, sin ellas, no hubiera hecho.

En palabras de la Sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial de Mallorca de fecha 07/06/2016, existe dolo para declarar nulo el testamento cuando con palabras o maquinaciones insidiosas (no es indispensable que tal conducta se despliegue por parte de un posible heredero) se induzca a una persona a otorgar testamento con unas determinadas disposiciones que habrían sido distintas en el caso de no mediar aquél artificio, astucia o maquinación, o revocar un testamento existente y, precisándose, que el dolo sea calificable de grave. 

Señalaba, en relación a la prueba del "dolo testamentario", la Sala Primera, en su Sentencia de fecha 07/01/1975, que: "aún cuando la libertad del consentimiento tenga extraordinaria importancia en materia testamentaria y pueda el acto de disposición de los bienes para después de la muerte, al igual que los demás negocios jurídicos, ser impugnable por engaño doloso, según resulta del explícito precepto contenido en el artículo 673, en relación con la doctrina que sobre el concepto y requisitos del dolo establecen los artículos 1269 y 1270, no ha de perderse de vista que es también interés social fundamentalísimo el de la seguridad jurídica, en razón del cual y de las normas generales que rigen en orden a la prueba, es tesis incontrovertible que el que invoca supuestos vicios de voluntad necesita probarlos debidamente, como un hecho impeditivo de los efectos jurídicos normalmente atribuidos a las declaraciones emitidas en forma legal; y por ello esta Sala, aplicando y salvaguardando tales cánones, no menos que los que gobiernan con un cierto grado de rigidez el funcionamiento de la casación, tiene declarado tantas veces que el dolo no se presume y tiene que probarse por la parte que lo alega, correspondiendo como cuestión de hecho al Tribunal de instancia la apreciación de su existencia".

Razonaba la Iltma. Audiencia Provincial de Toledo, en su Sentencia de fecha 20/05/2013, que: "En este ámbito probatorio el dolo solo puede apreciarse con sus consecuencias inherentes ya citadas cuando conste como existente al tiempo de testar o al menos en periodos inmediatos ( STS 31.3.04 ) debiendo señalarse que actos posteriores por razones posteriores no pueden sin mas ser demostrativos de la existencia de un dolo antecedente, que solo de apreciarse al tiempo de la declaración testamentaria puede producir nulidad (en este sentido STS 26.4.40). Asimismo, en cuanto a la prueba del vicio de la voluntad testamentaria por dolo, es muy común que no existan pruebas directas de la maquinación que se hubiera desplegado, pudiendo apreciarse aun así la existencia de la misma de pruebas indirectas de la conducta captatoria de la voluntad, como sucede en la sentencia apelada, debiendo sentarse que ello supone ex art 386 de la LEC que, partiendo de la existencia de unos hechos probados por acreditación directa, se deduce por un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano la certeza de otro hecho controvertido".

Añadía, en cuanto a la prueba del del "dolo testamentario", la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en su Sentencia de fecha 26/11/2012, que "el dolo puede demostrarse en juicio por cualquier medio probatorio admitido en el ordenamiento jurídico, incluso, por tanto, por presunciones. Pero en todo caso es preciso que quede probada la realidad de hechos o cadena de hechos que al unísono envuelvan la maquinación intencionadamente dirigida a mover en determinado sentido la voluntad del testador (error- vicio provocado). El que invoca supuestos vicios de voluntad necesita probarlos debidamente, como un hecho impeditivo de los efectos jurídicos normalmente atribuidos a las declaraciones emitidas en forma legal".

Como exponía la Iltma. Audiencia Provincial de Álava, en su Sentencia de fecha 05/07/2012, la estimación del dolo como causa determinante de la nulidad de una disposición testamentaria exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

• Empleo por parte de un tercero de artificios o maquinaciones insidiosas con la intención de desviar la voluntad del testador, en su libre determinación, a la hora de disponer de su patrimonio. Los mecanismos utilizados a tal fin son de lo más variado, desde los supuestos de captación o sugestión de su voluntad hasta los de "simulación de conveniencia";
• Que la meritada maquinación insidiosa sea grave, esto es, que tenga la entidad suficiente para viciar la voluntad testamentaria; de ahí que se considere no suficiente el dolos bonus, es decir, las atenciones, los mimos, los especiales cuidados que una persona dispensa a otra para que la misma dirija a su favor la disposición patrimonial mortis causa.
• La existencia de una relación de causalidad entre el hecho doloso y el contenido de la disposición testamentaria.
• El dolo no se presume sino que habrá de ser objeto de cumplido acreditamiento (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 07/01/1975, 22/03/1941 y 10/05/1972).

Por tanto, la existencia del "dolo testamentario"  habrá de ser debidamente probada, si bien no será necesario que la misma resulte del testamento; pudiendo ser acreditada por cualquier medio de prueba, o sea con documentos, con testimonios e incluso con presunciones.

En cuanto a las modalidades que el dolo como vicio testamentario ha de prestarse especial atención a los supuestos de captación o sugestión de la voluntad del testador, referida a inducir al testador a disponer a favor de quien la realiza o a favor de terceros; debiendo destacarse que tal distinción tiende a abandonarse por inútil, toda vez que  ambas conductas son subsumibles dentro de la maquinación dolosa.

Las formas o maneras en que esta captación o sugestión se puede producir son de la más variada índole. Por ello, a los efectos de determinar si concurre un supuesto de captación dolosa de la voluntad testamentaria será esencial considerar las circunstancias subjetivas del testador y, entre ellas, su fortaleza de espíritu.

Así, la eficacia determinante del dolo o la sugestión se habrá de valorar caso por caso, ponderando las circunstancias y especialmente las condiciones de salud física y mental del testador, de su edad, de su predisposición a someterse o no a voluntades ajenas, etc.

Y es que los términos "dolo" o "fraude", que emplea el citado artículo 673, se entienden por la doctrina como matices de un simple vicio de consentimiento, aunque algunos autores contraponen el "fraude (que implica engaño) al "dolo" que no consiste en recurrir precisamente al engaño, sino que puede consistir en maquinaciones y artificios para inclinar en un determinado sentido una voluntad débil llegando a anularla por completo.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO

ALGUNAS NOTAS EN RELACIÓN A LOS TESTAMENTOS

CLASES DE TESTAMENTO

El artículo 676 del C. Civil establece las clases de testamento distinguiendo entre común y especial, añadiendo que el común puede ser ológrafo, abierto o cerrado, el primero de ellos no exige la intervención notarial y los otros dos necesariamente exigen dicha intervención.

Y es que, con arreglo al artículo 678 del C. Civil, se llama ológrafo el testamento cuando el testador lo escribe por sí mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el artículo 688; indicando éste que, para que sea válido este testamento, habrá de estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión de año, mes y día en que se otorgue. 

El testamento otorgado ante testigos cuando el testador se hallare en peligro de muerte, previsto en el art. 700 el C. Civil, constituye una modalidad del testamento abierto, en el que se sustituye la presencia del notario por la de cinco testigos. 

A tal efecto, el art. 679 del C. Civil define este testamento de la siguiente manera: "Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone" y el citado art. 700  añade que, cuando el testador se hallare en inminente peligro de muerte, "puede otorgarse testamento ante cinco testigos idóneos, sin necesidad de Notario". 

En todo caso, al tratarse de un testamento abierto, habrá de cumplirse lo establecido en el art. 695, que exige que el testador manifieste oralmente o por escrito su voluntad ante el Notario, sustituido en este caso por los cinco testigos, que de hecho cumplirán el mismo rol. 

Por su parte, el art. 680 define el testamento cerrado del siguiente modo: "cuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto".

La reforma del Código Civil operada por la Ley 30/1991, de 20 de diciembre, de modificación del Código Civil en materia de testamentos, pretendía, como señalaba su Exposición de Motivos, actualizar las decimonónicas normas reguladoras de la disposición testamentaria ante Notario al desarrollo técnico y social, previendo, entre otras cosas, la identificación del testador por los documentos oficiales, lo cual no existía en el momento de promulgarse la norma original. 

Otra consecuencia fue la reducción de la intervención de los testigos a supuestos muy específicos y concretos. 

Por ello, la regla contenida en el artículo 685 sólo cabe interpretarla en el sentido expresado literalmente en la misma, de forma que cuando dice: "El Notario deberá conocer al testador, y si no lo conociese se identificará su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario, o mediante la utilización de documentos expedidos por las autoridades públicas cuyo objeto sea identificar a las personas", simplemente está ofreciendo una doble alternativa de identificación cuando el Notario no conozca al testador, bien hacerlo mediante testigos, o bien utilizando los documentos de identidad, pero no los dos de forma conjunta. 

A mayor abundamiento ha de recordarse que el artículo 23 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 había previsto la forma de identificación del otorgante en los términos luego recogidos en la reforma del Código Civil de 1991, diciendo que si el Notario desconoce la identidad de las partes, se asegurará de ella utilizando medios supletorios, describiendo a tal fin como tales, y entre otros, la afirmación de dos personas que conozcan al otorgante y sean conocidas del Notario o la a referencia a carnets o documentos de identidad con retrato y firma expedidos por las autoridades públicas, cuyo objeto sea identificar a las personas.

Esto es, la identificación mediante testigos no es más que uno de los medios supletorios para asegurarse de la identidad del testador, pero no el único ni, mucho menos, concurrente con los demás. 

Ha de remarcarse el carácter eminentemente formal y solemne que el testamento tiene en nuestro Derecho, precisando la existencia de una forma escrita -que aquí es requisito "ab substantiam"- y de otros requisitos exigidos para cada especie de las que el testador no puede prescindir, ni sustituir y cuyo incumplimiento acarrea inexorablemente la sanción del artículo 687 del C. Civil, según el que "será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este Capítulo".

Tiene sentada la Sala Primera, entre otras resoluciones, en sus Sentencias de fechas 10/07/1944 y 04/01/1952, la necesidad de que las referidas formalidades sean observadas, como garantía de la realidad del testamento, dada la trascendencia jurídica de este acto por el que una persona dispone de los bienes para después de su muerte. 

Lo cierto es que la jurisprudencia ha intentado mitigar al excesivo rigor del citado artículo 687 al interpretarlo, abriendo una línea antiformalista en aquellos supuestos en que la formalidad omitida tenga un carácter meramente accesorio e intranscendente. 

Así, pese a la sanción de nulidad del precepto, será necesario tener en cuenta la índole de las formalidades omitidas para apreciar, en relación a su transcendencia, el límite dentro del cual pueden considerarse cumplidas, armonizando así la voluntad conocida de un testador con los requisitos externos de su expresión, ya que acudir a una declaración de nulidad del testamento solo estará justificado si la causa alegada resulta inequívoca para llegar a esa solución extrema.

Por otro lado, la nulidad radical del testamento exige que no se hayan observado las formalidades establecidas por el Código Civil teniendo en cuenta las reglas específicas de cada tipo de testamento.

TESTAMENTO OLÓGROFO

El testamento ológrafo está regulado en los artículos 688 a 693, ambos inclusive, del Código Civil. 

Se indica, en el artículo 688, que: "El testamento ológrafo solo podrá otorgarse por personas mayores de edad. / Para que sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue. / Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma. / Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma".

Añade el art. 689 que: "El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo, en los cinco años siguientes al fallecimiento del testador, ante Notario. Este extenderá el acta de protocolización de conformidad con la legislación notarial"

La protocolización del testamento ológrafo se rige por lo establecido en los arts. 690, 691, 692 y 693 del C. Civil y los arts. 61, 62 y 63 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.

Se indica, en el párrafo tercero del artículo 693 del Código Civil y en el artículo 63 de la Ley 15/2015, que aun cuando, en el procedimiento de jurisdicción voluntaria, se hubiere acordado la protocolización del testamento ológrafo, ¨éste podrá ser impugnado en el juicio declarativo que corresponda. 

Señalaba el Tribunal Supremo, en su Sentencia Núm. 368/1998, de 14 de mayo, que: "si bien no es posible reclamar en juicio supuestos derechos con base en un documento que la parte reclamante considera que es un testamento ológrafo, si previamente no ha obtenido la protocolización del mismo en la forma que determinan los artículos 689 y siguientes del Código civil. Ello no obsta para que se pueda obtener la declaración judicial de que un determinado documento es válido y eficaz como testamento ológrafo, lo cual puede pretenderse directamente a través de un juicio declarativo ordinario, sin haber tenido que obtener previamente la protocolización del mismo, como así lo tiene proclamado esta Sala en Sentencias de 31 enero 1911 y 28 enero 1914, la primera de las cuales declara lo siguiente: «...siendo así que esas mismas solemnidades, en lo que tengan de fundamental para hacer constar la voluntad de un testador y su forma legal de expresión, pueden y deben acreditarse, bien en el expediente de jurisdicción voluntaria previsto en el Título 6º., Libro 3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien en el correspondiente juicio contradictorio...», y agregando la segunda que «...no puede admitirse, como se pretende en el recurso, que la no existencia de esa protocolización les prive de su carácter ni obste para que en el procedimiento de juicio ordinario, como se ha hecho en este caso, pueda sostener su validez o solicitar la declaración de nulidad, porque en cuanto a lo primero, así lo reconoció este Tribunal, entre otras, en su Sentencia de 31 enero 1911, declarando la eficacia de disposición testamentaria que no estaba protocolizada...». Pues el juicio declarativo ordinario, con la plenitud de conocimiento que comporta, ofrece mayores garantías de acierto que un acto de jurisdicción voluntaria, cual el que regulan los artículos 689 y siguientes del Código Civil, siempre que, no haya transcurrido el plazo de caducidad que establece el primero de los citados preceptos y, además, en dicho juicio ordinario se dé posibilidad de ser oídos a todos los parientes del testador que relaciona el artículo 692 de dicho Código (el cónyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y los ascendientes y, en defecto de unos y otros, los hermanos)".

TESTAMENTO ABIERTO

Dice el párrafo primero del artículo 694 del C. Civil, que: "El testamento abierto deberá ser otorgado ante Notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento".

A este respecto, la Exposición de Motivos de la Ley 30/1991, de 20 de diciembre , de modificación del Código Civil en materia de testamentos, exponía que dicha reforma legal recogía el deseo generalizado de hacer posible mayor grado de discreción y reserva para un acto tan íntimo como la disposición de última voluntad, suprimiendo como requisito general el concurso de los testigos, con el testador y el Notario, en la formalización del testamento, con determinadas excepciones, contenidas en el artículo 697.1.

Añade el art. 698 del C. CIvil que: "El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario. Redactado por este el testamento con arreglo a ello, y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere será firmado en el acto por el testador que puede hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos". 

En cuanto a la necesidad de procurar dos testigos cuando el otorgante no sabe o no puede leer el testamento, el artículo 697.2 del C. Civil establece que habrán de concurrir dos testigos idóneos: "2º) Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no puede leer por sí el testamento ." 

Esto es, el C. Civil obliga a la presencia de terceros solo si el testador declara no saber o no poder leer por sí el testamento (véase la Sentencia de la Iltma. Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 05/11/2010). 

Y es que siendo la lectura por el propio testador un acto voluntario y renunciable, fácilmente sustituible por el propio Notario mediante su lectura en voz alta, la exigencia sólo se muestra cuando se desea hacer uso de la facultad de leer y no se dispone de ella. 

Recuérdese que el artículo 25.3 de la Ley del Notariado prevé que: "Los Notarios darán fe de haber leído a las partes y a los testigos instrumentales la escritura íntegra, o de haberles permitido que la lean, a su elección, antes de que la firmen y a los de conocimiento lo que a ellos se refiera, y a haber advertido a unos y a otros que tienen el derecho de leerla por sí".

El derecho a leer el testamento es un derecho renunciable. Es innecesaria la constancia de la renuncia del testador a leerlo por sí mismo, por no exigirlo precepto alguno. 

Lo verdaderamente relevante es la advertencia del Notario del derecho que el testador tiene a leer el testamento. Por ello, si realizada la advertencia, el testador no procede a leerlo por sí mismo, lo que sí es esencial es la lectura que deberá realizar el Notario en voz alta, como exige el citado artículo 695.

Decía la Iltma. Audiencia Provincial de Orense, en su Sentencia de fecha 29/09/2014, que la advertencia es una solemnidad del acto, pero su exposición formal no es un requisito del documento, no apareciendo en el Código civil referencia alguna al uso o no de tal derecho y su plasmación formal. 

En todo caso, el verdaderamente obligado a la lectura es el Notario, siendo la finalidad de ello que el testador quede indubitadamente enterado del texto del documento y pueda manifestar su conformidad con el mismo. 

La conformidad deberá ser explícita, pero cualesquiera que sean los términos más o menos amplios, incluyendo el asentimiento a la lectura, no habrá de quedar ninguna duda de la conformidad del testador. 

A este respecto decía el Alto Tribunal español, en su Sentencia de fecha 11/12/2012, que: "Es cierto que la exigencia de la forma en el testamento obedece a la necesidad de salvaguardar la voluntad del testador que debe cumplirse cuando ya ha fallecido y así lo ha afirmado la reciente sentencia de 4 noviembre 2009 . Sin embargo, esta necesidad debe coordinarse con el principio favor testamenti, especialmente cuando en el testamento interviene el Notario, como también se pone de relieve en la mencionada sentencia. En este caso, se hace constar por el funcionario autorizante del testamento, que el propio notario leyó en voz alta el testamento y que el testador se mostró conforme. Pocas dudas quedan, por tanto, de que su declaración de voluntad fue recogida literalmente por el notario, en un testamento de contenido muy simple. Es cierto también que la falta de la forma determina la nulidad del testamento. Pero no nos hallamos aquí ante la ausencia de la forma testamentaria, sino ante la falta de una formalidad que debe concurrir cuando ocurra alguno de los defectos físicos previstos en el artículo 697, 2 CC . La finalidad de la norma es evitar fraudes a una persona cuyas condiciones físicas le impiden enterarse por sí misma del contenido del testamento. Pero al quedar probado que el testador conoció por sí mismo dicho contenido, no puede alegarse la falta de concurrencia de testigos para pedir la nulidad".

Esto es, si el testador no supiera o no pudiera leer, pero si firmar, si procede a firmar el testamento luego de la lectura del mismo en voz alta por el Notario, nada obstará a la validez del mismo. 

Únicamente en el caso de ceguera del testador, sí que será precisa la intervención de testigos que acrediten con su firma que lo leído por ellos y por el Notario es precisamente el testamento que se pone a la firma del otorgante.

El testamento abierto otorgado por persona capaz que sepa y pueda firmar, en el que no conste la referida firma, será nulo, 

La estampación de la firma (del testador o del testigo a su ruego) en el testamento tiene por finalidad declarar la conformidad del testador al contenido de las disposiciones testamentarias que o bien ha leído (el que sepa y quiera) o bien le han sido leídas por el Notario.

En el supuesto de que el testador, que sabiendo firmar, no sepa o no pueda leer no es necesario, si no expresa tal circunstancia, que concurran al acto del otorgamiento dos testigos y ello por cuanto ni es exigido por precepto legal alguno ni resulta necesario al suscribir con su firma y con ello su plena aceptación a las disposiciones testamentarias que previamente le han debido ser leídas por el Notario autorizante.

Por lo que respecta a la intervención del Notario en el otorgamiento de un testamento abierto, y en lo que atañe específicamente a la capacidad del testador, ha de significarse que el artículo 696 del C. Civil señala que " el Notario dará fe de conocer al testador o de haberlo identificado debidamente y, en su defecto, efectuará la declaración prevista en el artículo 686. También hará constar que, a su juicio, se halla el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento". 

Recuérdese que, en relación con ello, el artículo 156.8º del Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado ordena que en toda escritura se indicará, entre otros extremos, "la afirmación a juicio del Notario, y no apoyada en el solo dicho de los otorgantes, de que éstos tienen la capacidad legal o civil necesaria para otorgar el acto o contrato a que la escritura se refiera", y que el artículo 167 del mismo Reglamento dice que "el Notario, en vista de la naturaleza del acto o contrato y de las prescripciones del Derecho sustantivo en orden a la capacidad de las personas, hará constar que, a su juicio, los otorgantes, en el concepto con que intervienen, tienen capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate". 

Con respecto a esas normas reglamentarias, la Dirección General de los Registros y el Notariado explicaba, en sus Resoluciones de fechas 14/02/1994 y 29/04/1994, lo siguiente "es cierto que el cumplimiento de las correspondientes prescripciones reglamentarias no asegura de forma indubitada e incuestionable que el juicio de capacidad se corresponda con la real aptitud mental que presenta la persona enjuiciada al tiempo del otorgamiento, sin embargo, no hay que desconocer los pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la especial relevancia de certidumbre que reviste tal aseveración notarial de capacidad, que alcanza el rango de fuerte presunción 'iuris tantum' y que por consiguiente 'vincula erga omnes', y obliga a pasar por ella en tanto no sea revisada judicialmente".

Dice el art. 699 del C. Civil que: "todas las formalidades expresadas en esta sección se practicarán en un solo acto que comenzará con la lectura del testamento, sin que sea lícita ninguna interrupción, salvo la que pueda ser motivada por algún accidente pasajero". 

Es decir, el acto comenzará con la lectura y terminará con la firma, sin que lógicamente la indicada unidad de acto alcance a la fase preparatoria o de redacción del estamento.

La norma contenida en el art. 705 del C. Civil establece que: "Declarado nulo un testamento abierto por no haberse observado las solemnidades establecidas para cada caso, el Notario que lo haya autorizado será responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan, si la falta procediere de su malicia, o de negligencia o ignorancia inexcusables".

Como se exponía de la Sentencia dictada, en fecha 05/09/1997, por la Iltma. Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de tal precepto resultan las siguientes exigencias: 

• una declaración de nulidad por testamento abierto por no observarse las formalidades o solemnidades establecidas por la Ley en cada caso; 
• el elemento subjetivo de actuación maliciosa, culposa o de ignorancia inexcusable por el Notario; 
• un daño real resarcible; 
• nexo causal entre la conducta dolosa o culposa y el daño patrimonial sufrido.

Por otro lado, el art. 146 del Reglamento Notarial señala que: "El Notario responderá civilmente de los daños y perjuicios ocasionados con su actuación cuando sean debidos a dolo, culpa o ignorancia inexcusable". 

Por lo tanto, la culpa o ignorancia habrán de ser "inexcusables", lo que implica que el canon hermenéutico a tener en cuenta sea el de "culpa grave o lata" que obliga a reparar por omisión de normas  inexcusables o aconsejadas por la más vulgar experiencia (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 11/05/2007 y 29/04/2008), exlcuyendo situaciones de culpa leve o levísima, por no adoptar las precauciones que en cada caso aconsejan las circunstancias de personas, tiempo y lugar (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19/06/1997 y 29/07/2010) 

Conviene significar que ese canon hermeneútico no sólo es conforme a la expresión "inexcusable", sino que además es coherente con el grado de culpa exigido habitualmente a los empleados públicos, como expresa el art. 36.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que dice que: "la Administración instruirá igual procedimiento a las autoridades y demás personal a su servicio por los daños y perjuicios causados en sus bienes o derechos cuando hubiera concurrido dolo, o culpa o negligencia graves".

Es más, la gravedad de la culpa o ignorancia inexcusable, entendidas como culpa grave, habrá de ponderarse en atención a lo que indica el art. 1104 C. CIvil -es decir, "a la naturaleza de la obligación y corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar", y no al resultado a que conduzca, como explicaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/12/2006 en un supuesto de responsabilidad de funcionarios públicos.

Como afirmaba la Iltma. Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava, en su Sentencia de fecha 30/12/2008, una de las condiciones de existencia de tal responsabilidad civil, además de un acto imputable al agente a título del culpa y el resultado o perjuicio, es la denominada "relación de causalidad" con lo cual se expresa que el acto del obligado a indemnizar habrá ser causa, o una de las causas, del resultado dañoso, esto es, entre el acto o comportamiento activo o pasivo del agente y el resultado habrá de darse una relación de causa a efecto.

La doctrina construyó diversas teorías para valorar la causalidad, siendo la primera la de la "equivalencia de las condiciones", según la cual bastaba que la conducta del sujeto fuese uno de los antecedentes del daño para imputarle la responsabilidad. 

Sin embargo, el resultado excesivo de la aplicación estricta de tal teoría vino a corregirse por medio de la teoría de la "causalidad adecuada" conforme a la cual no todos los antecedentes del daño tienen la misma relevancia, éste ha de asociarse a aquél que, según el curso normal de los acontecimientos, haya sido su causa directa e inmediata. Todos los demás, periféricos, serían irrelevantes. 

Únicamente existirá responsabilidad si la conducta culposa es causa normalmente generadora del resultado (causa adecuada).

Más recientemente la doctrina estudia la aplicación de los denominados criterios de "imputación objetiva", tomados de la dogmática penal, según los cuales procede establecer o excluir tal imputación objetiva del resultado, pudiendo destacarse los siguientes:

• el conocido como "riesgo general de la vida", cuando el resultado lesivo puesto en marcha por el sujeto se ve interferido por acontecimientos que comportan riesgos habituales; 
• la llamada "prohibición de regreso", cuando interviene en el curso de los hechos desencadenados por el sujeto la conducta dolosa o gravemente imprudente de tercero, desde la cual no se puede regresar hasta el que desencadenó el curso causal, aunque sea condición sine qua non del daño; 
• el criterio de la "provocación", siempre que pueda imputarse una conducta provocadora irrazonable; 
• el "fin de protección de la norma"; el incremento del riesgo o de la conducta alternativa correcta; 
• los supuestos de "competencia de la víctima", cuando el control de la situación corresponde a la propia víctima.

Como decía el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 06/11/2001, la relación de causalidad habrá de ser probada por el demandante. 

Señalaba la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 22/07/2003 que la responsabilidad se desvanece si el nexo no ha podido concretarse.

Añadía la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24/07/2008 que la causalidad meramente especulativa es insuficiente para justificar la responsabilidad por culpa.

REVOCACIÓN DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

Como exponía la Iltma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en su Sentencia de fecha 03/10/2014, la revocación de las disposiciones testamentarias es consustancial a su naturaleza.

La revocación puede ser expresa (véase el art. 738 del C. Civil) o tácita (véase el art. 739. del C. Civil). Asimismo, el Código contiene normas especiales para la revocación de los testamentos cerrados (véase el art. 742), y para la determinación de la eficacia específica del reconocimiento de un hijo hecho en testamento (art. 741).

Afirmaba la Sala Primera del Alto Tribunal español, en su Sentencia de fecha 17/06/2010, que: "la revocabilidad del testamento es inherente a su concepto, ya que recoge la última voluntad del testador, sólo la última y ésta es variable hasta el momento mismo de la muerte, lo que ya se proclamaba en el Derecho romano: ambulatoria est voluntas defuncti usque ad vitae supremum exitum y se reconoce en el Código civil artículos 737 y siguientes".

Cuando el testamento posterior no se pronuncia expresamente sobre la revocación total o parcial del anterior, el art. 739 estable el principio general de que el testamento anterior queda revocado por el posterior. 

No obstante, la literalidad de la norma ha sido interpretada de forma flexible por la jurisprudencia, que admite la revocación tácita y la compatibilidad de dos testamentos cuando el segundo es meramente accesorio del primero y aparece la voluntad del testador de conservar la eficacia del testamento anterior (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 01/02/1988 07/05/1990 y 14/05/1996).

Tal y como recordaban las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28/07/2009 y 14/05/1996, la voluntad que se exige en el artículo 739 del C. Civil para dejar subsistente un testamento anterior puede ser, no sólo la expresa, sino también la que se deduzca del tenor de ambos testamentos cuando, aplicando las reglas de interpretación que establece el artículo 675, aparezca evidente la intención del testador de mantener o conservar el testamento anterior.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO

ALGUNAS NOTAS EN RELACIÓN A LOS DELITOS SOCIETARIOS

1. FALSEAMIENTO CONTABLE

Establece el art. 290 del C. Penal que: "Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. / Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior".

Este delito ostenta una estructura formal que se plasma en una omisión o falta de observancia de las formalidades legales o reglamentarias, extendiéndose a la falta de diligencia de los dirigentes sociales para cumplir con las obligaciones legales (véase el Auto de Juzgado Central de Instrucción Núm. 4 de la Audiencia Nacional de fecha 11/05/2017).

El objeto material del tipo contenido en el artículo 290 está integrado por las cuentas anuales y todos los documentos que deban reflejar la situación económica o jurídica de la entidad. 

En  la expresión "cuentas anuales" se integran el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria, mientras que en "otros documentos"  se integran el informe de gestión, la propuesta de aplicación de resultado y, en su caso, los contratos y el informe de gestión consolidados (véase la Sentencia de la Iltma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Zamora de fecha 23/06/2017).

Se trata de un delito pluriofensivo de peligro abstracto para el patrimonio y de lesión para la funcionalidad del documento.

Lo cierto es que el tipo del injusto del art. 290 se caracteriza por la exigencia de idoneidad para causar un perjuicio económico a la sociedad, a alguno de sus socios o a un tercero,  a lo que se añade la especialidad de su objeto material y la cualidad del sujeto activo, que son los administradores de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formación.

La conducta típica, falseamiento, se puede concretar tanto a través de conductas positivas como de la ocultación u omisión de datos cuya presencia es imprescindible para reflejar, veraz e íntegramente, la situación jurídica o económica de la entidad (véase la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 02/11/2004).

Además, es necesario que la falsedad se haga de forma idónea para causar un perjuicio económico. Esto es, la falsedad ha de impedir a los sujetos pasivos  conocer la verdadera situación económica de la sociedad. 

De esta forma se pretende asegurar una fiel y transparente información a los interesados sobre los estados contables de las entidades mercantiles, dada la trascendencia y relevancia que para la economía nacional tiene la fiabilidad, veracidad y transparencia del funcionamiento de las sociedades.

Afirmaba el Alto Tribunal, en su Sentencia de fecha 29/06/2002, que el bien jurídico protegido por la norma contenida en al art. 290, no es el privativo de persona alguna, ni tampoco, de modo inmediato al menos, del Estado, sino de la sociedad o comunidad, cuya fe en el tráfico y en la actividad empresarial se perturba, dado el evidente interés de que la actividad mercantil, en todas sus facetas, refleje la realidad de la situación económica de las empresas,.motivo por el que importantes sectores doctrinales consideran que las falsedades han de ser incluidas en el grupo de infracciones contra la comunidad social.

En cuanto a las disposiciones legales que exigen que los documentos mercantiles reflejen de manera exacta y fiel la vida económica de la empresa, pueden destacarse los siguientes:

• el art. 34.2 del C. de Comercio establece que: "Las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica";
• el art. 42 del C. de Comercio prevé que: "1. Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección. / ... / 2. La obligación de formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados no exime a las sociedades integrantes del grupo de formular sus propias cuentas anuales y el informe de gestión correspondiente, conforme a su régimen específico. / 3. La sociedad obligada a formular las cuentas anuales consolidadas deberá incluir en ellas, a las sociedades integrantes del grupo en los términos establecidos en el apartado 1 de este artículo, así como a cualquier empresa dominada por éstas, cualquiera que sea su forma jurídica y con independencia de su domicilio social. / 4. La junta general de la sociedad obligada a formular las cuentas anuales consolidadas deberá designar a los auditores de cuentas que habrán de controlar las cuentas anuales y el informe de gestión del grupo. Los auditores verificarán la concordancia del informe de gestión con las cuentas anuales consolidadas. / 5. Las cuentas consolidadas y el informe de gestión del grupo habrán de someterse a la aprobación de la junta general de la sociedad obligada a consolidar simultáneamente con las cuentas anuales de esta sociedad. Los socios de las sociedades pertenecientes al grupo podrán obtener de la sociedad obligada a formular las cuentas anuales consolidadas los documentos sometidos a la aprobación de la Junta, así como el informe de gestión del grupo y el informe de los auditores. El depósito de las cuentas consolidadas, del informe de gestión del grupo y del informe de los auditores de cuentas en el Registro Mercantil y la publicación del mismo se efectuarán de conformidad con lo establecido para las cuentas anuales de las sociedades anónimas. / 6. Lo dispuesto en la presente sección será de aplicación a los casos en que voluntariamente cualquier persona física o jurídica formule y publique cuentas consolidadas. Igualmente se aplicarán estas normas, en cuanto sea posible, a los supuestos de formulación y publicación de cuentas consolidadas por cualquier persona física o jurídica distinta de las contempladas en el apartado 1 del presente artículo";
• el Título VII del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, establece los criterios de formulación de las cuentas anuales y anuales;
• la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, considera, en su art. 92.g,  infracción muy grave el hecho de "Carecer de la contabilidad exigida legalmente o llevarla con irregularidades esenciales que impidan conocer la situación patrimonial o financiera de la entidad o del grupo consolidable o conglomerado financiero al que pertenezcan";

Nótese que la fidelidad de los balances y cuentas, no sólo es una exigencia legal, sino una obligación profesional de los titulares y responsables de las empresas, que se ve reforzada en los tiempos actuales por la libertad de mercados y por la libre competencia (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 867/2002, de 29 de julio).

Tales documentos tienen por objeto salvaguardar la seguridad jurídica y la confianza legítima de todos los sectores sociales y financieros, interesados en la realidad de la situación económica de las empresas, con las que establecen relaciones comerciales.

Añade el Tribunal Supremo, en la citada Sentencia Núm. 867/2002, que una sistemática distorsión de la información constituye una seria amenaza para la confianza en el propio sistema económico, creando riesgos de desestabilización de incalculables consecuencias. 

Es por ello que la intervención del Derecho Penal, en los supuestos en que las cuentas y balances no responden a la verdadera situación de las empresas, está plenamente justificada ya que se estaría produciendo  una actividad falsaria, que alterando elementos esenciales de documentos mercantiles, lesionaría y vulneraría bienes jurídicos, que no pueden quedar desamparados, pues afectan a los intereses de la comunidad.

Recuérdese que  el artículo 237 del Real Decreto Legislativo 1/2010 establece la responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración de la Sociedad por los acuerdos adoptados, excluyéndola únicamente  en el supuesto de que desconocieran la existencia del acto lesivo o, conociéndola hubieran hecho todo lo conveniente para evitar el daño, o, en otro caso, se hubieran opuesto a él; se entiende, si carecieran de facultades para evitarlo.

En consonancia con esta previsión legal expresa, la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 867/2002 afirmaba que no existe ninguna razón de peso para excluir la responsabilidad penal del superior que conoce la ejecución del acto antijurídico del inferior, cometido, tanto dentro del ámbito de las funciones de este último como de las facultades de supervisión del superior, y, pudiendo hacerlo, no ejerce sus facultades de control o no actúa para evitarlo. Dicho con otras palabras: la responsabilidad penal alcanza al superior que elige permanecer pasivo sin requerir más información y sin ejercer sus facultades superiores.

En relación a la responsabilidad por omisión en estructuras organizadas, afirmaba la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su Sentencia Núm. 234/2010, de 11 de marzo, se indicaba que las actividades peligrosas pueden exigir de los superiores una mayor vigilancia respecto al cumplimiento de las normas y de las órdenes emitidas para evitar el daño manteniendo el riesgo dentro de los límites permitidos, que aquellas otras que ordinariamente no son creadoras de riesgo para intereses ajenos. Aun en estos supuestos puede establecerse una excepción cuando existan datos que indiquen al superior un incremento del peligro que lo sitúe en el marco de lo no permitido.

Esto es, aun cuando se trate de actividades o actuaciones que ordinariamente no generan peligro para terceros, si en el supuesto concreto el directivo conoce la existencia del riesgo generado y la alta probabilidad de que supere el límite del jurídicamente permitido, no puede escudarse en la pasividad para salvar su responsabilidad.

En consecuencia, el directivo que disponga de datos suficientes para saber que la conducta de sus subordinados, ejecutada en el ámbito de sus funciones y en el marco de su poder de dirección, crea un riesgo jurídicamente desaprobado, será responsable por omisión si no ejerce las facultades de control que le corresponden sobre el subordinado y su actividad, o no actúa para impedirla.

Téngase en cuenta que el  ejercicio de esas facultades de control sobre la conducta del subordinado no son renunciables unilateralmente Así el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 23/04/1992, significaba que "los alcances del deber de garantía dependen de la Ley que los impone y no de la voluntad de aceptarlos limitadamente de aquel al que tales deberes incumben".

Ha de significarse, en lo que atañe a la relación existente entre el art. 290 y los arts. 390 a 392 del C. Penal, que  la Consulta de la Fiscalía General del Estado Núm. 15/1997, de 16 de diciembre, destacó que, en la falsedad de documento mercantil cometida por particular, la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. destipficó la llamada falsedad ideológica del número cuarto del art. 390, que el verbo "falsearen" empleado por el art. 290 se refiere y comprende todas las modalidades falsarias del 390, incluida la del número cuarto; que si concurrieren los art. 290 y 392 se resolverá en favor del 290 por razón del principio de especialidad y, si no fuera aplicable éste por falta de algún requisito típico, lo sería el de falsedad del art. 392 pero referido a una de las tres primeras modalidades del art. 390, no la ideológica.

2. IMPOSICIÓN DE ACUERDOS ABUSIVOS

Como se exponía en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04/03/2010, el delito societario previsto en el artículo 291 del C. Penal se caracteriza por constituir una criminalización de determinadas conductas societarias cuando los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieran acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la sociedad, lo que equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos (véase el art. 7.2 del C. Civil).

A este respecto ha de recordarse que el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, establece que podrán ser impugnados los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

El citado artículo 291 parte de la adopción de un acuerdo obtenido lícitamente pero que ha de calificarse de abusivo, y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno (el de los socios que constituyen la mayoría) en perjuicio de la minoría y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad.

Esto es, será atípica la concurrencia del mencionado ánimo de lucro con un resultado beneficioso para los intereses societarios, con independencia de que la minoría se vea perjudicada.

En suma, la esencia de la conducta típica está constituida por el abuso de la mayoría en beneficio propio y exclusivo. 

No obstante, ha de matizarse que, tal y como se señalaba por la Iltma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Baleares, en su Sentencia de fecha 15/11/2016,  el artículo 291 parte de la adopción de un acuerdo obtenido lícitamente pero que debe calificarse de abusivo.m y la adopción de un acuerdo viene a ser, en principio, incompatible con la omisión del mismo.

Para apreciar indicios delictivos de una actuación abusiva subsumible en el referido art. 291 no es suficiente con dictar un acuerdo en el que se expulse de la misma a uno de los socios, sino que deben describirse datos objetivos susceptibles de constatar que ese acuerdo mayoritario se ha dictado de forma sustancialmente arbitraria y sin fundamento material alguno, de forma que no resulte justificado que los socios mayoritarios sacrifiquen injustificadamente los intereses patrimoniales de los socios minoritarios sin beneficio para la entidad (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02/11/2012).


Téngase en cuenta que, como se indicaba por la Sentencia dictada por la Iltma. Audi8encia Provincial de Granada de fecha 12/07/2016, para que la conducta resulte delictiva se requiere que en tal acuerdo concurran dos requisitos:

• uno doloso: el ánimo de lucro, propio o ajeno;
• otro económico, que se desdobla en dos aspectos, el positivo: el perjuicio de los demás socios y el otro negativo: que no suponga beneficio para la Empresa. 

Por tanto, se exigen elementos objetivos y subjetivos. Como elementos objetivos hay que señalar las siguientes: 

• imponer acuerdos;
• que tales acuerdos sean abusivos; 
• que el autor se aproveche (prevalimiento) de una posición preexistente de desigualdad en la formación de las mayorías; 
• que se ocasionen perjuicios para los otros socios, 
• que no reporte beneficio alguno para la sociedad. 

Los elementos subjetivos están integrados por los siguientes: 

• el dolo genérico, es decir, que el autor del delito tenga conciencia y quiera cada uno de los datos objetivos antes señalados;
• un elemento subjetivo del injusto, consistente en que actúe movido por ánimo de lucro. 

Esto es, se trata de un delito doblemente doloso, en la configuración del acuerdo abusivo y en el ánimo de lucro que lo alienta. 

Como se decía más arriba, se trata de un acuerdo obtenido lícitamente, pero que ha de calificarse de abusivo, y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de la minoría, y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad, siendo distinto el concepto de "acuerdo abusivo" en la Ley de Sociedades de Capital y en el Código Penal.

Lo cierto es que el delito societario previsto en el art. 210 ha sido calificado como especial y de peligro concreto, que no exige la existencia de un perjuicio real, bastando para su consumación la adopción del acuerdo abusivo. 

Y es que la interdicción del abuso tiene por objeto sancionar aquellos actos que sobrepasen manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, por su intención, objeto o circunstancias. 

Por ello, la distinción entre el abuso que haya de ser sancionado en la vía civil o mercantil y el comprendido en el artículo 291 del C. Penal únicamente podrá realizarse ponderando los elementos típicos descritos en este último, ya señalados anteriormente. 

Partiendo de su presencia y de la licitud formal en la adopción del acuerdo, la intención del agente habrá de responder, además, a un exclusivo ánimo de lucro propio o ajeno . 

Ello equivaldrá a considerar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para verificar si el ejercicio del derecho sobrepasa manifiestamente sus límites normales (véase la  Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04/03/2010).

3. IMPOSICIÓN DE ACUERDOS LESIVOS CON MAYORÍAS FICTICIAS

Destacaba la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, en su Auto de fecha 20/05/2014, que artículo 292 del C. Penal tipifica la conducta de quienes impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante.

Esto es; se trata de un tipo que contempla dos conducta alternativas: 

• la imposición de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, que ha sido obtenida ilegalmente; 
• aprovecharse para sí o para un tercero de dicho acuerdo lesivo.

Además, la conducta deberá ser realizada en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios. 

En efecto, como señalaba la Sala Segunda del Alto Tribunal español, en su Sentencia Núm. 1032/2013, de 19 de diciembre, que el elemento fundamental del tipo del artículo 292 viene constituido por un acuerdo lesivo para la propia sociedad en cuyo seno se adopta o para uno de sus socios.

Sin embargo, ha de matizarse no es suficiente con imponer un acuerdo lesivo, sino que el núcleo del desvalor de la acción que el tipo contempla viene constituido por la utilización de una mayoría ficticia para la adopción del acuerdo, que tiene que haber sido conseguida por los medios ilícitos que vienen expresamente mencionados en el tipo o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, tal como prevé la cláusula abierta con la que se cierra el precepto.

4. OBSTRUCCIÓN DEL EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE LOS SOCIOS


Dice el art. 293 del C. Penal que: "Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses".


Se trata de una infracción de mera inactividad, o bien obstativa, frente a los socios siendo de efecto permanente, lo que supone  que su consumación se prolongará en el tiempo mientras el administrador, que desoye los requerimientos de los socios, no cumpla con las obligaciones que le vienen impuestas por la legislación mercantil.

Ahora bien, las conductas abarcadas por el tipo previsto en el art. 293 del C. Penal no pueden ser definidas a partir de un automatismo en la penalización de todo aquello que no se ajuste a las exigencias del Derecho Mercantil, sobre todo, cuando éste está dotado de mecanismos de reparación igual de eficaces y, lo que es más importante, sin los efectos añadidos que son propios de toda condena penal. 

El art. 293 tutela los derechos económicos y políticos propios de la condición de socio, de acuerdo con la normativa extrapenal reguladora de los derechos inherentes a dicha condición. 

Es cierto que no se refiere a todos, pero sí a los derechos mínimos del accionista, de acuerdo con el art. 93 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. 

Así, son derechos tutelados de naturaleza económico patrimonial:

• el derecho a participar en los beneficios;  
• el derecho a participar en la cuota de liquidación;
• el derecho  de suscripción preferente;

Son derechos políticos: los de información y asistencia y voto en la juntas generales. 

Con ello se pretende velar por el correcto funcionamiento de los órganos de administración de las sociedades, protegiendo los resortes de control de la gestión social de los accionistas y socios. Ello se enmarca en el contenido de las Directivas comunitarias correspondientes (especialmente la Cuarta Directiva).

Por ello, en la interpretación del tipo penal que sanciona el menoscabo del derecho de información que asiste a todo socio, no cabe una metodología mimética que se desentienda de la verdadera intencionalidad y trascendencia lesiva de la acción atribuida al socio incumplidor (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 91/2013, de 1 de febrero).

Es más, en la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 650/2003, de 9 de mayo, se decía que la restricción deberá alcanzarse a través de una interpretación del precepto sujeta a su fundamentación material, en el triple ámbito del objeto, de la conducta típica y del elemento normativo ("sin causa legal"). 

En el ámbito del objeto material habrá de tenerse en cuenta que  los derechos tutelados en el precepto no son absolutos ni ilimitados.

En lo que se refiere al derecho de información, ha de decirse que su extensión y modalidades de ejercicio tiene el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. 

Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto, como sucede con los prevenidos en los siguientes preceptos del Real Decreto Legislativo 1/2010:

• art. 196, referido al derecho de información en la sociedad de responsabilidad limitada, que prevé que: "1. Los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. / 2. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social. / 3. No procederá la denegación de la información cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social";
• art. 197, referido al derecho de información en la sociedad anónima, que prevé que: "1. Hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, los accionistas podrán solicitar de los administradores las informaciones o aclaraciones que estimen precisas acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, o formular por escrito las preguntas que consideren pertinentes. / Los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general. / 2. Durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Si el derecho del accionista no se pudiera satisfacer en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar la información solicitada por escrito, dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta. / 3. Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo que esa información sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio, o existan razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extrasociales o su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades vinculadas. / 4. La información solicitada no podrá denegarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social. Los estatutos podrán fijar un porcentaje menor, siempre que sea superior al cinco por ciento del capital social. / 5. La vulneración del derecho de información previsto en el apartado 2 solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general. / 6. En el supuesto de utilización abusiva o perjudicial de la información solicitada, el socio será responsable de los daños y perjuicios causados".

Lógicamente el art. 293  no penaliza cualquier comportamiento que meramente dificulte el ejercicio de los referidos derechos del socio, lo que podrá constituir un ilícito mercantil. 

Se requiere expresamente "negar", que en este contexto equivale a desconocer dichos derechos, o " impedir", que equivale a imposibilitar. 

Por consiguiente, cuando el derecho se reconoce y se atiende, proporcionando al socio una información básicamente correcta, las alegaciones sobre demoras, omisiones o simples dificultades habrán de quedar al margen del comportamiento típico, sin perjuicio de la responsabilidad que proceda en el ámbito mercantil.

Por lo que se refiere al elemento normativo "sin causa legal", tampoco es exigible un análisis riguroso de la cobertura mercantil de los supuestos en que los administradores se amparen expresamente en una causa legal reconocida, sino que basta para excluir la responsabilidad en el ámbito penal que dicha causa resulte razonablemente aplicable, y no manifiestamente abusiva. 

Cuando los administradores no desconocen el derecho ni impiden su ejercicio, y únicamente lo limitan amparándose en una causa expresamente reconocida en la Ley, los supuestos en los que resulta jurídicamente dudoso el ámbito de concurrencia de la causa legal deben quedar al margen del Derecho Penal.

Y ello es así porque el comportamiento típico exige que se actúe sin causa legal, por lo que el tipo se limita a supuestos en los que los administradores nieguen o impidan el derecho sin alegar causa alguna, a aquéllos en que alegan una causa legalmente inexistente o a aquéllos en que la alegación de una causa legal sea manifiestamente abusiva.

En el citado precepto no se precisa cuales sean los concretos actos de denegación de información que puedan resultar típicos penalmente, el referido art. 292 cita simplemente "....el ejercicio de los derechos de información....", ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza de "última ratio" que tiene la sanción penal y unido a ello, el principio de intervención mínima que tiende a reservar al sistema de justicia penal la retaguardia en la defensa de los bienes jurídicos atacados por el infractor, ha de entenderse, tal y como afirmaba el Tribunal Supremo, en su Sentencia Núm. 330/2013, de 20 de marzo, que no toda "sic et simpliciter" negativa de información puede constituir la acción típica del delito socitario del art. 293;  solo cuando la negativa de la información solicitada supusiera una efectiva limitación de la condición de socio se estará dentro del ámbito penal. 

Habrá de tratarse de una negativa clara y rotunda, por lo que quedarán extramuros del tipo las meras dificultades, demoras u omisiones que impidan a la postre la información solicitada. 

Por ello, tampoco se exigirá que la negativa sea reiterada, pues el tipo no lo exige, si bien habrá de decirse que la reiteración en la negativa facilitará la acreditación de la conculcación del derecho de información (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 26/11/2002 y 26/06/2012)

Por otro lado, creo conveniente significar el tipo penal del art. 293 no exige perjuicio patrimonial alguno toda vez que el legislador no lo exige, aunque sí se exige una idoneidad lesiva para el patrimonio del socio concernido

En suma, la esencialidad del derecho de información queda fuera de toda duda, no sólo por su reconocimiento expreso en los arts. 196 y 197 de del Real Decreto Legislativo 1/2010,  sino porque se erige en presupuesto ineludible, a través del ejercicio del voto en las juntas generales, del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad. 

Y en lo que atañe a los derechos de participación en la gestión o control de la actividad social, ha de decirse que comprenden los derechos de asistencia y voto en las juntas generales, que en la doctrina han sido conceptuados como los fundamentales del accionista, pues mediante ellos se interviene e influye en la adopción de los acuerdos sociales, se elige quienes dirigen y representan a la sociedad y, finalmente, se controla o puede controlar la situación de la explotación de la empresa de la que es titular la sociedad.

Por todo lo anterior,  habrá de reiterarse que el comportamiento típico previsto en el expresado art. 293 consistirá en negar o impedir a un socio, sin causa legal, el derecho de los ejercicios arriba mencionados, configurándose dicha negativa o impedimento como  dolosos y alzándose la  exigencia típica de que no exista causa legal que justifique la negación o impedimento de los derechos como única barrera a la intervención penal.


5. OBSTRUCCIÓN A LA LABOR DE INSPECCIÓN DE LOS ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS

Este art. 294 del C. Penal castiga penalmente a los administradores de cualquier sociedad "sometida o que actúe en mercados sujetos a supervisión administrativa" que "negaren o impidieren la actuación de las personas, órganos o entidades inspectoras o supervisoras". 

Lo que dicho precepto protege es la actividad de control de los órganos administrativos que tienen atribuidas facultades supervisoras e inspectoras sobre determinadas sociedades. 

El bien jurídico protegido, además de la protección del orden económico general, es de naturaleza administrativa, se tutela un interés del que es titular la Administración, que a través de comportamientos prohibidos ve entorpecida su actividad supervisora y menoscabada su propia autoridad. 

Es decir, el tipo penal no protege de forma inmediata ni los intereses de la propia sociedad, ni de los socios o ni de terceros relacionados con ella. 

Es más, este delito se cometería, tal y como se razonaba en la Sentencia dictada por la Iltma. Sección 3ª  de la Audiencia Provincial de Santander de fecha 29/05/2009,  incluso por un administrador modélico en su actuación de cara a la sociedad y a los socios que, sin embargo, no permitiese la actuación inspectora o supervisora de la Administración. 

Lógicamente tanto la doctrina como la jurisprudencia postulan la interpretación más restrictiva posible de este precepto, a la vista del completo sistema de infracciones y sanciones administrativas previsto en la legislación administrativa a que remite el precepto, que podría dar lugar a continuas infracciones del principio non bis in idem; en preceptos como éste se postula el carácter de ultima ratio del Derecho Penal y se recuerda el principio de intervención mínima.

Cuando el artículo 294 alude a "sociedades sometidas o que actúan en mercados sujetos a supervisión administrativa" está refiriéndose a unas sociedades muy concretas. El término "supervisión" posee un significado propio de relación especial de sujección, no subsumible en el genérico de la clásica función de policía por parte de la Administración. 

En la práctica dicho control estaría circunscrito a aquéllas sociedades que operan en el mercado financiero y que desarrollan una actividad especialmente reglamentada, sometida a un régimen particular de intervención administrativa directa, como pueden ser las siguientes:

• actividades de seguros, que se rigen por lo previsto en la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras;
• actividades crediticias, que se rigen por lo previsto en la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito;
• actividades del mercado de valores, que se rigen por lo previsto en el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores.

En ese sentido, las entidades inspectoras, interventoras o supervisoras más relevantes son las siguientes:

• el Banco de España;
• la Comisión Nacional del Mercado de Valores;
• el Ministerio de Economía;
• las Comunidades Autónomas;
• las sociedades rectoras de las Bolsas de Valores. 

Y no se incluirían en ellas las labores de vigilancia y policía que ostenta la Administración general, la Agencia Tributaria, la Inspección de Trabajo o similares.

El comportamiento típico consistirá en "negar" o "impedir" tales labores inspectoras. Adviértase que tanto "negar" como "impedir" son verbos que reflejan una actitud deliberadamente obstativa. 

"Negar" es definido en la cuarta acepción del Diccionario de la Lengua Española como "Prohibir o vedar, impedir o estorbar", e "impedir", en su primera acepción, como "Estorbar o imposibilitar la ejecución de algo".

La acción típica también se conformaría no sólo mediante acción, sino también mediante omisión, y la "obstaculización" igualmente sería acción reprochable penalmente, siempre que esa "obstaculización" fuere firme y reiterada, y se tradujera en una verdadera imposibilidad de llevar a efecto la inspección o supervisión. 

Esto es, no cualquier activiidad refractaria al control administrativo resulta criminalizada, pues el tipo penal del art. 294 exige la obstaculización firme o el impedimento absoluto.

6. DISPOSICIONES COMUNES

Dice el art. 296 del C. Penal que: "1. Los hechos descritos en el presente capítulo, sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal. / 2. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas".

Este precepto configura la denuncia previa como requisito general de perseguibilidad de todos los delitos societarios, convierte en semipública la persecución de tales delitos y es una consecuencia del principio de intervención mínima del Derecho Penal en este ámbito delictivo (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 620/2004, de 4 de junio).

De este modo, la regla general es que para perseguir los delitos societarios que se contienen en los arts. 290 a 295 hará falta la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

Según afirmaba la Ilmta. Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, en Sentencia de fecha 27/07/2017, agraviado o perjudicado es aquél  que dentro de la sociedad hayan sufrido menoscabo económico directa o indirectamente, o el titular del bien jurídico afectado.

En la medida en que la mayoría de los delitos societarios los deben cometer los administradores de hecho o de derecho, lo habitual es que la denuncia, o en su caso la querella, la interponga un socio, que será el perjudicado o agraviado.

Es más, según razonaba la Iltma.Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Auto de fecha 23/09/2004, que la condición de perjudicado o agraviado únicamente la pueden tener los socios, además de otras personas, todas ellas vinculadas o relacionadas con la sociedad, pero no terceros extraños a la misma, que no estarían legitimados para ejercitar la acción penal por dichos delitos.

La excepción se produce, ex art. 296.2 del C. Penal, cuando se esté ante un delito societario que afecte a los intereses generales o una pluralidad de personas, en cuyo caso se estará ante un delito público perseguible de oficio.

La jurisprudencia mayoritaria sostiene que el concepto "interés general" ha de interpretarse como una referencia a los intereses económicos de amplios sectores de la población o de sectores especialmente relevantes o trascendentes para el correcto funcionamiento de la economía general; y el concepto "pluralidad de personas" debe interpretarse en el sentido de "multiplicidad", referido a muchas personas o a un número considerable de ellas (véanse, entre otras, la Sentencia de la Iltma. Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Almeria de fecha 05/05/2003 y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04/06/2004).

Conviene significar que, salvo en los supuestos excepcionales de concurso ideal de delitos del art. 77.1 del Código Penal, usualmente los mismos hechos no son constitutivos a la vez de varios delitos, sino solo de uno.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO