ALGUNAS NOTAS SOBRE LA CAPACIDAD PARA DISPONER POR TESTAMENTO

El principio de capacidad que establece el art. 662 del C. Civil, al disponer que " pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente", tiene como una de sus excepciones la contemplada en art. culo 663.2.º del mismo texto legal, en que se incapacita para otorgarlo al que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio, disponiendo el art. 666 que "para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar testamento".

Como señalaba la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 04/07/2007, que la capacidad para testar equivale a capacidad o aptitud natural y, según la jurisprudencia reiterada, se presume que asiste a todo testador. 

Sin embargo, la situación de no encontrase en su cabal juicio, conforme a la expresión utilizada en el citado artículo 663, no reduce su ámbito de aplicación a la existencia de una enfermedad mental propiamente dicha y prolongada en el tiempo, sino que engloba cualquier causa de alteración psíquica que impida el normal funcionamiento de la facultad de desear o determinarse con discernimiento y espontaneidad, disminuyéndola de modo relevante y privando, a quien pretende testar, del indispensable conocimiento para comprender la razón de sus actos por carecer de conciencia y libertad y de la capacidad de entender y querer sobre el significado y alcance del acto y de lo que con el mismo se persigue.

En efecto, dada la presunción de capacidad para testar que, a modo de declaración general contiene el artículo 662, precepto que ha de relacionarse con el artículo 663, en cuanto emplea la expresión de cabal juicio, y con el artículo 664, que la explica al referirse a la enajenación mental, lo que permite una amplitud interpretativa para abarcar a todas las personas incapaces de gobernarse por sí mismas, conforme señala el artículo 200 del mismo texto normativo, por tanto, no sólo aquellas declaradas incapaces por resolución judicial, sino también a las que resulten afectadas de mera incapacidad de hecho, cuando se alegue la incapacidad del testador, y para apreciarla, deberá existir prueba suficiente que de modo concluyente la acredite, y ello por tratarse de una presunción "iuris tantum" que se ajusta a la idea tradicional de "favor testamenti", debiendo atenderse, para apreciar la concurrencia de capacidad del testador, precisamente al momento de otorgarse el testamento, conforme declara el artículo 666. 

Por otro lado, ha de significarse, en lo que se refiere a la aseveración del Notario respecto a la capacidad del testador, a que hace referencia el art. 695, la misma adquiere relevancia de certidumbre de modo que por ella es necesario pasar mientras no se demuestre cumplidamente en vía judicial lo contrario, ya que el juicio de capacidad del testador apreciado por tal fedatario público y consignado en el testamento, al conformar una verdadera presunción "iuris tantum", habrá de ser combatido por prueba suficiente y eficiente, pruebas que deberán ser siempre de cuenta de la parte demandante, por lo que por tal juicio notarial positivo de la capacidad del testador será necesario pasar, mientras no se demuestre cumplidamente en vía judicial su incapacidad, destruyendo la  presunción.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (véanse, entre otras muchas, sus Sentencias de fechas 08/01/2009, 13/03/2013, 17/02/2015, 29/06/2016, 05/10/2016 y 09/11/2016) ha establecido, en relación a la interpretación de los citados preceptos, las siguientes pautas:

• La incapacidad o afección mental deberá ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos;
• No basta con meras presunciones o indirectas conjeturas. Así, el declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento supondría atentar contra los preceptos reguladores de la testamentifacción, pues constituye un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte;
• Ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido;
• Son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad: la edad senil del testador pues ni el Derecho ni la Medicina permiten que por el sólo hecho de llegar la senilidad, entendida como senectud o ancianidad, se deba considerar demente, pues la inherencia a aquélla de un estado de demencia precisará de una especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho. Es decir, que el testador se halle aquejado de graves padecimientos físicos no supone incapacidad si estos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón; no obstando a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se haya otorgado en estado de cabal juicio testimoniado por el Notario y los testigos;
• La sanidad de juicio se presumirá en toda persona que no haya sido previamente incapacitada, ya que toda persona habrá de reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser; 
• La falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental deberá referirse forzosamente al concreto momento de hacer la declaración testamentaria, por lo que que la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador tendrá una especial relevancia de certidumbre, siendo necesario pasar por ella mientras no se demuestre cumplidamente en vía judicial su incapacidad, destruyendo la presunción iuris tantum, que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación subjetiva que de ella haya formado el Notario. Ahora bien, la declaración, que en sentido revisorio, hagan los Juzgados y Tribunales no pugnará con el juicio equivocado que de buena fe haya podido formarse el Notario sobre la capacidad del disponente;
• La intervención de facultativos no es necesaria en casos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz, ya que el artículo 665 Código Civil no es aplicable al supuesto de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado.

De lo anterior resulta que no toda persona que ha cumplido los catorce años (recuérdese que el art. 663.1º señala que están incapacitados parta testar los menores de catorce años) y que no ha sido objeto de incapacitación judicial conforme a los arts. 199 y siguientes del C. Civil puede otorgar testamento, pues la Ley excluye de este acto a quienes sufren una incapacidad natural en el momento del otorgamiento del negocio jurídico. 

Y es que, como declaraba la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 30/11/1968, el testamento supone el grado de inteligencia suficiente para que se repute como acto humano. 

Recuérdese que el art. 664 señala que el testamento hecho antes de la enajenación mental es válido, lo que ha sido interpretado en el sentido de que la declaración de incapacidad mental posterior al acto de testar no alcanza a demostrar que el causante careciese en ese momento de un intervalo de lucidez (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 08/04/2016).

Conviene matizar, en lo que se refiere a la posibilidad de otorgar válidamente testamento durante un "intervalo lúcido", que, hasta la aprobación de la Ley 30/1991, de 20 de diciembre, de modificación del Código Civil en materia de testamentos,  el artículo 665 preveía que "siempre que el demente pretenda hacer testamento en un intervalo lúcido, designará el Notario dos facultativos que previamente le reconozcan, y no lo otorgará sino cuando éstos respondan de su capacidad, debiendo dar fe de su dictamen en el testamento, que suscribirán los facultativos además de los testigos". Esto es, se trataba de determinar la capacidad natural del presunto testador, independientemente de que hubiera o no declaración judicial de incapacitación. 

No obstante, dicho planteamiento chocaba con el entendimiento actual de la incapacitación y, sobre todo, cor el hecho de que, desde la Ley 13/1983, de 24 de octubre, la sentencia que declare la incapacitación ha de determinar la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado (véase el antiguo art. 210 del C. Civil y el actual  art. 760 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil). 

La razón era evidente si el proceso de incapacitación y finalmente, la sentencia determinan que el incapacitado no puede testar, resultaba ilógico que, pese a encontrarse en intervalo lúcido, puediera hacerlo o que el Notario tuviere facultad de decidir por sí mismo al respecto, aunque sea con el asesoramiento de los facultativos, en contra de lo establecido en sentencia firme. 

Por ello, la citada Ley 30/1991 dio una nueva redacción al artículo 665, que pasó a rezar del siguiente modo: "siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad". 

Lo cierto es que el carácter formal y solemne del negocio testamentario determina que el incumplimiento o la falta de observancia de las formalidades que en cada caso correspondan determine la nulidad radical del testamento (véase el art. 687 del C. Civil).

Así, la identificación y la apreciación de la capacidad del testador constituirán elementos de suma importancia en el momento en que cualquier persona desea manifestar su voluntad testamentaria. 

Por ello, aunque refiriéndose únicamente a los testamentos abiertos, el artículo 685 establece que el Notario o los testigos, según los casos, habrán de  emitir un juicio acerca de la identificación personal y de la capacidad del testador. 

En lo que respecta a los testamentos notariales, el artículo 685, antes de la reforma operada por la Ley 30/1991, ordenaba que "el Notario y dos de los testigos que autoricen el testamento deberán conocer al testador, y si no lo conocieren se identificará su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario y de los testigos instrumentales"..

En su actual redacción, el artículo 685 prevé que el Notario habrá de conocer al testador y, si no lo conociese, se identificará su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario, o mediante la utilización de documentos expedidos por las autoridades públicas cuyo objeto sea identificar a las personas. 

Igualmente, el Notario habrá de asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar. 

Conviene subrayar que. tal y como explicaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19/09/1998, ese juicio notarial de la capacidad de testamentación, si bien está asistido de relevancia de certidumbre, dado el prestigio y confianza social que merecen en general los Notarios, no conforma una presunción iuris et de iure, sino iuris tantum.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO