CLASES DE TESTAMENTO
El artículo 676 del C. Civil establece las clases de testamento distinguiendo entre común y especial, añadiendo que el común puede ser ológrafo, abierto o cerrado, el primero de ellos no exige la intervención notarial y los otros dos necesariamente exigen dicha intervención.
Y es que, con arreglo al artículo 678 del C. Civil, se llama ológrafo el testamento cuando el testador lo escribe por sí mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el artículo 688; indicando éste que, para que sea válido este testamento, habrá de estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión de año, mes y día en que se otorgue.
El testamento otorgado ante testigos cuando el testador se hallare en peligro de muerte, previsto en el art. 700 el C. Civil, constituye una modalidad del testamento abierto, en el que se sustituye la presencia del notario por la de cinco testigos.
A tal efecto, el art. 679 del C. Civil define este testamento de la siguiente manera: "Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone" y el citado art. 700 añade que, cuando el testador se hallare en inminente peligro de muerte, "puede otorgarse testamento ante cinco testigos idóneos, sin necesidad de Notario".
En todo caso, al tratarse de un testamento abierto, habrá de cumplirse lo establecido en el art. 695, que exige que el testador manifieste oralmente o por escrito su voluntad ante el Notario, sustituido en este caso por los cinco testigos, que de hecho cumplirán el mismo rol.
Por su parte, el art. 680 define el testamento cerrado del siguiente modo: "cuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto".
La reforma del Código Civil operada por la Ley 30/1991, de 20 de diciembre, de modificación del Código Civil en materia de testamentos, pretendía, como señalaba su Exposición de Motivos, actualizar las decimonónicas normas reguladoras de la disposición testamentaria ante Notario al desarrollo técnico y social, previendo, entre otras cosas, la identificación del testador por los documentos oficiales, lo cual no existía en el momento de promulgarse la norma original.
Otra consecuencia fue la reducción de la intervención de los testigos a supuestos muy específicos y concretos.
Por ello, la regla contenida en el artículo 685 sólo cabe interpretarla en el sentido expresado literalmente en la misma, de forma que cuando dice: "El Notario deberá conocer al testador, y si no lo conociese se identificará su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario, o mediante la utilización de documentos expedidos por las autoridades públicas cuyo objeto sea identificar a las personas", simplemente está ofreciendo una doble alternativa de identificación cuando el Notario no conozca al testador, bien hacerlo mediante testigos, o bien utilizando los documentos de identidad, pero no los dos de forma conjunta.
A mayor abundamiento ha de recordarse que el artículo 23 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 había previsto la forma de identificación del otorgante en los términos luego recogidos en la reforma del Código Civil de 1991, diciendo que si el Notario desconoce la identidad de las partes, se asegurará de ella utilizando medios supletorios, describiendo a tal fin como tales, y entre otros, la afirmación de dos personas que conozcan al otorgante y sean conocidas del Notario o la a referencia a carnets o documentos de identidad con retrato y firma expedidos por las autoridades públicas, cuyo objeto sea identificar a las personas.
Esto es, la identificación mediante testigos no es más que uno de los medios supletorios para asegurarse de la identidad del testador, pero no el único ni, mucho menos, concurrente con los demás.
Ha de remarcarse el carácter eminentemente formal y solemne que el testamento tiene en nuestro Derecho, precisando la existencia de una forma escrita -que aquí es requisito "ab substantiam"- y de otros requisitos exigidos para cada especie de las que el testador no puede prescindir, ni sustituir y cuyo incumplimiento acarrea inexorablemente la sanción del artículo 687 del C. Civil, según el que "será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este Capítulo".
Tiene sentada la Sala Primera, entre otras resoluciones, en sus Sentencias de fechas 10/07/1944 y 04/01/1952, la necesidad de que las referidas formalidades sean observadas, como garantía de la realidad del testamento, dada la trascendencia jurídica de este acto por el que una persona dispone de los bienes para después de su muerte.
Lo cierto es que la jurisprudencia ha intentado mitigar al excesivo rigor del citado artículo 687 al interpretarlo, abriendo una línea antiformalista en aquellos supuestos en que la formalidad omitida tenga un carácter meramente accesorio e intranscendente.
Así, pese a la sanción de nulidad del precepto, será necesario tener en cuenta la índole de las formalidades omitidas para apreciar, en relación a su transcendencia, el límite dentro del cual pueden considerarse cumplidas, armonizando así la voluntad conocida de un testador con los requisitos externos de su expresión, ya que acudir a una declaración de nulidad del testamento solo estará justificado si la causa alegada resulta inequívoca para llegar a esa solución extrema.
Por otro lado, la nulidad radical del testamento exige que no se hayan observado las formalidades establecidas por el Código Civil teniendo en cuenta las reglas específicas de cada tipo de testamento.
TESTAMENTO OLÓGROFO
El testamento ológrafo está regulado en los artículos 688 a 693, ambos inclusive, del Código Civil.
Se indica, en el artículo 688, que: "El testamento ológrafo solo podrá otorgarse por personas mayores de edad. / Para que sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue. / Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma. / Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma".
Añade el art. 689 que: "El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo, en los cinco años siguientes al fallecimiento del testador, ante Notario. Este extenderá el acta de protocolización de conformidad con la legislación notarial"
La protocolización del testamento ológrafo se rige por lo establecido en los arts. 690, 691, 692 y 693 del C. Civil y los arts. 61, 62 y 63 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.
Se indica, en el párrafo tercero del artículo 693 del Código Civil y en el artículo 63 de la Ley 15/2015, que aun cuando, en el procedimiento de jurisdicción voluntaria, se hubiere acordado la protocolización del testamento ológrafo, ¨éste podrá ser impugnado en el juicio declarativo que corresponda.
Señalaba el Tribunal Supremo, en su Sentencia Núm. 368/1998, de 14 de mayo, que: "si bien no es posible reclamar en juicio supuestos derechos con base en un documento que la parte reclamante considera que es un testamento ológrafo, si previamente no ha obtenido la protocolización del mismo en la forma que determinan los artículos 689 y siguientes del Código civil. Ello no obsta para que se pueda obtener la declaración judicial de que un determinado documento es válido y eficaz como testamento ológrafo, lo cual puede pretenderse directamente a través de un juicio declarativo ordinario, sin haber tenido que obtener previamente la protocolización del mismo, como así lo tiene proclamado esta Sala en Sentencias de 31 enero 1911 y 28 enero 1914, la primera de las cuales declara lo siguiente: «...siendo así que esas mismas solemnidades, en lo que tengan de fundamental para hacer constar la voluntad de un testador y su forma legal de expresión, pueden y deben acreditarse, bien en el expediente de jurisdicción voluntaria previsto en el Título 6º., Libro 3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien en el correspondiente juicio contradictorio...», y agregando la segunda que «...no puede admitirse, como se pretende en el recurso, que la no existencia de esa protocolización les prive de su carácter ni obste para que en el procedimiento de juicio ordinario, como se ha hecho en este caso, pueda sostener su validez o solicitar la declaración de nulidad, porque en cuanto a lo primero, así lo reconoció este Tribunal, entre otras, en su Sentencia de 31 enero 1911, declarando la eficacia de disposición testamentaria que no estaba protocolizada...». Pues el juicio declarativo ordinario, con la plenitud de conocimiento que comporta, ofrece mayores garantías de acierto que un acto de jurisdicción voluntaria, cual el que regulan los artículos 689 y siguientes del Código Civil, siempre que, no haya transcurrido el plazo de caducidad que establece el primero de los citados preceptos y, además, en dicho juicio ordinario se dé posibilidad de ser oídos a todos los parientes del testador que relaciona el artículo 692 de dicho Código (el cónyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y los ascendientes y, en defecto de unos y otros, los hermanos)".
TESTAMENTO ABIERTO
Dice el párrafo primero del artículo 694 del C. Civil, que: "El testamento abierto deberá ser otorgado ante Notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento".
A este respecto, la Exposición de Motivos de la Ley 30/1991, de 20 de diciembre , de modificación del Código Civil en materia de testamentos, exponía que dicha reforma legal recogía el deseo generalizado de hacer posible mayor grado de discreción y reserva para un acto tan íntimo como la disposición de última voluntad, suprimiendo como requisito general el concurso de los testigos, con el testador y el Notario, en la formalización del testamento, con determinadas excepciones, contenidas en el artículo 697.1.
Añade el art. 698 del C. CIvil que: "El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario. Redactado por este el testamento con arreglo a ello, y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere será firmado en el acto por el testador que puede hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos".
En cuanto a la necesidad de procurar dos testigos cuando el otorgante no sabe o no puede leer el testamento, el artículo 697.2 del C. Civil establece que habrán de concurrir dos testigos idóneos: "2º) Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no puede leer por sí el testamento ."
Esto es, el C. Civil obliga a la presencia de terceros solo si el testador declara no saber o no poder leer por sí el testamento (véase la Sentencia de la Iltma. Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 05/11/2010).
Y es que siendo la lectura por el propio testador un acto voluntario y renunciable, fácilmente sustituible por el propio Notario mediante su lectura en voz alta, la exigencia sólo se muestra cuando se desea hacer uso de la facultad de leer y no se dispone de ella.
Recuérdese que el artículo 25.3 de la Ley del Notariado prevé que: "Los Notarios darán fe de haber leído a las partes y a los testigos instrumentales la escritura íntegra, o de haberles permitido que la lean, a su elección, antes de que la firmen y a los de conocimiento lo que a ellos se refiera, y a haber advertido a unos y a otros que tienen el derecho de leerla por sí".
El derecho a leer el testamento es un derecho renunciable. Es innecesaria la constancia de la renuncia del testador a leerlo por sí mismo, por no exigirlo precepto alguno.
Lo verdaderamente relevante es la advertencia del Notario del derecho que el testador tiene a leer el testamento. Por ello, si realizada la advertencia, el testador no procede a leerlo por sí mismo, lo que sí es esencial es la lectura que deberá realizar el Notario en voz alta, como exige el citado artículo 695.
Decía la Iltma. Audiencia Provincial de Orense, en su Sentencia de fecha 29/09/2014, que la advertencia es una solemnidad del acto, pero su exposición formal no es un requisito del documento, no apareciendo en el Código civil referencia alguna al uso o no de tal derecho y su plasmación formal.
En todo caso, el verdaderamente obligado a la lectura es el Notario, siendo la finalidad de ello que el testador quede indubitadamente enterado del texto del documento y pueda manifestar su conformidad con el mismo.
La conformidad deberá ser explícita, pero cualesquiera que sean los términos más o menos amplios, incluyendo el asentimiento a la lectura, no habrá de quedar ninguna duda de la conformidad del testador.
A este respecto decía el Alto Tribunal español, en su Sentencia de fecha 11/12/2012, que: "Es cierto que la exigencia de la forma en el testamento obedece a la necesidad de salvaguardar la voluntad del testador que debe cumplirse cuando ya ha fallecido y así lo ha afirmado la reciente sentencia de 4 noviembre 2009 . Sin embargo, esta necesidad debe coordinarse con el principio favor testamenti, especialmente cuando en el testamento interviene el Notario, como también se pone de relieve en la mencionada sentencia. En este caso, se hace constar por el funcionario autorizante del testamento, que el propio notario leyó en voz alta el testamento y que el testador se mostró conforme. Pocas dudas quedan, por tanto, de que su declaración de voluntad fue recogida literalmente por el notario, en un testamento de contenido muy simple. Es cierto también que la falta de la forma determina la nulidad del testamento. Pero no nos hallamos aquí ante la ausencia de la forma testamentaria, sino ante la falta de una formalidad que debe concurrir cuando ocurra alguno de los defectos físicos previstos en el artículo 697, 2 CC . La finalidad de la norma es evitar fraudes a una persona cuyas condiciones físicas le impiden enterarse por sí misma del contenido del testamento. Pero al quedar probado que el testador conoció por sí mismo dicho contenido, no puede alegarse la falta de concurrencia de testigos para pedir la nulidad".
Esto es, si el testador no supiera o no pudiera leer, pero si firmar, si procede a firmar el testamento luego de la lectura del mismo en voz alta por el Notario, nada obstará a la validez del mismo.
Únicamente en el caso de ceguera del testador, sí que será precisa la intervención de testigos que acrediten con su firma que lo leído por ellos y por el Notario es precisamente el testamento que se pone a la firma del otorgante.
El testamento abierto otorgado por persona capaz que sepa y pueda firmar, en el que no conste la referida firma, será nulo,
La estampación de la firma (del testador o del testigo a su ruego) en el testamento tiene por finalidad declarar la conformidad del testador al contenido de las disposiciones testamentarias que o bien ha leído (el que sepa y quiera) o bien le han sido leídas por el Notario.
En el supuesto de que el testador, que sabiendo firmar, no sepa o no pueda leer no es necesario, si no expresa tal circunstancia, que concurran al acto del otorgamiento dos testigos y ello por cuanto ni es exigido por precepto legal alguno ni resulta necesario al suscribir con su firma y con ello su plena aceptación a las disposiciones testamentarias que previamente le han debido ser leídas por el Notario autorizante.
Por lo que respecta a la intervención del Notario en el otorgamiento de un testamento abierto, y en lo que atañe específicamente a la capacidad del testador, ha de significarse que el artículo 696 del C. Civil señala que " el Notario dará fe de conocer al testador o de haberlo identificado debidamente y, en su defecto, efectuará la declaración prevista en el artículo 686. También hará constar que, a su juicio, se halla el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento".
Recuérdese que, en relación con ello, el artículo 156.8º del Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado ordena que en toda escritura se indicará, entre otros extremos, "la afirmación a juicio del Notario, y no apoyada en el solo dicho de los otorgantes, de que éstos tienen la capacidad legal o civil necesaria para otorgar el acto o contrato a que la escritura se refiera", y que el artículo 167 del mismo Reglamento dice que "el Notario, en vista de la naturaleza del acto o contrato y de las prescripciones del Derecho sustantivo en orden a la capacidad de las personas, hará constar que, a su juicio, los otorgantes, en el concepto con que intervienen, tienen capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate".
Con respecto a esas normas reglamentarias, la Dirección General de los Registros y el Notariado explicaba, en sus Resoluciones de fechas 14/02/1994 y 29/04/1994, lo siguiente "es cierto que el cumplimiento de las correspondientes prescripciones reglamentarias no asegura de forma indubitada e incuestionable que el juicio de capacidad se corresponda con la real aptitud mental que presenta la persona enjuiciada al tiempo del otorgamiento, sin embargo, no hay que desconocer los pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la especial relevancia de certidumbre que reviste tal aseveración notarial de capacidad, que alcanza el rango de fuerte presunción 'iuris tantum' y que por consiguiente 'vincula erga omnes', y obliga a pasar por ella en tanto no sea revisada judicialmente".
Dice el art. 699 del C. Civil que: "todas las formalidades expresadas en esta sección se practicarán en un solo acto que comenzará con la lectura del testamento, sin que sea lícita ninguna interrupción, salvo la que pueda ser motivada por algún accidente pasajero".
Es decir, el acto comenzará con la lectura y terminará con la firma, sin que lógicamente la indicada unidad de acto alcance a la fase preparatoria o de redacción del estamento.
La norma contenida en el art. 705 del C. Civil establece que: "Declarado nulo un testamento abierto por no haberse observado las solemnidades establecidas para cada caso, el Notario que lo haya autorizado será responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan, si la falta procediere de su malicia, o de negligencia o ignorancia inexcusables".
Como se exponía de la Sentencia dictada, en fecha 05/09/1997, por la Iltma. Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de tal precepto resultan las siguientes exigencias:
Por lo tanto, la culpa o ignorancia habrán de ser "inexcusables", lo que implica que el canon hermenéutico a tener en cuenta sea el de "culpa grave o lata" que obliga a reparar por omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más vulgar experiencia (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 11/05/2007 y 29/04/2008), exlcuyendo situaciones de culpa leve o levísima, por no adoptar las precauciones que en cada caso aconsejan las circunstancias de personas, tiempo y lugar (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19/06/1997 y 29/07/2010)
Conviene significar que ese canon hermeneútico no sólo es conforme a la expresión "inexcusable", sino que además es coherente con el grado de culpa exigido habitualmente a los empleados públicos, como expresa el art. 36.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que dice que: "la Administración instruirá igual procedimiento a las autoridades y demás personal a su servicio por los daños y perjuicios causados en sus bienes o derechos cuando hubiera concurrido dolo, o culpa o negligencia graves".
Es más, la gravedad de la culpa o ignorancia inexcusable, entendidas como culpa grave, habrá de ponderarse en atención a lo que indica el art. 1104 C. CIvil -es decir, "a la naturaleza de la obligación y corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar", y no al resultado a que conduzca, como explicaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/12/2006 en un supuesto de responsabilidad de funcionarios públicos.
Como afirmaba la Iltma. Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava, en su Sentencia de fecha 30/12/2008, una de las condiciones de existencia de tal responsabilidad civil, además de un acto imputable al agente a título del culpa y el resultado o perjuicio, es la denominada "relación de causalidad" con lo cual se expresa que el acto del obligado a indemnizar habrá ser causa, o una de las causas, del resultado dañoso, esto es, entre el acto o comportamiento activo o pasivo del agente y el resultado habrá de darse una relación de causa a efecto.
La doctrina construyó diversas teorías para valorar la causalidad, siendo la primera la de la "equivalencia de las condiciones", según la cual bastaba que la conducta del sujeto fuese uno de los antecedentes del daño para imputarle la responsabilidad.
Sin embargo, el resultado excesivo de la aplicación estricta de tal teoría vino a corregirse por medio de la teoría de la "causalidad adecuada" conforme a la cual no todos los antecedentes del daño tienen la misma relevancia, éste ha de asociarse a aquél que, según el curso normal de los acontecimientos, haya sido su causa directa e inmediata. Todos los demás, periféricos, serían irrelevantes.
Únicamente existirá responsabilidad si la conducta culposa es causa normalmente generadora del resultado (causa adecuada).
Más recientemente la doctrina estudia la aplicación de los denominados criterios de "imputación objetiva", tomados de la dogmática penal, según los cuales procede establecer o excluir tal imputación objetiva del resultado, pudiendo destacarse los siguientes:
Como decía el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 06/11/2001, la relación de causalidad habrá de ser probada por el demandante.
Señalaba la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 22/07/2003 que la responsabilidad se desvanece si el nexo no ha podido concretarse.
Añadía la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24/07/2008 que la causalidad meramente especulativa es insuficiente para justificar la responsabilidad por culpa.
REVOCACIÓN DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
Como exponía la Iltma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en su Sentencia de fecha 03/10/2014, la revocación de las disposiciones testamentarias es consustancial a su naturaleza.
La revocación puede ser expresa (véase el art. 738 del C. Civil) o tácita (véase el art. 739. del C. Civil). Asimismo, el Código contiene normas especiales para la revocación de los testamentos cerrados (véase el art. 742), y para la determinación de la eficacia específica del reconocimiento de un hijo hecho en testamento (art. 741).
Afirmaba la Sala Primera del Alto Tribunal español, en su Sentencia de fecha 17/06/2010, que: "la revocabilidad del testamento es inherente a su concepto, ya que recoge la última voluntad del testador, sólo la última y ésta es variable hasta el momento mismo de la muerte, lo que ya se proclamaba en el Derecho romano: ambulatoria est voluntas defuncti usque ad vitae supremum exitum y se reconoce en el Código civil artículos 737 y siguientes".
Cuando el testamento posterior no se pronuncia expresamente sobre la revocación total o parcial del anterior, el art. 739 estable el principio general de que el testamento anterior queda revocado por el posterior.
No obstante, la literalidad de la norma ha sido interpretada de forma flexible por la jurisprudencia, que admite la revocación tácita y la compatibilidad de dos testamentos cuando el segundo es meramente accesorio del primero y aparece la voluntad del testador de conservar la eficacia del testamento anterior (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 01/02/1988 07/05/1990 y 14/05/1996).
Tal y como recordaban las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28/07/2009 y 14/05/1996, la voluntad que se exige en el artículo 739 del C. Civil para dejar subsistente un testamento anterior puede ser, no sólo la expresa, sino también la que se deduzca del tenor de ambos testamentos cuando, aplicando las reglas de interpretación que establece el artículo 675, aparezca evidente la intención del testador de mantener o conservar el testamento anterior.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
TESTAMENTO OLÓGROFO
El testamento ológrafo está regulado en los artículos 688 a 693, ambos inclusive, del Código Civil.
Se indica, en el artículo 688, que: "El testamento ológrafo solo podrá otorgarse por personas mayores de edad. / Para que sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue. / Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma. / Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma".
Añade el art. 689 que: "El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo, en los cinco años siguientes al fallecimiento del testador, ante Notario. Este extenderá el acta de protocolización de conformidad con la legislación notarial"
La protocolización del testamento ológrafo se rige por lo establecido en los arts. 690, 691, 692 y 693 del C. Civil y los arts. 61, 62 y 63 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.
Se indica, en el párrafo tercero del artículo 693 del Código Civil y en el artículo 63 de la Ley 15/2015, que aun cuando, en el procedimiento de jurisdicción voluntaria, se hubiere acordado la protocolización del testamento ológrafo, ¨éste podrá ser impugnado en el juicio declarativo que corresponda.
Señalaba el Tribunal Supremo, en su Sentencia Núm. 368/1998, de 14 de mayo, que: "si bien no es posible reclamar en juicio supuestos derechos con base en un documento que la parte reclamante considera que es un testamento ológrafo, si previamente no ha obtenido la protocolización del mismo en la forma que determinan los artículos 689 y siguientes del Código civil. Ello no obsta para que se pueda obtener la declaración judicial de que un determinado documento es válido y eficaz como testamento ológrafo, lo cual puede pretenderse directamente a través de un juicio declarativo ordinario, sin haber tenido que obtener previamente la protocolización del mismo, como así lo tiene proclamado esta Sala en Sentencias de 31 enero 1911 y 28 enero 1914, la primera de las cuales declara lo siguiente: «...siendo así que esas mismas solemnidades, en lo que tengan de fundamental para hacer constar la voluntad de un testador y su forma legal de expresión, pueden y deben acreditarse, bien en el expediente de jurisdicción voluntaria previsto en el Título 6º., Libro 3.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bien en el correspondiente juicio contradictorio...», y agregando la segunda que «...no puede admitirse, como se pretende en el recurso, que la no existencia de esa protocolización les prive de su carácter ni obste para que en el procedimiento de juicio ordinario, como se ha hecho en este caso, pueda sostener su validez o solicitar la declaración de nulidad, porque en cuanto a lo primero, así lo reconoció este Tribunal, entre otras, en su Sentencia de 31 enero 1911, declarando la eficacia de disposición testamentaria que no estaba protocolizada...». Pues el juicio declarativo ordinario, con la plenitud de conocimiento que comporta, ofrece mayores garantías de acierto que un acto de jurisdicción voluntaria, cual el que regulan los artículos 689 y siguientes del Código Civil, siempre que, no haya transcurrido el plazo de caducidad que establece el primero de los citados preceptos y, además, en dicho juicio ordinario se dé posibilidad de ser oídos a todos los parientes del testador que relaciona el artículo 692 de dicho Código (el cónyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y los ascendientes y, en defecto de unos y otros, los hermanos)".
TESTAMENTO ABIERTO
Dice el párrafo primero del artículo 694 del C. Civil, que: "El testamento abierto deberá ser otorgado ante Notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento".
A este respecto, la Exposición de Motivos de la Ley 30/1991, de 20 de diciembre , de modificación del Código Civil en materia de testamentos, exponía que dicha reforma legal recogía el deseo generalizado de hacer posible mayor grado de discreción y reserva para un acto tan íntimo como la disposición de última voluntad, suprimiendo como requisito general el concurso de los testigos, con el testador y el Notario, en la formalización del testamento, con determinadas excepciones, contenidas en el artículo 697.1.
Añade el art. 698 del C. CIvil que: "El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario. Redactado por este el testamento con arreglo a ello, y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere será firmado en el acto por el testador que puede hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos".
En cuanto a la necesidad de procurar dos testigos cuando el otorgante no sabe o no puede leer el testamento, el artículo 697.2 del C. Civil establece que habrán de concurrir dos testigos idóneos: "2º) Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no puede leer por sí el testamento ."
Esto es, el C. Civil obliga a la presencia de terceros solo si el testador declara no saber o no poder leer por sí el testamento (véase la Sentencia de la Iltma. Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 05/11/2010).
Y es que siendo la lectura por el propio testador un acto voluntario y renunciable, fácilmente sustituible por el propio Notario mediante su lectura en voz alta, la exigencia sólo se muestra cuando se desea hacer uso de la facultad de leer y no se dispone de ella.
Recuérdese que el artículo 25.3 de la Ley del Notariado prevé que: "Los Notarios darán fe de haber leído a las partes y a los testigos instrumentales la escritura íntegra, o de haberles permitido que la lean, a su elección, antes de que la firmen y a los de conocimiento lo que a ellos se refiera, y a haber advertido a unos y a otros que tienen el derecho de leerla por sí".
El derecho a leer el testamento es un derecho renunciable. Es innecesaria la constancia de la renuncia del testador a leerlo por sí mismo, por no exigirlo precepto alguno.
Lo verdaderamente relevante es la advertencia del Notario del derecho que el testador tiene a leer el testamento. Por ello, si realizada la advertencia, el testador no procede a leerlo por sí mismo, lo que sí es esencial es la lectura que deberá realizar el Notario en voz alta, como exige el citado artículo 695.
Decía la Iltma. Audiencia Provincial de Orense, en su Sentencia de fecha 29/09/2014, que la advertencia es una solemnidad del acto, pero su exposición formal no es un requisito del documento, no apareciendo en el Código civil referencia alguna al uso o no de tal derecho y su plasmación formal.
En todo caso, el verdaderamente obligado a la lectura es el Notario, siendo la finalidad de ello que el testador quede indubitadamente enterado del texto del documento y pueda manifestar su conformidad con el mismo.
La conformidad deberá ser explícita, pero cualesquiera que sean los términos más o menos amplios, incluyendo el asentimiento a la lectura, no habrá de quedar ninguna duda de la conformidad del testador.
A este respecto decía el Alto Tribunal español, en su Sentencia de fecha 11/12/2012, que: "Es cierto que la exigencia de la forma en el testamento obedece a la necesidad de salvaguardar la voluntad del testador que debe cumplirse cuando ya ha fallecido y así lo ha afirmado la reciente sentencia de 4 noviembre 2009 . Sin embargo, esta necesidad debe coordinarse con el principio favor testamenti, especialmente cuando en el testamento interviene el Notario, como también se pone de relieve en la mencionada sentencia. En este caso, se hace constar por el funcionario autorizante del testamento, que el propio notario leyó en voz alta el testamento y que el testador se mostró conforme. Pocas dudas quedan, por tanto, de que su declaración de voluntad fue recogida literalmente por el notario, en un testamento de contenido muy simple. Es cierto también que la falta de la forma determina la nulidad del testamento. Pero no nos hallamos aquí ante la ausencia de la forma testamentaria, sino ante la falta de una formalidad que debe concurrir cuando ocurra alguno de los defectos físicos previstos en el artículo 697, 2 CC . La finalidad de la norma es evitar fraudes a una persona cuyas condiciones físicas le impiden enterarse por sí misma del contenido del testamento. Pero al quedar probado que el testador conoció por sí mismo dicho contenido, no puede alegarse la falta de concurrencia de testigos para pedir la nulidad".
Esto es, si el testador no supiera o no pudiera leer, pero si firmar, si procede a firmar el testamento luego de la lectura del mismo en voz alta por el Notario, nada obstará a la validez del mismo.
Únicamente en el caso de ceguera del testador, sí que será precisa la intervención de testigos que acrediten con su firma que lo leído por ellos y por el Notario es precisamente el testamento que se pone a la firma del otorgante.
El testamento abierto otorgado por persona capaz que sepa y pueda firmar, en el que no conste la referida firma, será nulo,
La estampación de la firma (del testador o del testigo a su ruego) en el testamento tiene por finalidad declarar la conformidad del testador al contenido de las disposiciones testamentarias que o bien ha leído (el que sepa y quiera) o bien le han sido leídas por el Notario.
En el supuesto de que el testador, que sabiendo firmar, no sepa o no pueda leer no es necesario, si no expresa tal circunstancia, que concurran al acto del otorgamiento dos testigos y ello por cuanto ni es exigido por precepto legal alguno ni resulta necesario al suscribir con su firma y con ello su plena aceptación a las disposiciones testamentarias que previamente le han debido ser leídas por el Notario autorizante.
Por lo que respecta a la intervención del Notario en el otorgamiento de un testamento abierto, y en lo que atañe específicamente a la capacidad del testador, ha de significarse que el artículo 696 del C. Civil señala que " el Notario dará fe de conocer al testador o de haberlo identificado debidamente y, en su defecto, efectuará la declaración prevista en el artículo 686. También hará constar que, a su juicio, se halla el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento".
Recuérdese que, en relación con ello, el artículo 156.8º del Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado ordena que en toda escritura se indicará, entre otros extremos, "la afirmación a juicio del Notario, y no apoyada en el solo dicho de los otorgantes, de que éstos tienen la capacidad legal o civil necesaria para otorgar el acto o contrato a que la escritura se refiera", y que el artículo 167 del mismo Reglamento dice que "el Notario, en vista de la naturaleza del acto o contrato y de las prescripciones del Derecho sustantivo en orden a la capacidad de las personas, hará constar que, a su juicio, los otorgantes, en el concepto con que intervienen, tienen capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate".
Con respecto a esas normas reglamentarias, la Dirección General de los Registros y el Notariado explicaba, en sus Resoluciones de fechas 14/02/1994 y 29/04/1994, lo siguiente "es cierto que el cumplimiento de las correspondientes prescripciones reglamentarias no asegura de forma indubitada e incuestionable que el juicio de capacidad se corresponda con la real aptitud mental que presenta la persona enjuiciada al tiempo del otorgamiento, sin embargo, no hay que desconocer los pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la especial relevancia de certidumbre que reviste tal aseveración notarial de capacidad, que alcanza el rango de fuerte presunción 'iuris tantum' y que por consiguiente 'vincula erga omnes', y obliga a pasar por ella en tanto no sea revisada judicialmente".
Dice el art. 699 del C. Civil que: "todas las formalidades expresadas en esta sección se practicarán en un solo acto que comenzará con la lectura del testamento, sin que sea lícita ninguna interrupción, salvo la que pueda ser motivada por algún accidente pasajero".
Es decir, el acto comenzará con la lectura y terminará con la firma, sin que lógicamente la indicada unidad de acto alcance a la fase preparatoria o de redacción del estamento.
La norma contenida en el art. 705 del C. Civil establece que: "Declarado nulo un testamento abierto por no haberse observado las solemnidades establecidas para cada caso, el Notario que lo haya autorizado será responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan, si la falta procediere de su malicia, o de negligencia o ignorancia inexcusables".
Como se exponía de la Sentencia dictada, en fecha 05/09/1997, por la Iltma. Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de tal precepto resultan las siguientes exigencias:
- una declaración de nulidad por testamento abierto por no observarse las formalidades o solemnidades establecidas por la Ley en cada caso;
- el elemento subjetivo de actuación maliciosa, culposa o de ignorancia inexcusable por el Notario;
- un daño real resarcible;
- nexo causal entre la conducta dolosa o culposa y el daño patrimonial sufrido.
Por lo tanto, la culpa o ignorancia habrán de ser "inexcusables", lo que implica que el canon hermenéutico a tener en cuenta sea el de "culpa grave o lata" que obliga a reparar por omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más vulgar experiencia (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 11/05/2007 y 29/04/2008), exlcuyendo situaciones de culpa leve o levísima, por no adoptar las precauciones que en cada caso aconsejan las circunstancias de personas, tiempo y lugar (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19/06/1997 y 29/07/2010)
Conviene significar que ese canon hermeneútico no sólo es conforme a la expresión "inexcusable", sino que además es coherente con el grado de culpa exigido habitualmente a los empleados públicos, como expresa el art. 36.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que dice que: "la Administración instruirá igual procedimiento a las autoridades y demás personal a su servicio por los daños y perjuicios causados en sus bienes o derechos cuando hubiera concurrido dolo, o culpa o negligencia graves".
Es más, la gravedad de la culpa o ignorancia inexcusable, entendidas como culpa grave, habrá de ponderarse en atención a lo que indica el art. 1104 C. CIvil -es decir, "a la naturaleza de la obligación y corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar", y no al resultado a que conduzca, como explicaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/12/2006 en un supuesto de responsabilidad de funcionarios públicos.
Como afirmaba la Iltma. Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava, en su Sentencia de fecha 30/12/2008, una de las condiciones de existencia de tal responsabilidad civil, además de un acto imputable al agente a título del culpa y el resultado o perjuicio, es la denominada "relación de causalidad" con lo cual se expresa que el acto del obligado a indemnizar habrá ser causa, o una de las causas, del resultado dañoso, esto es, entre el acto o comportamiento activo o pasivo del agente y el resultado habrá de darse una relación de causa a efecto.
La doctrina construyó diversas teorías para valorar la causalidad, siendo la primera la de la "equivalencia de las condiciones", según la cual bastaba que la conducta del sujeto fuese uno de los antecedentes del daño para imputarle la responsabilidad.
Sin embargo, el resultado excesivo de la aplicación estricta de tal teoría vino a corregirse por medio de la teoría de la "causalidad adecuada" conforme a la cual no todos los antecedentes del daño tienen la misma relevancia, éste ha de asociarse a aquél que, según el curso normal de los acontecimientos, haya sido su causa directa e inmediata. Todos los demás, periféricos, serían irrelevantes.
Únicamente existirá responsabilidad si la conducta culposa es causa normalmente generadora del resultado (causa adecuada).
Más recientemente la doctrina estudia la aplicación de los denominados criterios de "imputación objetiva", tomados de la dogmática penal, según los cuales procede establecer o excluir tal imputación objetiva del resultado, pudiendo destacarse los siguientes:
- el conocido como "riesgo general de la vida", cuando el resultado lesivo puesto en marcha por el sujeto se ve interferido por acontecimientos que comportan riesgos habituales;
- la llamada "prohibición de regreso", cuando interviene en el curso de los hechos desencadenados por el sujeto la conducta dolosa o gravemente imprudente de tercero, desde la cual no se puede regresar hasta el que desencadenó el curso causal, aunque sea condición sine qua non del daño;
- el criterio de la "provocación", siempre que pueda imputarse una conducta provocadora irrazonable;
- el "fin de protección de la norma"; el incremento del riesgo o de la conducta alternativa correcta;
- los supuestos de "competencia de la víctima", cuando el control de la situación corresponde a la propia víctima.
Como decía el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 06/11/2001, la relación de causalidad habrá de ser probada por el demandante.
Señalaba la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 22/07/2003 que la responsabilidad se desvanece si el nexo no ha podido concretarse.
Añadía la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24/07/2008 que la causalidad meramente especulativa es insuficiente para justificar la responsabilidad por culpa.
REVOCACIÓN DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
Como exponía la Iltma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en su Sentencia de fecha 03/10/2014, la revocación de las disposiciones testamentarias es consustancial a su naturaleza.
La revocación puede ser expresa (véase el art. 738 del C. Civil) o tácita (véase el art. 739. del C. Civil). Asimismo, el Código contiene normas especiales para la revocación de los testamentos cerrados (véase el art. 742), y para la determinación de la eficacia específica del reconocimiento de un hijo hecho en testamento (art. 741).
Afirmaba la Sala Primera del Alto Tribunal español, en su Sentencia de fecha 17/06/2010, que: "la revocabilidad del testamento es inherente a su concepto, ya que recoge la última voluntad del testador, sólo la última y ésta es variable hasta el momento mismo de la muerte, lo que ya se proclamaba en el Derecho romano: ambulatoria est voluntas defuncti usque ad vitae supremum exitum y se reconoce en el Código civil artículos 737 y siguientes".
Cuando el testamento posterior no se pronuncia expresamente sobre la revocación total o parcial del anterior, el art. 739 estable el principio general de que el testamento anterior queda revocado por el posterior.
No obstante, la literalidad de la norma ha sido interpretada de forma flexible por la jurisprudencia, que admite la revocación tácita y la compatibilidad de dos testamentos cuando el segundo es meramente accesorio del primero y aparece la voluntad del testador de conservar la eficacia del testamento anterior (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 01/02/1988 07/05/1990 y 14/05/1996).
Tal y como recordaban las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28/07/2009 y 14/05/1996, la voluntad que se exige en el artículo 739 del C. Civil para dejar subsistente un testamento anterior puede ser, no sólo la expresa, sino también la que se deduzca del tenor de ambos testamentos cuando, aplicando las reglas de interpretación que establece el artículo 675, aparezca evidente la intención del testador de mantener o conservar el testamento anterior.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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