El delito de negativa a someterse a las pruebas de detección de la intoxicación por alcohol u otras drogas fue una novedad introducida por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
El antiguo artículo 380 establecía lo siguiente: "el conductor que, requerido por el agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior (es decir, el art. 379 que sanciona como delito la conducción bajo la influencia del alcohol u otras drogas tóxicas), será castigado como autor de un delito de desobediencia grave, previsto en el artículo 556 de este Código".
El Tribunal Constitucional despejó, en sus Sentencias Núms. 161/1991, de 2 de octubre, y 234/1997, de 18 de diciembre) las dudas sobre su constitucionalidad concluyendo que ni desde el principio de proporcionalidad (penas más graves que el delito de conducción etílica), ni desde el derecho a la no autoincriminación podía cuestionarse su conformidad con la Constitución Española.
La Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre, por la que se modificó el Código Penal en materia de seguridad vial, desplazó el referido delito a su artículo 383 y suprimió la referencia a la desobediencia, todo ello con el objetivo de dotarle de autonomía y cierta singularidad.
El Preámbulo de la referida Ley Orgánica 15/2007 indicaba que: "la negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para detectar el grado de alcoholemia o de impregnación tóxica (...) pierde su innecesario calificativo de delito de desobediencia y pasa a ser autónomamente castigada".
Así, el actual art. 383 castiga, como criminalmente responsable de un delito contra la seguridad vial, al "conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia".
La nueva redacción dada al art. 383 por la Ley Orgánica 15/2007 eliminó la remisión al delito de desobediencia de la norma anterior y añadió una pena de privación del permiso de conducir con una la finalidad político criminal de que que no compensase la negativa a someterse a dichas pruebas de detección.
Conviene, asimismo, resaltar el citado artículo 383 se configuró como un tipo penal en blanco: que remitía, de modo expreso, a la normativa administrativa vigente sobre comprobación de las tasas de alcoholemia y/o detección de drogas, que está integrada por las siguientes disposiciones:
- Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, cuyo art. 14 dispone lo siguiente: "1. No puede circular por las vías objeto de esta ley el conductor de cualquier vehículo con tasas de alcohol superiores a las que reglamentariamente se determine. / Tampoco puede hacerlo el conductor de cualquier vehículo con presencia de drogas en el organismo, de las que se excluyen aquellas sustancias que se utilicen bajo prescripción facultativa y con una finalidad terapéutica, siempre que se esté en condiciones de utilizar el vehículo conforme a la obligación de diligencia, precaución y no distracción establecida en el artículo 10. / 2. El conductor de un vehículo está obligado a someterse a las pruebas para la detección de alcohol o de la presencia de drogas en el organismo, que se practicarán por los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico en el ejercicio de las funciones que tienen encomendadas. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en un accidente de tráfico o hayan cometido una infracción conforme a lo tipificado en esta ley. / 3. Las pruebas para la detección de alcohol consistirán en la verificación del aire espirado mediante dispositivos autorizados, y para la detección de la presencia de drogas en el organismo, en una prueba salival mediante un dispositivo autorizado y en un posterior análisis de una muestra salival en cantidad suficiente. / No obstante, cuando existan razones justificadas que impidan realizar estas pruebas, se podrá ordenar el reconocimiento médico del sujeto o la realización de los análisis clínicos que los facultativos del centro sanitario al que sea trasladado estimen más adecuados. 4. El procedimiento, las condiciones y los términos en que se realizarán las pruebas para la detección de alcohol o de drogas se determinarán reglamentariamente. / 5. A efectos de contraste, a petición del interesado, se podrán repetir las pruebas para la detección de alcohol o de drogas, que consistirán preferentemente en análisis de sangre, salvo causas excepcionales debidamente justificadas. Cuando la prueba de contraste arroje un resultado positivo será abonada por el interesado. / El personal sanitario está obligado, en todo caso, a dar cuenta del resultado de estas pruebas al Jefe de Tráfico de la provincia donde se haya cometido el hecho o, cuando proceda, a los órganos competentes para sancionar de las comunidades autónomas que hayan recibido el traspaso de funciones y servicios en materia de tráfico y circulación de vehículos a motor, o a las autoridades municipales competentes";
- Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, y en concreto los siguientes preceptos:
- art. 21 que señala que: "Todos los conductores de vehículos y de bicicletas quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de circulación. / Los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico podrán someter a dichas pruebas: a) A cualquier usuario de la vía o conductor de vehículo implicado directamente como posible responsable en un accidente de circulación. / b) A quienes conduzcan cualquier vehículo con síntomas evidentes, manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas. / c) A los conductores que sean denunciados por la comisión de alguna de las infracciones a las normas contenidas en este reglamento. / d) A los que, con ocasión de conducir un vehículo, sean requeridos al efecto por la autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha autoridad";
- art. 22 que prevé que: "1. Las pruebas para detectar la posible intoxicación por alcohol se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia de tráfico y consistirán, normalmente, en la verificación del aire espirado mediante etilómetros que, oficialmente autorizados, determinarán de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados. / A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial, se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, que podrán consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos. / 2. Cuando las personas obligadas sufrieran lesiones, dolencias o enfermedades cuya gravedad impida la práctica de las pruebas, el personal facultativo del centro médico al que fuesen evacuados decidirá las que se hayan de realizar";
- art. 23 que prevé que: "1. Si el resultado de la prueba practicada diera un grado de impregnación alcohólica superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o al previsto para determinados conductores en el artículo 20 o, aun sin alcanzar estos límites, presentara la persona examinada síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente. / 2. De la misma forma advertirá a la persona sometida a examen del derecho que tiene a controlar, por sí o por cualquiera de sus acompañantes o testigos presentes, que entre la realización de la primera y de la segunda prueba medie un tiempo mínimo de 10 minutos. / 3. Igualmente, le informará del derecho que tiene a formular cuantas alegaciones u observaciones tenga por conveniente, por sí o por medio de su acompañante o defensor, si lo tuviese, las cuales se consignarán por diligencia, y a contrastar los resultados obtenidos mediante análisis de sangre, orina u otros análogos, que el personal facultativo del centro médico al que sea trasladado estime más adecuados. / 4. En el caso de que el interesado decida la realización de dichos análisis, el agente de la autoridad adoptará las medidas más adecuadas para su traslado al centro sanitario más próximo al lugar de los hechos. Si el personal facultativo del centro apreciara que las pruebas solicitadas por el interesado son las adecuadas, adoptará las medidas tendentes a cumplir lo dispuesto en el artículo 26. / El importe de dichos análisis deberá ser previamente depositado por el interesado y con él se atenderá al pago cuando el resultado de la prueba de contraste sea positivo ; será a cargo de los órganos periféricos del organismo autónomo Jefatura Central de Tráfico o de las autoridades municipales o autonómicas competentes cuando sea negativo, devolviéndose el depósito en este último caso";
- art. 24 que prevé que: "Si el resultado de la segunda prueba practicada por el agente, o el de los análisis efectuados a instancia del interesado, fuera positivo, o cuando el que condujese un vehículo de motor presentara síntomas evidentes de hacerlo bajo la influencia de bebidas alcohólicas o apareciera presuntamente implicado en una conducta delictiva, el agente de la autoridad, además de ajustarse, en todo caso, a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberá: / a) Describir con precisión, en el boletín de denuncia o en el atestado de las diligencias que practique, el procedimiento seguido para efectuar la prueba o pruebas de detección alcohólica, haciendo constar los datos necesarios para la identificación del instrumento o instrumentos de detección empleados, cuyas características genéricas también detallará. / b) Consignar las advertencias hechas al interesado, especialmente la del derecho que le asiste a contrastar los resultados obtenidos en las pruebas de detección alcohólica por el aire espirado mediante análisis adecuados, y acreditar en las diligencias las pruebas o análisis practicados en el centro sanitario al que fue trasladado el interesado. / c) Conducir al sometido a examen, o al que se negase a someterse a las pruebas de detección alcohólica, en los supuestos en que los hechos revistan caracteres delictivos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al juzgado correspondiente a los efectos que procedan";
- art. 25 que prevé que: "1. En el supuesto de que el resultado de las pruebas y de los análisis, en su caso, fuera positivo, el agente podrá proceder, además, a la inmediata inmovilización del vehículo, mediante su precinto u otro procedimiento efectivo que impida su circulación, a no ser que pueda hacerse cargo de su conducción otra persona debidamente habilitada, y proveerá cuanto fuese necesario en orden a la seguridad de la circulación, la de las personas transportadas en general, especialmente si se trata de niños, ancianos, enfermos o inválidos, la del propio vehículo y la de su carga. / 2. También podrá inmovilizarse el vehículo en los casos de negativa a efectuar las pruebas de detección alcohólica . / 3. Salvo en los casos en que la autoridad judicial hubiera ordenado su depósito o intervención, en los cuales se estará a lo dispuesto por dicha autoridad, la inmovilización del vehículo se dejará sin efecto tan pronto como desaparezca la causa que la motivó o pueda sustituir al conductor otro habilitado para ello que ofrezca garantía suficiente a los agentes de la autoridad y cuya actuación haya sido requerida por el interesado./ 4. Los gastos que pudieran ocasionarse por la inmovilización, traslado y depósito del vehículo serán de cuenta del conductor o de quien legalmente deba responder por él";
- art. 26 que prevé que: "1. El personal sanitario vendrá obligado, en todo caso, a proceder a la obtención de muestras y remitirlas al laboratorio correspondiente, y a dar cuenta, del resultado de las pruebas que se realicen, a la autoridad judicial, a los órganos periféricos del organismo autónomo Jefatura Central de Tráfico y, cuando proceda, a las autoridades municipales competentes.. / Entre los datos que comunique el personal sanitario a las mencionadas autoridades u órganos figurarán, en su caso, el sistema empleado en la investigación de la alcoholemia, la hora exacta en que se tomó la muestra, el método utilizado para su conservación y el porcentaje de alcohol en sangre que presente el individuo examinado. / 2. Las infracciones a las distintas normas de este capítulo, relativas a la conducción habiendo ingerido bebidas alcohólicas o a la obligación de someterse a las pruebas de detección alcohólica, tendrán la consideración de infracciones muy graves, conforme se prevé en el artículo 65.5.a) y b) del texto articulado";
- art. 27 que prevé que: "1. No podrán circular por las vías objeto de la legislación sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial los conductores de vehículos o bicicletas que hayan ingerido o incorporado a su organismo psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas, entre las que se incluirán, en cualquier caso, los medicamentos u otras sustancias bajo cuyo efecto se altere el estado físico o mental apropiado para circular sin peligro. / 2. Las infracciones a las normas de este precepto tendrán la consideración de muy graves, conforme se prevé en el artículo 65.5.a) del texto articulado";
- art. 28 que prevé que: "1. Las pruebas para la detección de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas, así como las personas obligadas a su realización, se ajustarán a lo dispuesto en los párrafos siguientes: / a) Las pruebas consistirán normalmente en el reconocimiento médico de la persona obligada y en los análisis clínicos que el médico forense u otro titular experimentado, o personal facultativo del centro sanitario o instituto médico al que sea trasladada aquélla, estimen más adecuados. / A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial, se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, que podrán consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos. / b) Toda persona que se encuentre en una situación análoga a cualquiera de las enumeradas en el artículo 21, respecto a la investigación de la alcoholemia, queda obligada a someterse a las pruebas señaladas en el párrafo anterior. En los casos de negativa a efectuar dichas pruebas, el agente podrá proceder a la inmediata inmovilización del vehículo en la forma prevista en el artículo 25. / c) El agente de la autoridad encargado de la vigilancia del tráfico que advierta síntomas evidentes o manifestaciones que razonablemente denoten la presencia de cualquiera de las sustancias aludidas en el organismo de las personas a que se refiere el artículo anterior se ajustará a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a cuanto ordene, en su caso, la autoridad judicial, y deberá ajustar su actuación, en cuanto sea posible, a lo dispuesto en este reglamento para las pruebas para la detección alcohólica. / d) La autoridad competente determinará los programas para llevar a efecto los controles preventivos para la comprobación de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas en el organismo de cualquier conductor. / 2. Las infracciones a este precepto relativas a la conducción bajo los efectos de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas, así como la infracción de la obligación de someterse a las pruebas para su detección, tendrán la consideración de infracciones muy graves, conforme se prevé en el artículo 65.5.a) y b) del texto articulado".
Sentado lo anterior, se hace necesario determinar cuál es el bien jurídico protegido por el art. 383 del C. Penal.
Tal y como decía la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/03/2017, desde una perspectiva de política criminal es innegable su vinculación con la seguridad del tráfico vial. No obstante, si se desciende al terreno del Derecho Positivo, y al plano de la estricta dogmática penal, esa conclusión tiene que ser modulada.
Tal y como decía la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/03/2017, desde una perspectiva de política criminal es innegable su vinculación con la seguridad del tráfico vial. No obstante, si se desciende al terreno del Derecho Positivo, y al plano de la estricta dogmática penal, esa conclusión tiene que ser modulada.
Se trataría de un objeto de protección mediato; muy mediato. El bien jurídico directamente tutelado es el principio de autoridad, como en los delitos de desobediencia. Y de forma indirecta se protege la seguridad vial.
El art. 383, por su especificidad, se emancipó del genérico delito de desobediencia previsto en el art. 556, pero no dejó de ser una modalidad singularizada.
Ha de resaltarse que en todas las infracciones concretas de desobediencia indirectamente se pueden estar violando otros bienes jurídicos.
De este modo, si la desobediencia lo es frente a una orden judicial se está afectado también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia; si es ante requerimientos de la Administración encargada de la tutela del medio ambiente también se estará repercutiendo probablemente en éste; y si se produce frente a agentes en el ámbito del tráfico rodado, se ataca a la ordenada circulación vial.
De este modo, si la desobediencia lo es frente a una orden judicial se está afectado también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia; si es ante requerimientos de la Administración encargada de la tutela del medio ambiente también se estará repercutiendo probablemente en éste; y si se produce frente a agentes en el ámbito del tráfico rodado, se ataca a la ordenada circulación vial.
Mediante el delito del art. 383 el legislador vino a crear un delito de desobediencia especial con unos requisitos específicos y objetivados:
Ciertamente eso explica que también nazca la infracción cuando el bien jurídico "seguridad vial" está ausente: negativa por contumacia, o por simple enfado generado por la contrariedad de ser requerido para ello por parte de quien se encuentra en óptimas condiciones para conducir por no haber ingerido ni una sola gota de alcohol. En tales supuestos se está ante un delito del art. 383.
- se tutela básicamente el principio de autoridad, reforzando con esa protección penal la efectividad de los requerimientos legítimos de los agentes de la Autoridad para efectuar esas pruebas;
- solo indirectamente (y no siempre que se da el delito) se protege además la seguridad vial. Resulta evidente que, desde un punto de vista institucional por el efecto general de prevención positiva, conseguir el acatamiento de tales pruebas repercute en conjunto en una mayor seguridad en el tráfico viario. En concreto, también habrá ocasiones en que la realización de la prueba será el medio de conseguir atajar un peligro próximo para la seguridad vial.
Ciertamente eso explica que también nazca la infracción cuando el bien jurídico "seguridad vial" está ausente: negativa por contumacia, o por simple enfado generado por la contrariedad de ser requerido para ello por parte de quien se encuentra en óptimas condiciones para conducir por no haber ingerido ni una sola gota de alcohol. En tales supuestos se está ante un delito del art. 383.
Únicamente, desde esa diferenciación entre los bienes jurídicos protegidos en este precepto y el art. 379 ("seguridad vial"), resultaban admisibles las generalizadas soluciones de concurso real entre ambas infracciones
Es preciso recordar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional exigía, para que concurra un supuesto de bis in ídem en el plano sustantivo, que sea castigado un sujeto dos veces por unos mismos hechos.
A la hora de interpretar la expresión "unos mismos hechos", el Tribunal Consititucional consideraba que se daba este supuesto en los casos que concurría la identidad de sujeto, hecho y fundamento (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 180/2004, 1/2009 y 77/2000).
En los supuestos en que concurra una de las infracciones contempladas en el art. 379 y la infracción prevista en el art. 383, es evidente que el sujeto activo del delito es el mismo para ambas infracciones penales, concurriendo así la identidad de sujeto activo.
En cambio, no puede decirse lo mismo en lo concerniente a la identidad de hecho, pues, en el delito del art. 379.2, la conducta punible consiste en conducir el vehículo de motor bajo la influencia de bebidas drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas, o de bebidas alcohólicas, o con el índice de alcoholemia que se establece en el segundo inciso del apartado 2 del precepto; mientras que la conducta prevista, en el art. 383 del C. Penal, consiste en conducir un vehículo de motor y negarse, una vez requerido por un agente de la autoridad, a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y de la presencia de las drogas previstas en los preceptos precedentes.
Establecía, a este respecto, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia Núm. 1/2009, de 12 de enero, que la identidad de autor, hecho y fundamento jurídico de las dos infracciones (ya sean penales o administrativas), que la vulneración del indicado principio de non bis in idem exige, no concurre en el los supuestos de las infracciones del art. 379.2 y del art. 383, desde el momento en que el hecho sancionado en el art. 379 consiste en conducir un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de, entre otras, bebidas alcohólicas y/o drogas tóxicas, mientras que el delito tipificado en el art. 380 sanciona la negativa a someterse a pruebas legalmente establecidas para la comprobación de que se conduce bajo la influencia de bebidas alcohólicas y/o dreogas.
Por lo tanto, la disimilitud de conductas típicas excluye la vulneración del principio non bis in ídem .
Recuérdese que el delito previsto en el art. 379.2 es un delito de peligro abstracto, que no requiere de la existencia de un resultado de peligro concreto, ni tampoco de lesión.
Ello no quiere decir que pueda hablarse de delito de peligro presunto, pues ha de concurrir siempre un peligro real, aunque genérico o abstracto, caracterizado por la peligrosidad ex ante de la conducta, pero sin necesidad de que ese peligro se materialice en la afectación de bienes jurídicos singulares.
Por ello, se exige siempre la existencia de una acción peligrosa (desvalor real de la acción) que haga posible un contacto con el bien jurídico tutelado por la norma ( esvalor potencial del resultado), si bien cuando este contacto llegue a darse se estará ya ante un delito de peligro concreto.
El tipo penal del art. 379 queda, en consecuencia, descartado y se considera atípica la conducta cuando esa posibilidad de afectación concreta del bien jurídico (desvalor potencial de resultado) quede excluida de antemano al no ser factible, desde una perspectiva ex ante, que se acaben poniendo en peligro con la conducción bienes jurídicos de ninguna índole.
Y es que, en lo que respecta al bien jurídico tutelado el art. 379.2, es obvio que es la seguridad vial, pero considerada como bien jurídico intermedio que castiga los riesgos contra la vida y la integridad de las personas generados por la conducción de vehículos de motor, anticipando así la tutela de esos bienes personales sobre los que se materializa el injusto material que de modo indirecto o mediato se pretende evitar.
En cambio, en lo que se refiere al delito de desobediencia específica del art. 383, se consuma por el hecho de negarse a someterse a las pruebas de tasas de alcoholemia y de la presencia de las drogas reseñadas en los preceptos precedentes.
El legislador enfatizó la relevancia que tiene la pericia de alcoholemia para averiguar y acreditar probatoriamente el delito contra la seguridad del tráfico de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y quiso reforzar las posibilidades de su punición, obligando a los conductores a realizar la pericia mediante la amenaza disuasoria de la imposición de una pena.
Se consideró que sin la práctica de esa pericia era difícil garantizar la aplicación del tipo penal del art. 379.2 y que, ante la eventualidad de que no se aplicara el delito de desobediencia específica, era muy plausible que disminuyera la protección de los bienes jurídicos que amparaba el referido precepto: el bien inmediato supraindividual de la seguridad del tráfico y los bienes más mediatos, pero de una mayor tangibilidad y enjundia, consistentes en la vida y la salud (física y psíquica) de los ciudadanos.
El art. 383 cumple una importante función de prevención general negativa o disuasoria en cuanto que el conductor que pilota un vehículo evita no consumir alcohol ni otras drogas, al ver bloqueadas sus posibilidades de evitar el castigo penal negándose a practicar las pruebas periciales que prevé el art. 383.
Por ello, el precepto previene anticipadamente que los conductores ingieran esas sustancias antes de ponerse al mando de un vehículo.
La imperatividad de la prueba pericial y el refuerzo que supone para la averiguación del delito cumple de este modo una importante función disuasoria orientada a evitar que la acción principal de peligro abstracto se produzca.
A esa función preventiva general de la norma se le sumó la eficacia que se obtenía en la persecución del delito una vez que el hecho que integra el tipo penal del art. 379.2 se consumaba.
Máxime si se tiene en cuenta que la relevancia de esa prueba pericial se ha incrementado sustancialmente con la tipificación establecida en segundo inciso del apartado 2 del art. 379, que prevé que: "En todo caso será condenado con dichas penas (las previstas en el apartado anterior) el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro"..
En el caso del art. 383, el legislador consideró que era necesaria la implantación de un delito específico de desobediencia con el fin de que no quedara desactivada o debilitada de forma sustancial la eficacia de otro tipo penal que ya de por sí era un delito de peligro abstracto, cual era el contemplado en el art. 379.2.
El legislador entendió que, de no reforzar con una amenaza penal la obligación de someterse a la pericia de alcoholemia, los conductores se negarían a realizarla y los bienes jurídicos que tutela el precepto principal (esto es, el art. 379.2) se verían desprotegidos.
El carácter meramente instrumental y formal del tipo penal recogido en el art. 383 y, además, su condición de precepto que a su vez tiene como fin garantizar y reforzar la aplicación de un tipo penal de peligro abstracto, así como la cuantía de la pena (superior a la del art. 379.2), fueron los factores que generaro ciertas reservas o recelos a su aplicación, dado el vínculo lejano que mostraba con respecto a los bienes jurídicos materiales que de una forma muy mediata pretendía tutelar (la vida y la salud de las personas).
Sin embargo, el legislador consideró, con la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2007, que la punición acumulada de ambos tipos penales era necesaria para reforzar con una mayor eficacia la tutela penal de los importantes bienes jurídicos personales que están detrás de los riesgos de la circulación vial, según se acredita mediante las cifras negras que reiteradamente publica la Dirección General de Tráfico.
Al margen de las razones de prevención general, probatoriamente parece importante contar con una prueba relevante para descubrir e investigar los delitos contra la seguridad vial desde el primer momento, en cuanto se trata de una prueba preconstituida al inicio de la investigación que después ya no se puede practicar, quedando así el resultado del proceso al albur de la eficacia de una prueba testifical que siempre podría diluirse en el tiempo, y que, en todo caso, siempre estaría sustancialmente reforzada con la pericia analítica de la tasa de alcohol (o en su caso la presencia de drogas) que presentaba el acusado en el momento de la ejecución de los hechos.
Todo ello, sin olvidar la imprescindibilidad de la pericia para la condena por el segundo inciso del art. 379.2 .
Por lo demás, desde una perspectiva criminológica, no es lo mismo ser condenado por un delito específico contra la seguridad del tráfico como el que se contempla en el art. 379.2, que por un delito de desobediencia a un agente de la autoridad; pues, aunque ambos tutelan el bien jurídico de la seguridad del tráfico, no lo hacen con las mismas connotaciones y el mismo alcance, habida cuenta de a naturaleza cuando menos mixta que presenta desde el perfil del bien jurídico el delito del art. 38 , sin olvidar su tutela más indirecta o mediata de la seguridad vial y de los bienes personales primarios que se protegen a su amparo.
Que la infracción prevista en el art. 383 además haya sido concebida como medio eficaz para lograr la efectividad del art. 379 generando las pruebas que permiten acreditar sus elementos, no puede despistar haciendo pensar que el art. 383 es un delito instrumental respecto del delito del art. 379, de modo que únicamente tendría sentido la condena por tal infracción cuando mediante la negativa se quisiese eludir el descubrimiento de un delito del art. 379.
El tipo penal del art. 383 no exige un móvil determinado en el autor. No es preciso que quien se niega lo haga con la finalidad de encubrir una infracción del art. 379.
La negativa a someterse a las pruebas de detección de tasas de alcohol o de presencia de drogas tóxicas es delictiva y existe, por tanto, antijuricidad material (referida al bien jurídico "principio de autoridad y respeto a las órdenes legítimas emanadas de los agentes de la autoridad") tanto si la negativa responde a ese intento de ocultar un delito del art. 379 como si obedece a otras circunstancias (v.gr., rechazo visceral; ira momentánea); y lo es tanto si en efecto existe previamente una conducta incardinable en el art. 379 (o, en su caso, en la infracción administrativa), como si queda plenamente acreditado que el sujeto se hallaba en perfectas condiciones para conducir un vehículo de motor.
Es preciso recordar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional exigía, para que concurra un supuesto de bis in ídem en el plano sustantivo, que sea castigado un sujeto dos veces por unos mismos hechos.
A la hora de interpretar la expresión "unos mismos hechos", el Tribunal Consititucional consideraba que se daba este supuesto en los casos que concurría la identidad de sujeto, hecho y fundamento (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 180/2004, 1/2009 y 77/2000).
En los supuestos en que concurra una de las infracciones contempladas en el art. 379 y la infracción prevista en el art. 383, es evidente que el sujeto activo del delito es el mismo para ambas infracciones penales, concurriendo así la identidad de sujeto activo.
En cambio, no puede decirse lo mismo en lo concerniente a la identidad de hecho, pues, en el delito del art. 379.2, la conducta punible consiste en conducir el vehículo de motor bajo la influencia de bebidas drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas, o de bebidas alcohólicas, o con el índice de alcoholemia que se establece en el segundo inciso del apartado 2 del precepto; mientras que la conducta prevista, en el art. 383 del C. Penal, consiste en conducir un vehículo de motor y negarse, una vez requerido por un agente de la autoridad, a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y de la presencia de las drogas previstas en los preceptos precedentes.
Establecía, a este respecto, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia Núm. 1/2009, de 12 de enero, que la identidad de autor, hecho y fundamento jurídico de las dos infracciones (ya sean penales o administrativas), que la vulneración del indicado principio de non bis in idem exige, no concurre en el los supuestos de las infracciones del art. 379.2 y del art. 383, desde el momento en que el hecho sancionado en el art. 379 consiste en conducir un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de, entre otras, bebidas alcohólicas y/o drogas tóxicas, mientras que el delito tipificado en el art. 380 sanciona la negativa a someterse a pruebas legalmente establecidas para la comprobación de que se conduce bajo la influencia de bebidas alcohólicas y/o dreogas.
Por lo tanto, la disimilitud de conductas típicas excluye la vulneración del principio non bis in ídem .
Recuérdese que el delito previsto en el art. 379.2 es un delito de peligro abstracto, que no requiere de la existencia de un resultado de peligro concreto, ni tampoco de lesión.
Ello no quiere decir que pueda hablarse de delito de peligro presunto, pues ha de concurrir siempre un peligro real, aunque genérico o abstracto, caracterizado por la peligrosidad ex ante de la conducta, pero sin necesidad de que ese peligro se materialice en la afectación de bienes jurídicos singulares.
Por ello, se exige siempre la existencia de una acción peligrosa (desvalor real de la acción) que haga posible un contacto con el bien jurídico tutelado por la norma ( esvalor potencial del resultado), si bien cuando este contacto llegue a darse se estará ya ante un delito de peligro concreto.
El tipo penal del art. 379 queda, en consecuencia, descartado y se considera atípica la conducta cuando esa posibilidad de afectación concreta del bien jurídico (desvalor potencial de resultado) quede excluida de antemano al no ser factible, desde una perspectiva ex ante, que se acaben poniendo en peligro con la conducción bienes jurídicos de ninguna índole.
Y es que, en lo que respecta al bien jurídico tutelado el art. 379.2, es obvio que es la seguridad vial, pero considerada como bien jurídico intermedio que castiga los riesgos contra la vida y la integridad de las personas generados por la conducción de vehículos de motor, anticipando así la tutela de esos bienes personales sobre los que se materializa el injusto material que de modo indirecto o mediato se pretende evitar.
En cambio, en lo que se refiere al delito de desobediencia específica del art. 383, se consuma por el hecho de negarse a someterse a las pruebas de tasas de alcoholemia y de la presencia de las drogas reseñadas en los preceptos precedentes.
El legislador enfatizó la relevancia que tiene la pericia de alcoholemia para averiguar y acreditar probatoriamente el delito contra la seguridad del tráfico de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y quiso reforzar las posibilidades de su punición, obligando a los conductores a realizar la pericia mediante la amenaza disuasoria de la imposición de una pena.
Se consideró que sin la práctica de esa pericia era difícil garantizar la aplicación del tipo penal del art. 379.2 y que, ante la eventualidad de que no se aplicara el delito de desobediencia específica, era muy plausible que disminuyera la protección de los bienes jurídicos que amparaba el referido precepto: el bien inmediato supraindividual de la seguridad del tráfico y los bienes más mediatos, pero de una mayor tangibilidad y enjundia, consistentes en la vida y la salud (física y psíquica) de los ciudadanos.
El art. 383 cumple una importante función de prevención general negativa o disuasoria en cuanto que el conductor que pilota un vehículo evita no consumir alcohol ni otras drogas, al ver bloqueadas sus posibilidades de evitar el castigo penal negándose a practicar las pruebas periciales que prevé el art. 383.
Por ello, el precepto previene anticipadamente que los conductores ingieran esas sustancias antes de ponerse al mando de un vehículo.
La imperatividad de la prueba pericial y el refuerzo que supone para la averiguación del delito cumple de este modo una importante función disuasoria orientada a evitar que la acción principal de peligro abstracto se produzca.
A esa función preventiva general de la norma se le sumó la eficacia que se obtenía en la persecución del delito una vez que el hecho que integra el tipo penal del art. 379.2 se consumaba.
Máxime si se tiene en cuenta que la relevancia de esa prueba pericial se ha incrementado sustancialmente con la tipificación establecida en segundo inciso del apartado 2 del art. 379, que prevé que: "En todo caso será condenado con dichas penas (las previstas en el apartado anterior) el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro"..
En el caso del art. 383, el legislador consideró que era necesaria la implantación de un delito específico de desobediencia con el fin de que no quedara desactivada o debilitada de forma sustancial la eficacia de otro tipo penal que ya de por sí era un delito de peligro abstracto, cual era el contemplado en el art. 379.2.
El legislador entendió que, de no reforzar con una amenaza penal la obligación de someterse a la pericia de alcoholemia, los conductores se negarían a realizarla y los bienes jurídicos que tutela el precepto principal (esto es, el art. 379.2) se verían desprotegidos.
El carácter meramente instrumental y formal del tipo penal recogido en el art. 383 y, además, su condición de precepto que a su vez tiene como fin garantizar y reforzar la aplicación de un tipo penal de peligro abstracto, así como la cuantía de la pena (superior a la del art. 379.2), fueron los factores que generaro ciertas reservas o recelos a su aplicación, dado el vínculo lejano que mostraba con respecto a los bienes jurídicos materiales que de una forma muy mediata pretendía tutelar (la vida y la salud de las personas).
Sin embargo, el legislador consideró, con la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2007, que la punición acumulada de ambos tipos penales era necesaria para reforzar con una mayor eficacia la tutela penal de los importantes bienes jurídicos personales que están detrás de los riesgos de la circulación vial, según se acredita mediante las cifras negras que reiteradamente publica la Dirección General de Tráfico.
Al margen de las razones de prevención general, probatoriamente parece importante contar con una prueba relevante para descubrir e investigar los delitos contra la seguridad vial desde el primer momento, en cuanto se trata de una prueba preconstituida al inicio de la investigación que después ya no se puede practicar, quedando así el resultado del proceso al albur de la eficacia de una prueba testifical que siempre podría diluirse en el tiempo, y que, en todo caso, siempre estaría sustancialmente reforzada con la pericia analítica de la tasa de alcohol (o en su caso la presencia de drogas) que presentaba el acusado en el momento de la ejecución de los hechos.
Todo ello, sin olvidar la imprescindibilidad de la pericia para la condena por el segundo inciso del art. 379.2 .
Por lo demás, desde una perspectiva criminológica, no es lo mismo ser condenado por un delito específico contra la seguridad del tráfico como el que se contempla en el art. 379.2, que por un delito de desobediencia a un agente de la autoridad; pues, aunque ambos tutelan el bien jurídico de la seguridad del tráfico, no lo hacen con las mismas connotaciones y el mismo alcance, habida cuenta de a naturaleza cuando menos mixta que presenta desde el perfil del bien jurídico el delito del art. 38 , sin olvidar su tutela más indirecta o mediata de la seguridad vial y de los bienes personales primarios que se protegen a su amparo.
Que la infracción prevista en el art. 383 además haya sido concebida como medio eficaz para lograr la efectividad del art. 379 generando las pruebas que permiten acreditar sus elementos, no puede despistar haciendo pensar que el art. 383 es un delito instrumental respecto del delito del art. 379, de modo que únicamente tendría sentido la condena por tal infracción cuando mediante la negativa se quisiese eludir el descubrimiento de un delito del art. 379.
El tipo penal del art. 383 no exige un móvil determinado en el autor. No es preciso que quien se niega lo haga con la finalidad de encubrir una infracción del art. 379.
La negativa a someterse a las pruebas de detección de tasas de alcohol o de presencia de drogas tóxicas es delictiva y existe, por tanto, antijuricidad material (referida al bien jurídico "principio de autoridad y respeto a las órdenes legítimas emanadas de los agentes de la autoridad") tanto si la negativa responde a ese intento de ocultar un delito del art. 379 como si obedece a otras circunstancias (v.gr., rechazo visceral; ira momentánea); y lo es tanto si en efecto existe previamente una conducta incardinable en el art. 379 (o, en su caso, en la infracción administrativa), como si queda plenamente acreditado que el sujeto se hallaba en perfectas condiciones para conducir un vehículo de motor.
Por estas razones, declaraba el Tribunal Supremo, en la citada Sentencia de fecha 28/03/2017, que, en la exégesis concreta del tipo del art. 383, no puede exagerarse el parentesco con el bien jurídico seguridad vial, que, como se decía más arriba, es solo mediato; ni con la efectividad de la condena por el delito del art. 379 (que es compatible, en principio).
El art. 383 representa algo más que la sanción de un autoencubrimiento, pues, como se argumentaba en la meritada Sentencia del Alto Tribunal, unicamente si se le concibe de esa manera ("autoencubrimiento") deformando el contenido sustancial del precepto, y se le separa del principio de autoridad (vaciando su contenido sustancial) se entienden acotaciones interpretativas, que fueron rechazadas por la Jurisprudencia, basadas en la no necesidad in casu de la prueba.
El art. 383 representa algo más que la sanción de un autoencubrimiento, pues, como se argumentaba en la meritada Sentencia del Alto Tribunal, unicamente si se le concibe de esa manera ("autoencubrimiento") deformando el contenido sustancial del precepto, y se le separa del principio de autoridad (vaciando su contenido sustancial) se entienden acotaciones interpretativas, que fueron rechazadas por la Jurisprudencia, basadas en la no necesidad in casu de la prueba.
La protección del principio de autoridad resulta evidente. Sin embargo, no es determinante el ataque a la seguridad vial que en el supuesto concreto puede estar presente o no.
Indudablemente, en la conformación legislativa del tipo se estaba pensando en tutelar la seguridad vial, ya que era ése un innegable objetivo de política criminal inmanente a esa tipicidad y se alcanzaba ese propósito blindando con una singular protección penal la autoridad de los agentes que velan por tal seguridad cuando intervienen para comprobar la tasa de alcohol o la presencia de drogas en cualquier conductor.
Indudablemente, en la conformación legislativa del tipo se estaba pensando en tutelar la seguridad vial, ya que era ése un innegable objetivo de política criminal inmanente a esa tipicidad y se alcanzaba ese propósito blindando con una singular protección penal la autoridad de los agentes que velan por tal seguridad cuando intervienen para comprobar la tasa de alcohol o la presencia de drogas en cualquier conductor.
Recuérdese que esta visión del principio de autoridad como bien jurídico protegido fue consagrado tanto por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (véase, por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 234/1997, de 18 de diciembre) como en la de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (véase, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 1/2002, de 22 de marzo).
JOSE MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
JOSE MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
