SUMARIO: I. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO; II. JURISPRUDENCIA DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES: a) Acorralamiento y exhibición de tijeras; b) Agresión física con agarrón en cuello, empujón y golpes; c) Agresión física con una silla; d) Amenaza con cuchillo; e) Ausencia de lesiones y aprovechamiento de la sorpresa de la víctima; e) Ausencia de lesiones y aprovechamiento de la sorpresa de la víctima; f) Coger fuertemente; g) Colocación de un objeto punzante; h) Empleo de un destornillador; i) Empleo de un paraguas; j) Empleo de un vehículo; k) Empujón; l) Exhibición de un machete; m) Forcejeo; n) Lugar del hecho; ñ) Manotazo; o) Pluralidad de asaltantes; p) Sujetar por el cuello y escasa cuantía de lo sustraído; q) Tirón; III. CONCLUSIÓN; IV.- JURISPRUDENCIA REFERENCIADA;
I.- JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO:
El apartado 4º del artículo 242 del Código Penal posibilita la rebaja en un grado de la pena a imponer por la comisión de un delito de robo en atención a la menor entidad de la violencia ejercida.
La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 21/11/1997 (1), explica lo que sigue:
"El apartado 3º del artículo 242 del CP 1995 (actual apartado 4º) dispone que "En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores". Es de destacar, en primer lugar, que el legislador se refiere a las circunstancias del "hecho" y no del "autor", por lo que nos encontramos ante supuestos en que ha de apreciarse una disminución de la antijuridicidad del acto. Ahora bien, tratándose de un delito pluriofensivo, en que no solamente se atenta contra la integridad o libertad de la víctima (violencia o intimidación) sino también, y primariamente, contra el patrimonio, este menor contenido del injusto no puede valorarse exclusivamente respecto de uno de los bienes jurídicos protegidos sino de ambos, y en consecuencia también han de poder calificarse como de "menor entidad" aquellos supuestos en que la cuantía de lo sustraído sea ínfima, siempre que la violencia o intimidación ejercitadas no revistan tampoco una especial intensidad o gravedad.
De modo especial han de considerarse aquellos supuestos en que las propias circunstancias concurrentes determinan, ya desde el propio planeamiento de la acción, la escasa cuantía de la sustracción, como sucede en los casos, lamentablemente frecuentes entre jóvenes, en que la intimidación se dirige únicamente a la sustracción de una cazadora, un reloj o una pequeña cantidad de dinero (...) es por ello por lo que el legislador, muy razonablemente, palía la notable dureza del tratamiento punitivo de este tipo delictivo, y evita la desproporcionalidad de las penas, atribuyendo al Tribunal la facultad de reducir la penalidad en los supuestos de menor entidad, facultad reconocida por el párrafo tercero del artículo 242 para todos los supuestos de robo con violencia e intimidación en que el Tribunal aprecie la concurrencia de esta "menor entidad", valorando las circunstancias que la norma señala (....).".
El Tribunal Supremo, en su Sentencia número 34/2017, de 20 de enero (2), declara, con cita de la Sentencia número 250/2014, de 14 de marzo (3), lo siguiente:
"(...) el precepto (en referencia al art. 242.4 del C. Penal) ... otorga una facultad al órgano jurisdiccional, que es a quien incumbe la ponderación de la concurrencia de los presupuestos que facultan para la rebaja de la pena. De ahí que el ejercicio de esa facultad discrecional por la Audiencia, con carácter general, no sea revisable en casación, a menos que habiéndose solicitado en la instancia la aplicación del subtipo privilegiado, fuera denegada de manera arbitraria o injustificada (cfr. SSTS 231/2009, 5 de marzo , 207/2006, 7 de febrero y 910/2000, 22 de mayo ). Para decidir acerca de si ha existido o no una errónea subsunción por parte del Tribunal a quo, es preciso recordar el criterio de la jurisprudencia de esta Sala respecto de los términos en que ha de ser interpretada la cláusula atenuatoria que contiene el art. 242.3 del CP . Valga como ejemplo, la STS 609/2013, 28 de junio , citada por el Fiscal en su escrito de impugnación: "... 1º "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. 2º "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) el lugar donde se roba: b) con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado; c) asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; d) la experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo substraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad. Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en si mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad."
Como resume la Sentencia número 15/2019, de 18 de enero, del Tribunal Supremo (4):
"(...) el artículo 242.4 del Código Penal constituye un tipo privilegiado en cuanto que otorga una facultad discrecional al tribunal para que pueda imponer la pena inferior en grado a la prevista en el artículo 242.1 para el robo con violencia o intimidación, siempre que para la ejecución del robo éstas se hayan materializado con escasa entidad. Y hemos expresado que la apreciación del subtipo atenuado debe ser excepcional, puesto que la pena que se asigna es inferior a la que el Código Penal contempla para el tipo básico de robo con fuerza en las cosas en el artículo 240.1 del código ( SSTS 1157/02, de 20 de junio, o 1352/09, de 22 de diciembre). Solo cuando la acción, necesariamente integrada con violencia o con intimidación, presente unas características de ejecución con un enérgico debilitamiento de esa coerción personal, podremos concluir que el desvalor de la acción es equiparable a los robos carentes de esa compulsión, lo que justificará la imposición de la pena privilegiada que contemplamos, siempre que la pena atenuada no se enfrente al principio de proporcionalidad en atención a otros factores que también contribuyen al desvalor de la conducta, como pueden ser el importe del objeto sustraído, el lugar de la comisión de los hechos, el número de personas atracadas, su situación económica o su entereza psíquica."
La jurisprudencia de la Sala Segunda ha rechazado la aplicación del subtipo atenuado en supuestos de:
-amenazas de muerte en lugares solitarios (Sentencias del números 1509/1998, de 1 de diciembre (5), y 93/2003, de 20 de enero (6));
-amenazas reiteradas (Sentencias números 112/1999, de 30 de enero (7); y 1352/2009, de 22 de diciembre (8));
-amenazas con armas (Sentencias números 486/2001, de 27 de marzo (9), 8/2002, de 18 de enero (10), 816/2012, de 17 de octubre (11), y 70/2015, de 3 de febrero (12));
-una pluralidad de atracadores (Sentencias números 1543/1999, de 26 de octubre (13), 1524/2002, de 20 de septiembre (14), y 1022/2009, de 22 de octubre (15));
-acorralamiento y cacheo de la víctima (Sentencias números 1709/1999, de 4 de diciembre (16), y 397/2000, de 14 de marzo (17));
-supuestos de violencia con agresión lesiva (Sentencias números 796/1999, de 20 de mayo (18), y 1430/1999, de 13 de octubre (19));
-agresión con un marcado riesgo lesivo (Sentencias números 1442/1999, de 18 de octubre (20), 758/2002, de 22 de abril (21));
-agresión no lesiva (Sentencias números 366/1999, de 9 de marzo (22), y 393/1999 de 15 de marzo (23)) ;
-zarandeo de la víctima (Sentencia número 1165/2004, de 22 de octubre (24));
-detención ilegal;
-supuestos de concurrencia con agresión sexual.
Asimismo, el Tribunal Supremo ha excluido la aplicación de la atenuación en aquellos casos en los que el autor utilizando un arma blanca o un instrumento similar, superando la mera exhibición, considerada jurisprudencialmente como uso (Sentencia número 355/2000, de 28 de febrero (25)), llega a colocarla sobre el cuerpo de la víctima, incrementando de manera notable el riesgo para los bienes jurídicos protegidos por la previsión legal que contempla el uso de armas como supuesto de agravación. Así, por ejemplo, en supuestos en los que se:
-se coloca un cuchillo en el abdomen (Sentencia número 341/2011, de 5 de mayo (26));
-se coloca una navaja a la altura del cuello (Sentencia número 659/2008, de 24 septiembre (27));
Por el contrario, el Alto Tribunal ha aplicado la atenuación analizada en supuestos de
-tirones de escasa violencia y sorpresivos, con ausencia de riesgo lesivo (Sentencias números 866/1999, de 21 de mayo (28), y 380/2000, de 28 de julio (29));
-amenazas de entidad mínima (Sentencias números 1572/1998, de 16 de diciembre (30), y 324/1999, de 5 de marzo (31));
-leves forcejeos tras apropiaciones al descuido (Sentencia número 1735/1999, de 10 de diciembre (32));
-empujones (Sentencias números 1592/2002, de 4 de octubre (33), y 365/2004, de 22 de marzo (34));
-simple intimidación verbal (Sentencias números 743/1999, de 10 de mayo (35), y 1833/1999, de 28 de diciembre (36));
-agarrones físicos de corta duración (Sentencia número 397/2000, de 14 de marzo (37)).
II.- JURISPRUDENCIA DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES:
Ante la imposibilidad práctica de fijar todos los supuestos que puedan determinar la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.4 del C. Penal, se va a proceder a realizar una exposición descriptiva del abordaje de algunos de esos supuestos por las Audiencias Provinciales.
a) Acorralamiento y exhibición de tijeras:
La Sentencia número 258/2022, de 5 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Cádiz (38), rechaza la aplicación del subtipo atenuado argumentando lo siguiente:
"(...) los datos necesarios para resolver sobre la posibilidad de calificar la violencia como de menor entidad los proporciona la grabación de las cámaras de seguridad. En los vídeos se puede apreciar que el autor de la sustracción, tras preguntar por una medicina, entró tras el mostrador y se acercó hacia la empleada que le estaba atendiendo, al tiempo que le dijo que no se asustase y que le diese cien euros que necesitaba, que abriese la caja y no pasaba nada. El autor de los hechos se aproximó más hacia la empleada, que retrocedió lo que pudo, que fue poco porque no había más espacio detrás del mostrador, con lo que la empleada no tenía ninguna posibilidad de escapar. Al mismo tiempo el autor de los hechos gesticuló con la mano derecha, lo que permitió apreciar que en esa mano llevaba unas tijeras. El autor de los hechos tenía la palma de la mano hacia abajo y ella sujetaba las tijeras, con la punta de las mismas hacia su propia muñeca, aunque en uno de los movimientos, al levantar la mano, la punta de las tijeras quedó en dirección hacia abajo, en una posición que habría permitido usarla contra la empleada en un movimiento desde arriba hacia abajo. De las imágenes de la grabación resulta que la empleada pudo ver las tijeras que el acusado llevaba, aunque el nerviosismo lógico pudiera hacerle dudar de las características exactas del objeto, pero con pleno conocimiento de que era un objeto punzante y que suponía un evidente peligro.
En ese momento se ve en la grabación las manos de la otra empleada, que intentas acceder desde otra habitación, y el autor de los hechos se vuelve hacia ella, se acerca y le grita que no salga, insistiendo en todo momento en que tiene un compañero esperando en el exterior. Y, mientras se apoderaba del dinero, el autor de los hechos seguía insistiendo a las empleadas que no fueran a salir y que su compañero estaba afuera esperando en la moto, de forma que si salían en cinco minutos su compañero las iba a acuchillar.
Después de haber visto esa grabación, no encontramos motivo para aplicar la atenuación del apartado 4º del artículo 242 del código penal. Nos parece que lo excluye la entidad de la intimidación utilizada. Hay que tener en cuenta que el autor de los hechos entró hasta detrás del mostrador, con lo que arrinconó a la empleada que le estaba atendiendo. A ello se une que el autor de los hechos insistió en que tenía un cómplice en el exterior y llegó a decir a las empleadas que su compañero que estaba fuera las acuchillaría si salían al exterior. Además el autor de los hechos exhibió las tijeras y gesticuló con ellas en la mano, con lo que aumentó su efecto intimidatorio. El autor de los hechos también se giró y se acercó a la otra empleada cuando se acercó, con lo que la obligó a retroceder a la zona en que se encontraba.
Por otro lado, el importe de la sustracción no fue insignificante, pues el propietario de la farmacia lo fijó en 800 euros, lo cual encaja con la conducta consistente en realizar una sustracción en un establecimiento como una farmacia en las últimas horas de la jornada comercial, cuando cabía pensar que podía estar en la caja la recaudación al menos de una parte importante de esa jornada.
Las características de los hechos consideramos que son incompatibles con la atenuación que se solicita y que debe quedar reservada para supuestos en los que las características de los hechos pongan de manifiesto una desproporción entre la peligrosidad de la actuación y la respuesta punitiva. En este caso no apreciamos que se produzca esa desproporción. En el recurso se hace referencia a la influencia de las drogas en la conducta del condenado, pero ese dato ya ha sido tenido en cuenta en la sentencia recurrida para aplicar la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del código penal, sin que pueda volver a ser valorado a efectos de la aplicación del apartado cuarto del artículo 242 de dicho código, sobre todo cuando no se dan otras circunstancias que permitan apreciar que la intimidación fuera de menor entidad."
b) Agresión física con agarrón en cuello, empujón y golpes:
La Sentencia número 405/2022, de 16 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Murcia (39), excluye la aplicación del art. 242.4 razonando lo siguiente:
"(...) la ponderación global de todas las circunstancias concurrentes convierte, a juicio de esta sala, en inviable la atenuación pretendida. Es cierto que convergen factores favorables como la cantidad sustraída, el resultado lesivo y el lugar, pero no son suficientes. Primero, porque el apartado 4 del art. 242 es de aplicación excepcional. Y segundo, porque no se cumple con la condición legal más importante, que el grado de violencia ejercido fuese de «menor entidad», lo que requiere, en términos de la transcrita sentencia, «un enérgico debilitamiento de esa coerción personal». Aquí no se da: medió agresión física con agarrón en el cuello, empujón y golpes (patada) y no una vez, sino dos, cuando volvió a emplear la vis física para quitarle el móvil, no consiguiéndolo por la reacción conjunta de D. Edmundo y D. Enrique. Además, el incidente terminó cuando consiguió ese objetivo, cuando este último entregó el euro y aquél llamó a la policía, donación que no fue tal, pues objetivamente no fue voluntaria, sino para poner fin a la situación y, por tanto, consecuencia de la violencia y presión previamente ejercidas.
En definitiva, la violencia empleada no fue insignificante ni se advierte debilitación notable de la antijuridicidad de la conducta."
c) Agresión física con una silla:
La Sentencia número 390/2022, de 4 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Almería (40), deniega la aplicación del subtipo atenuado explicando lo siguiente:
"(...) se hace constar que "la acusada, Noelia, (...), con ánimo de enriquecimiento injusto y en compañía de otro individuo que no ha podido ser identificado , se acercó a Laureano, el cual estaba paseando en el paseo marítimo de Aguadulce, en Roquetas de Mar, cuando se abalanzó sobre el mismo a la vez que le preguntaba si quería sexo, intentando darle u beso, esquivándola ésta para, a continuación, la acusada agarrarle fuertemente de la mano arrancándole un reloj de la marca Hublot que portaba el mismo, a la vez que el varón con el que la acusada iba acompañada le quitaba las sillas de la playa que portaba en su espalda para agredirle con ellas, dándose ambos a la fuga". Es decir, que la conducta violenta ejercida en este caso no se reduce a un leve golpe o empujón, como pretende hacer ver la recurrente, sino que la agresión se produce con una silla que el varón no identificado le arrebata y con las que le golpea en la espalda. Se trata, por tanto, de una violencia que difícilmente puede ser calificada de menor entidad, puesto que incluso el perjudicado, que afirmó que llegó a caer al suelo como consecuencia del golpe recibido, tuvo que ser asistido por las lesiones que se le ocasionaron, como ya se ha dicho que consta acreditado, presentando como consecuencia de los hechos, " heridas consistentes en poliartralgias a nivel cervical, codo y muñeca derecha, ansiedad, requiriendo para su sanidad de una sola asistencia facultativa, tardando en curar 15 días, todos ellos impeditivos en grado moderado."
La apelante no justifica la concurrencia de otras circunstancias del hecho en virtud de las cuales se pudiera considerar aplicable el subtipo atenuado amén de que es preciso reiterar que la decisión de aplicar el art. 242.4 del CP es en gran medida discrecional para el órgano sentenciador, sin que por parte de la recurrente se haya puesto de relieve la concurrencia de circunstancias en virtud de las cuales la no aplicación por el Juzgado de dicho precepto-que ni siquiera había sido invocado por la recurrente- pueda ser calificada de arbitraria, única situación ante la cual estaría justificada su revisión en esta alzada."
d) Amenaza con cuchillo:
La Sentencia número 251/2022, de 22 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Murcia (41), descarta la aplicación del subtipo atenuado indicando lo siguiente:
"En el presente caso, y según resulta de lo reflejado en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, el robo se llevó a efecto de común acuerdo con otro individuo no identificado, en la Avda. Gran Vía Juan Carlos I de la localidad de Cieza (Murcia), por lo que estamos con dos personas que actúan conjuntamente sobre una sola persona, la víctima del delito, colocándose a ésta sobre su cuello un objeto que describió como un cuchillo, y, en consecuencia, le hicieron creer que era capaz de causarle lesiones en tal lugar, donde pueden causarse lesiones graves para la vida. Por todo ello consideramos que los hechos descritos en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida tienen la suficiente gravedad como para no ser merecedores de ser comprendidos en el subtipo atenuado de menor entidad del robo previsto en el citado art. 242.4 del Código Penal ."
En ese mismo sentido, la Sentencia número 160/2022, de 5 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de La Rioja (42), rechaza la aplicación del art. 242.4 del C. Penal señalando lo siguiente:
"En el supuesto analizado existe una constante amenaza con el cuchillo desde que salió de los servicios y tras comprobar que no había nadie en el establecimiento se dirigió a Matilde y perduró mientras le agarraba por el cuello, utilizando el cuchillo para presionar en el abdomen, espalda y costado, y persistió hasta que salió por la puerta, junto con ello debe señalarse que también se produjo la lesión en el dedo corte que se hizo precisamente en el forcejeo con Matilde y a ello se acompaña con las expresiones que le dirigió que "... si iba a la cárcel sabía dónde encontrarla a ella y a su familia ...", consideraciones todas ellas que deben llevar a rechazar la alegación realizada."
e) Ausencia de lesiones y aprovechamiento de la sorpresa de la víctima:
La Sentencia número 389/2022, de 27 mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de Barcelona (43), aplica el subtipo atenuado razonando lo siguiente:
"En el presente caso la violencia no fue muy intensa, toda vez que en la misma declaración de hechos probados se afirma que la víctima no tuvo lesiones y aunque participaron tres personas en la comisión del delito la cierto es que actuaron aprovechándose más de la sorpresa de la víctima que de la violencia ejercida sobre ella. En consecuencia, por todo lo expuesto, consideramos que se dan todas las circunstancias para apreciar la concurrencia del subtipo atenuado del art. 242.4 del Código Penal, sin que apreciemos motivos para imponer una pena superior a la mínima prevista por la ley, es decir, la pena de un año de prisión, lo que comporta dejar sin efecto la sustitución de dicha pena por la expulsión del territorio nacional ( art. 89 del CP)."
f) Coger fuertemente:
La Sentencia número 352/2022, de 14 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Albacete (44), realiza la siguiente argumentación para aplicar el subtipo atenuado:
"(...) la sustracción fue consecuencia de que el recurrente "cogió fuertemente del cuello (a la víctima) para que le diera 50 euros", recuperados pocos minutos después. En el caso, si bien "coger fuertemente" del cuello puede determinar que la sustracción se califique como "violenta", y ello no se cuestiona, debemos concluir también, con el recurrente, de que dicha violencia es de las menos intensas o posibles de las habituales en éste tipo de delitos, cuando ni siquiera se utilizaron armas (no ya las peligrosas que agravan el delito, sino instrumentos de fuerza o lesivas), no se intimidó a la víctima como suele ser habitual, advirtiéndose con algún peligro inminente, no hubo agresión directa o intensa, más allá de la sujeción por el cuello, la acción fue rápida y por tanto menos grave o intensa, además de en horas diurnas, y el botín fue económicamente de menor cuantía, y aunque la víctima tuviera la edad de 62 años tampoco es dato que excluya la aplicación de la norma atenuadora al no suponer ello una edad avanzada determinante de ninguna especial animosidad, vulnerabilidad o similar, por lo que es aplicable el subtipo atenuado, y la consiguiente rebaja punitiva, en una horquilla de 1 a 2 años que es la pena inferior en grado a la genéricamente prevista (de 2 a 5 años de prisión), que al concurrir con agravante debe concretarse en al menos 1 año y 7 meses."
g) Colocación de un objeto punzante:
En la Sentencia número 425/2022, de 7 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Madrid (45), se excluye el subtipo atenuado aclarando lo siguiente:
"A la vista de la dinámica comisiva no se puede defender la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, consistente en la colocación de un objeto punzante, una lima de uñas como la descrita, y además en la compulsión para buscar un cajero automático ante la escasa cantidad de metálico obtenido obligando a la víctima a transitar hasta que logró desasirse. La coerción es claramente intensa y relevante, sin que resulte determinante la circunstancia de la escasa cantidad de dinero inicialmente conseguida.
En el mismo sentido, la sentencia de 8 de junio de 2011 excluye la aplicación del tipo atenuado en un supuesto de forcejeo violento del agresor con quien defiende su bolso. La de 25 de febrero de 2014 en unas tijeras que no fueren simplemente exhibidas sino puestas en un costado de la víctima; y la de 6 de abril de 2017 por la exhibición forma amenazante de un cuchillo de grandes dimensiones y lo sustraído fue de cierta entidad."
h) Empleo de un destornillador:
En la fundamentación jurídica de la Sentencia número 185/2022, de 21 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Barcelona (46), se recoge lo siguiente para rechazar la aplicación del art. 242.4:
"La Defensa del acusado interesó de forma subsidiaria la aplicación del subtipo atenuado previsto en el art. 242.4 del Código Penal, por la " menor entidad de la violencia o intimidación", lo que debemos desestimar pues es criterio principal de la atenuación justamente esa menor entidad de la violencia o intimidación, y que no concurre, pues se afectó en el caso presente doblemente tanto a la libertad como a la integridad física de Miriam, obligándola a recorrer distintos lugares de su propio establecimiento con el objetivo del acusado de hacerse con todo lo de valor que ahí encontrara, sujetándola por el brazo y con exhibición del destornillador, para posteriormente empujarla cayendo al suelo causándole las lesiones que se exponen en los hechos probados, y, finalmente atarla de manos y pies dejándola inmovilizada, intensidad de la violencia e intimidad que impide su aplicación, recordando la STS de 16 de julio de 2002 su carácter excepcional y menos cuando a la intensidad de la intimidación y violencia desplegada, se une la utilización de un instrumento peligroso como es un destornillador."
Por su parte, la Sentencia número 246/2022, de 9 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Palma de Mallorca (47), excluye la aplicación del subtipo atenuado reflejando lo siguiente:
"se considera que, no procede su aplicación , en primer lugar porque no se aprecia una violencia de menor entidad empleada en la victima, tal y como alude la juzgadora en la sentencia alguno de los testigos declaró que, la señora como consecuencia de la sustracción estaba muy nerviosa. Asimismo , los testigos también declararon que, los acusados se mostraron muy violentos hacia ellos prueba de ello fue que, el Sr. Amador cogió un destornillador y intentó lesionar a Patricio pero afortunadamente solamente logró romperle la camiseta .
Por último , tampoco se aprecia escaso valor en el efecto sustraído ya que , si bien el teléfono móvil no fue tasado pericialmente no se puede considerar un objeto de escaso valor económico. Por lo que , no procede por ninguno de los motivos expuestos, apreciar el tipo atenuado de la menor entidad del robo con violencia del art.242.4 CP ."
i) Empleo de un paraguas:
La Sentencia número 244/2022, de 12 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Barcelona (48), deniega la aplicación del subtipo atenuado destacando lo siguiente:
"(...) aun cuando la cantidad sustraída a las víctimas no es de escasa entidad, pues se trata de 1075,78 euros, no cabe olvidar que consta de la prueba practicada en el plenario, que un acusado intimidaba con el paraguas describiendo que tenía una punta metálica profiriendo que no quería hacerles daño per que le dieran todo el dinero que había en la caja señalando con el paraguas , que ambas dependientas declararon que tuvieron miedo .La jueza de instancia no razonó de forma arbitraria los motivos por los que no consideraba los hechos de menor entidad ."
j) Empleo de un vehículo:
La Sentencia número 222/2022, de 11 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Barcelona (49), descarta la aplicación del art. 242.4 declarando lo siguiente:
"(...) en el caso de autos, lo cierto es que los hechos se cometieron con un vehículo a motor, con el que el acusado se acerca por detrás a la víctima y, repentinamente, sin que ésta se hubiera dado cuenta de ese acercamiento ni pudiera por tanto, reaccionar o defenderse, le arrebata el teléfono móvil de las manos. Esta secuencia no cabe duda de que se ofrece peligrosa para la integridad de la víctima, que hubiera podido sufrir una eventual caída por el envite de que es objeto para hacerse el acusado con su teléfono, o, incluso, ser fuertemente golpeada por la moto o llegar a ser atropellada, todo ello por la falta de control del vehículo que el acusado evidenció cuando, inmediatamente después de la sustracción, embiste el turismo del agente de la Guardia Urbana que le había visto y le dio el alto."
k) Empujón:
La Sentencia número 673/2022, de 22 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 15ª) de Madrid (50), rechaza la aplicación del subtipo analizado resaltando lo siguiente:
"La Juez a quo califica los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia, y del relato no cabe otra calificación, aprecia en el autor un ánimo de lucro, esto es la intención de enriquecerse ilícitamente apropiándose de bienes ajenos, para lo que emplea la violencia, es decir, la agresión con un fuerte empujón a la víctima. Se dan todos los elementos del robo con violencia consumado, sin que sea admisible la menor entidad de la agresión, pues el fuerte empujón, tirando al suelo a la víctima, y causándole heridas, reviste una especial gravedad que no se puede asimilar a la que se contiene en el apartado cuarto del citado precepto."
l) Exhibición de un machete:
En la Sentencia número 317/2022, de 7 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de A Coruña (51), se expresa lo siguiente para fundamentar la exclusión del art. 242.4:
"(...) en este supuesto no puede apreciarse esa objetiva debilitación del significado antijuridico de la conducta desplegada por el recurrente, respecto a la que se contempla y subsume en la tipificación básica del delito de robo con violencia. No puede entenderse que la violencia no sea la ordinaria para vencer la voluntad posedendi de cualquier propietario, puesto que el acusado entró en la farmacia portando un machete de unos 30 centímetros dirigiéndose al dependiente de la misma, conminándole a que le entregara la recaudación que el mismo cogió, unos 700 euros, además se hallaba otra persona en la farmacia, una clienta que salió al darse cuenta, por tanto su conducta reviste gravedad y poder intimidatorio."
m) Forcejeo:
En la Sentencia número 119/2022, de 7 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Madrid (52), aplica el subtipo atenuado puntualizando lo siguiente:
"(:..) siendo clara la menor entidad de la violencia ejercida, al consistir en un golpe en la mano que no le llegó a ocasionar lesiones que precisaran asistencia médica, como reconoció la víctima, además de cometerse el hecho en plena calle a la vista de otros transeúntes, donde fácilmente el perjudicado puede o tiene alguna posibilidad de escapar o pedir auxilio a terceras personas, como así fue; y si bien fueron tres las autoras (todas con problemas de drogadicción), que abordaron a la víctima, se limitaron a palparle y meter las manos en los bolsillos, produciéndose el forcejeo únicamente con una de ellas, Gines, al que agarró la víctima y que para impedir que recuperase el móvil que se había escondido en su sujetador, le propinó el golpe en la mano. Finalmente, el móvil ha sido tasado en 300€.
Consecuentemente, los hechos probados de la Sentencia son subsumibles en el tipo penal del artículo 242.1 en relación al 4 del CP , y por tanto, la pena para el delito consumado de robo con violencia o intimidación de menor entidad oscila entre 1 a 2 años de prisión, fijándola en la mínima de 1 año de prisión, en correlación con la mínima impuesta en la sentencia apelada, teniendo en cuenta que no se precisa de ninguna explicación ni motivación adicional, cuando la pena que se impone es la mínima posible al delito por el que se condena."
La Sentencia número 312/2022, de 2 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Barcelona (53) argumenta lo siguiente para justificar la aplicación del art. 242.4 del C. Penal:
"En el caso de autos, el hecho acaeció por la tarde, con luz solar, en una avenida transitada, siendo únicamente uno el asaltante, y apoderándose de un solo terminal cuyo valor no consta. En adición, la violencia ejercida se limitó a forcejear con la víctima tras resultar fallido el intento de aprehensión del teléfono al enredarse con el bolso, resultando que la perjudicada no sufrió lesiones."
En la Sentencia número 260/2022, de 26 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 29ª) de Madrid (54), aplica el subtipo atenuado en un supuesto en que se produjeron lesiones leves:
"(,,,) debe llevar a la aplicación del subtipo atenuando por las características del robo que permiten apreciar una "violencia de poca importancia", consistente en forcejeo que solamente produjo en la víctima dolor en tórax, ya que en la pérdida de equilibrio y caída al suelo de acusado y víctima pudo influir la ingesta previa de alcohol por parte de ambos.
Por consiguiente, los hechos se califican como un delito de robo con violencia de menor entidad, que comporta la rebaja en un grado de la pena fijando el marco penal entre uno y dos años de prisión, bajando otro grado por la comisión del hecho en grado de tentativa. "
De igual modo, la Sentencia número 393/2022, de 31 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Barcelona (55), hace aplicación del art. 242.4 en un caso en el que se produjeron lesiones de poca entidad:
"(...) la violencia ejercida -forcejeo o zarandeo- originó en el sujeto pasivo lesiones leves consistentes en erosiones en los brazos que precisaron de una primera asistencia y necesitaron de cinco días para sanar. Por otro lado, el autor era un solo hombre y el agredido también, el vigilante de seguridad, y se perpetró el apoderamiento en el establecimiento Decathlon pero el zarandeo se produjo en la calle, pudiendo ser auxiliado el vigilante que trataba de impedir la huida del autor, mientras que éste pretendía fugarse con un reloj de 11,90 euros, PVP. En suma, valoradas en su conjunto las circunstancias concurrentes, debemos convenir que procede la aplicación al caso del subtipo atenuado."
n) Lugar del hecho
La Sentencia número 34/2022, de 28 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Huesca (56). confirma la inaplicación del art. 242.4 señalando lo siguiente:
"La apelante también interesa en el recurso la aplicación del tipo privilegiado contemplado en el art. 242.4, según el cual se aplica la pena inferior en grado en caso de menor entidad de la violencia o intimidación y valorando además las restantes circunstancias del hecho. La menor entidad de la violencia empleada no se cuestiona ni siquiera por la Sra. Magistrada-Juez a quo, y así se dice claramente en la Sentencia apelada, si bien se ha dejado de aplicar el citado art. 242.4 en atención a las demás circunstancias en que se produjo el delito. En este sentido, la propia juzgadora incide en que la sustracción se perpetró en una estación de servicio ubicada en una carretera nacional que en ese momento (diciembre de 2020, con las restricciones propias de la situación que se vivía entonces debido al COVID-19) tenía muy escasa circulación, siendo además alrededor de las 22,30 horas de una noche de niebla y sin que hubiera absolutamente nadie más en todo el recinto de la gasolinera aparte de la propia empleada, circunstancias que sin duda eran conocidas por los delincuentes, e incluso buscadas de propósito, a la hora de ejecutar la sustracción. La propia empleada advirtió que un vehículo se detuvo sin intención aparente de repostar y que de él bajaron cuatro personas que llegaron a entrar en la tienda en donde se hallaba ella, espacio aún abierto al público en ese momento, habiendo también un quinto individuo que no llegó a entrar y que muy probablemente realizaba labores de vigilancia. No parece absurdo afirmar que la empleada fue plenamente consciente de su soledad y su desamparo al momento de cometerse el delito, pues en ese momento ni siquiera tenía la oportunidad de pedir auxilio, por lo que la valoración circunstancial llevada a cabo en la Sentencia de cara a excluir el privilegio punitivo nos parece ponderada y razonable. En suma, asumimos la calificación del Juzgado sin aplicar el último párrafo del art. 242, con la consiguiente desestimación, por todo lo ya expuesto, del recurso de la apelante."
La Sentencia número 298/2022, de 26 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Barcelona (57), aplica el subtipo atenuado en un supuesto atendiendo al lugar del hecho y la concurrencia de una intimidación verbal de escasa entidad:
"En este supuesto, resulta aplicable el subtipo atenuado de menor entidad, porque valoramos que la intimidación ejercida, meramente verbal, no posee la intensidad necesaria para integrar el tipo básico, al punto que el sujeto pasivo, pese a hallarse asustado, decidió no entregar uno de los objetos de valor que llevaba consigo: su teléfono móvil.
El resto de las circunstancias, no contradicen esta apreciación, porque el objeto del robo, treinta euros, es una cantidad dineraria escasa y porque el delito se verificó en la vía pública, donde, a pesar de que tenía detrás a un hombre no identificado que acompañaba al acusado, la víctima pudo obtener el auxilio de dos compañeros de trabajo, ante cuya presencia ambos hombres abandonaron el lugar."
La Sentencia número 289/2022, de 5 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Barcelona (58), rechaza la aplicación del art. 242.4 del C. Penal atendiendo al lugar del hecho, el empleo de un cuchillo y la imposibilidad de que la victima ofreciera resistencia:
"(...) no compartimos el criterio expresado por el Letrado del apelante, pues en los hechos probados se relata que el acusado utilizó violencia e intimidación, sujetando fuertemente del brazo a la víctima y apuntándola con un cuchillo de grandes dimensiones, mientras que el coautor no identificado bloqueaba la puerta impidiendo el acceso a la tienda.
En efecto, en el presente caso, es cierto que la violencia ejercida -fuerte sujeción por el brazo- no originó en el sujeto pasivo ninguna lesión, pero también es verdad que no pudo ofrecer resistencia dado que 1º) era mujer, 2º) el asaltante era un hombre, 3º) portaba un cuchillo grande, tipo jamonero, 4º) le estaba apuntando y le amedrentaba mientras exigía la entrega inmediata del dinero. Por otro lado, se perpetró el apoderamiento en el lugar de trabajo de la víctima, estando sola y sin que pudiera ser auxiliada, porque el otro coautor impedía el paso a las clientas que intentaban acceder, es decir, era el acusado quien se auxiliaba del otro partícipe para conseguir la consumación del ilícito y la inmediata fuga sin que la víctima recibiera ninguna ayuda. En suma, valoradas en su conjunto las circunstancias concurrentes, concluimos que no procede la aplicación al caso del subtipo atenuado invocado por el apelante."
La Sentencia número 3/2022, de 21 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ciudad Real (59) descarta la aplicación del subtipo atenuado atendiendo al lugar del hecho y el empleo de una navaja:
"(...) a pesar de las alegaciones que se efectúan en el recurso tratando de acreditar una menor intimidación en la acción del acusado, no podemos desconocer que para su intimidación exhibió ante el empleado de la gasolinera un arma blanca, una navaja de punta curva denominada comúnmente tranchete, exigiendo el dinero de la caja, con una proximidad física con el empleado, situándose a su lado tras el mostrador, tal como se observa en la grabación, que impidió a éste cualquier defensa y que obviamente generó una situación de evidente peligro, acción que mantuvo el acusado hasta que consiguió llevarse el dinero de las propinas al no poder abrir la caja registradora.
No podemos hablar, por tanto, de una entidad menor en la intimidación ejercida, tal como pretende la parte, ni se dan otras circunstancias que permitan la aplicación de ese apartado del tipo penal, pues el hecho de que el empleado se encontrara solo no fue sino una situación buscada por el acusado para garantizar mejor su acción a la vez que generar una mayor intimidación en alguien que por esa soledad puede verse todavía más desamparado. Así no hay sino que ver como el acusado entra en la tienda de la gasolinera cuanto hay un cliente dentro y espera a que se vaya para entrar tras el mostrador, ponerse al lado del empleado y sacar el arma para exigir el dinero. El hecho de que la cantidad que finalmente sustrajo fuera baja o la hora a la que se produjeron los hechos, no son circunstancias de tal relevancia como para la aplicación de esta circunstancia."
La Sentencia número 123/2022, de 8 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Asturias (60), aplica el subtipo atenuado destacando lo siguiente:
"(...) aún dado el valor ínfimo de los objetos sustraídos, a saber, unos cigarrillos, no puede aplicarse el subtipo atenuado habida cuenta de las circunstancias concurrentes en la ejecución del hecho, pues como se señala en la instancia se trata de una acción conjunta de dos personas, que asaltan a las 2.00 h de la madrugada a la víctima, por detrás, cuando transita sola por la calle, colocándole una navaja en el cuello, debiendo señalar que el apartado 4 del artículo 242 del Código Penal, no apoya la rebaja punitiva en la menor entidad del robo sino en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y, en el caso a estudio, dista de ser nimia."
La Sentencia número 236/2022, de 10 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Valencia (61), excluye la aplicación del art. 242.4 refiriendo lo siguiente:
"(...) no parece de aplicación la atenuación pretendida, teniendo en cuenta no solo que la acusada no se limitó a la exhibición de la navaja sino que se la puso en el cuello a la perjudicada; que lo hizo estando presente el otro acusado, por más que este haya resultado absuelto y, por último, atendiendo a las circunstancias de la vivienda en la que se encontraban, en un lugar apartado y con escasas o nulas posibilidades de la misma de huir de ella, como lo demostraría el hecho de que no pudo ir a presentar la denuncia sino horas después de los hechos."
La Sentencia número 362/2022, de 30 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Barcelona (62), rechaza la aplicación del subtipo atenuado atendiendo al lugar del hecho, la menor edad de la víctima y el empleo de un arma simulada metálica:
"Aplicado todo lo anterior al caso concreto, (...) por el lugar de ejecución (dificultando claramente el posible auxilio de terceros que observaran los hechos), soledad en que se encontraba la víctima, minoría de edad, y empleo por el acusado de un instrumento - arma simulada metálica- que coloca bajo la mandíbula mientras le exige "todo lo que lleva" a la víctima, por ello debe rechazarse ese motivo (en referencia a la aplicación del subtipo atenuado), ya que las circunstancias del presente caso exceden notablemente de la casuística referida por la jurisprudencia."
La Sentencia número 288/2022, de 5 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Barcelona (63), aplica el art. 242.4 atendiendo al lugar del hecho, el escaso valor de lo sustraído y la posibilidad de defensa de la víctima:
"En el presente caso, estamos ante un supuesto de sustracción de una cosa mueble de propiedad ajena y de valor muy inferior a 400 euros, en que el autor quiso sorprender a la víctima desde atrás, que se transformó en delito menos grave de robo mediante el ejercicio de una escasa violencia, concretamente por un forcejeo físicamente significativo a efectos de su encaje y subsunción en el tipo de robo con violencia. Pero a partir de dicha base debe examinarse la entidad de la violencia ejercida.
Y debemos convenir que la violencia ejercida - agarrón del teléfono móvil con las manos y forcejeo para arrebatárselo a la perjudicada que también lo tenía cogido con ambas manos - no originó en el sujeto pasivo ninguna lesión. Asimismo, la propia víctima relató que en el momento en que le quitó el móvil tras el forcejeo con las manos, ella se giró y se cayó intentando cogerlo. Es decir, aunque la caída se produjo como consecuencia de los acontecimientos desencadenados por el apelante, no fue simultánea sino inmediatamente posterior al apoderamiento, dado el comprensivo afán que la titular tenía en recuperar su móvil. De todo ello se infiere que el acto violento fue leve. El autor se limitó a ejercer la violencia mínima necesaria para apoderarse y escapar con la cosa, mediante una sujeción del móvil con ambas manos y un forcejeo, sin causar ninguna lesión, siquiera leve, ni golpear con puños o pies, propinando manotazos, puñetazos o patadas, o empleando algún objeto que facilitara la huida. En conclusión, el robo se intentó utilizando una " menor entidad en la violencia o intimidación ejercidas"
En cuanto a las " restantes circunstancias del hecho " debemos significar que, pese a que el valor del móvil sustraído no consta determinado al no haber sido tasado por perito judicial, no puede reputarse elevado toda vez que su titular lo valoró inicialmente en 200 euros. Por otro lado, el ilícito apoderamiento se consumó de día y hubo testigos no muy alejados, pues algunos de ellos informaron a la víctima que el acusado entró en el hostal donde fue detenido minutos después por agentes de la autoridad, recuperando así el móvil que devolvieron a la víctima. Debemos concluir, por tanto, que los otros factores coadyuvantes al desvalor de la conducta, como pueden ser el importe del objeto sustraído -escaso- , el lugar de la comisión de los hechos -público y con cierta cercanía de otras personas- , el número de de asaltantes y el número de asaltados -una-, y las posibilidades de defesa de la víctima, justifica la imposición de una pena proporcionada a la gravedad de la violencia y a las demás circunstancias del hecho.
Ciertamente, el Juzgador de instancia ostenta la potestad de valorar los hechos como delito de robo con violencia, pero también es cierto que mediante el artículo 242.4 C.P., el legislador habilita al ejercicio de una discrecionalidad jurídicamente vinculada, en tanto que la propia norma fija los criterios a partir de los que el Juez habrá de motivar su decisión, con vistas a imponer la pena inferior en grado, para lo no puede acudir a criterios diferentes a los establecidas en el art. 242.4 CP, que son los objetivos arriba referidos.
En definitiva, no ofrece duda a este Tribunal que los hechos probados deben calificarse como un delito de robo con violencia consumado. Lo que no se comparte con la Juzgadora de instancia es que se haya aplicado a tales hechos el tipo básico ex artículos 237 y 241.1 CP, pues, al concurrir los elementos objetivos previstos, lo que procedía era aplicar también el tipo privilegiado ex artículo 242.1 y 4 C.P."
ñ) Manotazo:
La Sentencia número 461/2022, de 24 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Palma de Mallorca (64) aplica el subtipo atenuado señalando lo siguiente::
"(...) la prueba plenaria advera los elementos fácticos necesarios para aplicar el subtipo, la entidad de la violencia, no grave dentro de todo el espectro de posibilidades en los delitos patrimoniales, y como demuestra el que el propio perjudicado pudiera quitar de las manos los efectos a la acusada; el hecho de que los hechos se cometen por ella sola, siendo el perjudicado una persona joven que pudo hacerle frente; unido al escaso valor y entidad de los efectos que pretendía sustraer de la tienda, unos inciensos cuyo valor en mercado no superaría la franja del delito leve.
Por ello, pese a que la acusada usó la violencia y así lo relató el perjudicado quien recibió un manotazo y se le rompieron las gafas, lo que determina la calificación de los hechos como delito de robo, las circunstancias expuestas, conducen a estimar la pretensión de la defensa en relación con la aplicación del tipo atenuado de menor entidad, art. 242. 4 del C.P."
o) Pluralidad de asaltantes:
La Sentencia número 58/2022, de 8 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Jaén (65), descarta la aplicación del art. 242.4 indicando lo siguiente:
"(...) entendemos que en atención a la entidad de la violencia y las circunstancias que concurren no podemos estimar el motivo. Así hemos de considerar que se está en presencia, en los dos robos enjuiciados, de una pluralidad de atacantes frente a víctimas que deambulaban en soledad por la vía pública, empleando contra ambos una violencia física que produce lesiones, en el primer caso se declara probado que cuando la víctima pretende huir los autores lo tiran al suelo, le propinan goles y le generan lesiones en codo, rodilla, mano izquierda y mandíbula derecha, lo que evidencia una reiteración en la agresión, una pluralidad de embestidas o golpes, y en distintas partes del cuerpo, consiguiendo inicialmente la caída al suelo de la víctima, lo que evidencia el uso de una compulsión física de entidad considerable. En el segundo de los robos concurren las mismas circunstancias, salvo el lanzamiento al suelo de la víctima, pero se causan igualmente lesiones lo que evidencia el uso de una violencia física que no podemos considerar de menor entidad."
La Sentencia número 232/2022, de 6 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de Barcelona (66), rechaza la aplicación del subtipo examinado resaltando lo siguiente:
"(...) el rechazo en la sentencia recurrida de la apreciación de la atenuante potestativa de menor entidad en el delito de robo es acorde con las circunstancias concretas que concurrieron en los hechos juzgados. Se trata de dos personas que atacan a una sola víctima, y cuando esta se resiste aumentan la violencia ejercida sobre ella con retorcimiento y agarrón fuerte del brazo por parte de uno de ellos y patadas y golpes por parte del otro. Por tanto los dos empleando violencia de cierta entidad sobre la persona no puede configurar el subtipo atenuado. Dicho lo cual no vemos razones para una vez dentro del tipo básico aplicar penas que superen el mínimo legalmente establecido y tampoco la sentencia aporta ningún motivo pese a apartarse significativamente de los mínimos refiriéndose únicamente a las circunstancias analizadas. Como decimos las mismas no justifican la apreciación del subtipo atenuado pero tampoco un apartamiento de los mínimos legales dentro del básico. Por eso en el caso de Genaro, que cuenta con la agravante de reincidencia, deberá imponerse la pena de un año y seis meses de prisión y en el de Higinio la pena de un año de prisión con lo cual efectivamente no podría acordarse la sustitución por expulsión al no tratarse de una pena superior al año de prisión. Ello supone la estimación parcial de ambos recursos."
La Sentencia número 325/2022, de 5 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Barcelona (67), excluye la aplicación del subtipo atenuado atendiendo a la pluralidad de asaltantes, la menor edad de la víctima y el empleo de una navaja:
"En el caso de autos, si bien el hecho acaeció por la tarde, con luz solar, y siendo tres los afectados, de la integración del relato de hecho con la fundamentación jurídica se extrae que los acusados zarandearon repetidamente la navaja, aproximándola a los testigos, concretamente a su cuello, empleándola tanto para obtener su botín como para proteger la huida, y ello pese a conocer que uno de los asaltados tenía síndrome de DIRECCION000 y otro era menor. Consecuentemente, no apreciamos parámetros que justifiquen la pretendida atenuación, debiendo desestimarse el recurso."
Atendiendo a la pluralidad de asaltantes y la limitación de las posibilidades de huida de la víctima, la Sentencia número 325/2022, de 23 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Barcelona (68), concluye que no procede la aplicación del art. 242.4:
"La sentencia de instancia indica " no concurre el subtipo atenuado del Art. 242.4 del Código Penal , desestimando la menor entidad de la intimidación, esencialmente por ser dos los autores del hecho. ambos con el rostro tapado por cascos de moto que en gran medida aseguraba su impunidad - lo que acredita la fala de identificación de uno de los autores", y si bien es cierto que la motivación para la denegación es sucinta, sí pone el acento en un elemento importante: son dos autores que entran con casco puesto siendo única la víctima. Añadiría la Sala otros elementos igualmente relevantes para considerar que no aplicable el subtipo atenuado:
* Dos autores, con casco puesto, estando uno enfrente del testigo víctima y el otro en cerca de la puerta. Sin embargo, el autor no identificado, no sólo hizo el gesto de llevar algo en la chaqueta sino le daba el dinero, sino que llegó a saltar detrás del mostrador, lugar donde se hallaba la víctima. Ello se observa en las propias imágenes aportadas, tenidas en cuenta por el Magistrado, motivo por el que se ha rectificado a este respecto los hechos probados por no haber quedado incluidos inicialmente a pesar de sí referirse en la sentencia por referencia de la prueba tenida en cuenta y así relatado por alguno de los agentes tras ver las imágenes.
* La víctima tenía claramente limitadas sus posibilidades de huida: se encontraba detrás del mostrador, tenía un autor justo enfrente y otro en el hall que iba y venía, estando sólo en el momento de los hechos
* Los hechos ocurrieron a pleno día, en un hotel abierto al público, y de hecho la víctima declaró que creía que una pareja accedió al interior del hotel mientras ocurría todo, pero no se percataron de nada.
* Que consiguieron sustraer 2005 euros que se hallaban en un cajón detrás del mostrador.
Esos elementos valorados por el tribunal de instancia y por la Sala impiden en el presente caso la aplicación del subtipo atenuado, entendiendo por tanto correcta la denegación realizada por la sentencia recurrida, rechazando por tanto el motivo."
La Sentencia número 33/2022, de 15 de diciembre, del Tribunal Superior de Justicia de Navarra (69), deniega la aplicación del subtipo atenuado en atención a la pluralidad de los asaltantes y la retención de la víctima:
"(...) alegar una menor entidad de la violencia o intimidación ejercida en unos hechos como los que nos ocupan, el robo de un camión de madrugada en una carretera desierta, entre cuatro personas, sacando a su conductor del vehículo por la fuerza, golpeándole y metiéndole una pistola en la boca, para después trasladarle y dejarlo abandonado en un descampado, no merece comentario alguno, antes al contrario, es evidente de que nos encontramos ante unos hechos de una violencia inusitada."
p) Sujetar por el cuello y escasa cuantía de lo sustraído:
La Sentencia número 290/2022, de 26 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 17ª) de Madrid (70), entiende que no procede la aplicación del art. 242.4:
"(...) en el presente supuesto, teniendo en cuenta que la intimidación (más bien violencia) se llevó a cabo "sujetando por el cuello a su esposo", y atendiendo fundamentalmente a la ínfima cuantía de lo sustraído, 20 euros, y valorando la doctrina mencionada, la Sala considera que debe aplicarse el subtipo atenuado de menor entidad previsto en el apartado 4º del artículo 242 del Código Penal."
q) Tirón:
La Sentencia número 74/2022, de 31 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª) de Barcelona (71), realiza un análisis exhaustivo de la jurisprudencia existente en relación a la menor entidad en los supuesto de tirón:
"(...) el supuesto de tirón es siempre problemático en cuanto a sus límites en relación a la menor entidad.
La numerosa jurisprudencia presenta matices muy casuísticos y no siempre concordes.
Así en general puede decirse
a) Con carácter general buena parte de la jurisprudencia menor admite la apreciación de la menor entidad en el supuesto del tirón. Por ejemplo "El empleo de la violencia representada por un tirón con posterior forcejeo para arrebatar un bolso ha de servir para calificar el hecho como delito de robo con violencia, pero al no concurrir otros factores que sirvan para dotar de mayor gravedad a la conducta, lesiones etc, procede la aplicación de la rebaja punitiva prevista en el artículo 242.3 en atención a la menor entidad de la violencia SAP Pontevedra, a 04 de marzo de 2008 - ECLI:ES:APPO:2008:555
b) Así se admite el tipo atenuado en casos del descrito como "tirón limpio" La STS de 6 de abril de dos mil uno analiza el tan frecuente procedimiento del tirón desde la perspectiva del tipo privilegiado de robo; y dice que el tipo privilegiado se viene aplicando en estos casos con la excepción de los supuestos en que hubiera una violencia superior a los del tirón "limpio o casi limpio", en los cuales la sorpresa con que se actúa, o el descuido de la víctima, o las dos cosas juntas, nos permiten afirmar que la violencia fue de "menor entidad",
c) A partir de aquí otra línea jurisprudencia excluye la aplicación de la menor entidad cuando se producen lesiones Así SAP Alicante, a 18 de octubre de 2016 - ECLI:ES:APA:2016:3639 " ...aplicando este art. 242.3, porque constituye un caso paradigmático de menor entidad de la violencia a la que se refiere esta norma penal, siempre que, como es lo normal, no se produzcan lesiones en la víctima u otras agresiones personales que pudieran acompañar al hecho ( Sentencias de 28.12.99, 26.2.2000, 19.5.2000, 8.7.2000y 28.7.2000, por citar algunas de las más recientes) ". También en esa línea "". El "modus operandi" fue un súbito tirón, procedimiento de depredación, que da luz verde al tipo atenuado cuando no ha mediado amenaza, agresión ni daño físico a la víctima, SAP Barcelona, a 24 de mayo de 2013 - ECLI:ES:APB:2013:4977 A ROJ: SAP B 4977/2013 Nº Sentencia: 472/2013 Nº Recurso: 55/2013 Sección: 10 Ponente: JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
d) Incluso sin lesiones se inadmite en caso de otras agresiones personales que pudieran acompañar al hecho Ej. ROJ: SAP GI 1472/2008 Nº Sentencia: 725/2008 Nº Recurso: 773/2008 Sección: 3 " ...Código Penal . Debe de tenerse en cuenta que aunque el Tribunal Supremo viene aplicando el artículo 242.3 del Código Penal en los robos con sustracción de un bolso mediante el procedimiento del tirón al considerarlo un caso paradigmático de menor entidad de la violencia a la que se refiere esta norma penal, tal aplicación se produce siempre que no se produzcan lesiones en la víctima u otras agresiones personales que pudieran acompañar al hecho ( Sentencias de 28-12-99 , 26-2-2000 , 19-5-2000 , 8-7-2000 , 28-7- 2000 y 27-3-2001 entre otras muchas), por lo que en el supuesto de autos la causación de unas lesiones, aunque de leve entidad, impiden la aplicación de la atenuación.
e) Incluso existiendo lesiones, sin embargo, alguna jurisprudencia matiza y acepta la aplicación de la menor entidad en función de la naturaleza de las mismas. Así por ejemplo Así SAP Alicante, a 18 de octubre de 2016 - ECLI:ES:APA:2016:3639 " si no se ha empleado un robo con violencia de la modalidad conocida como " tirón", en el que al efectuarse el mismo no se ha empleado violencia superior a la ajustada al fin de alcanzar a adueñarse del efecto aprehendido, con una resultancia lesiva de poca significación. No se proyecta contra la víctima, mayor violencia que la requerida para calificar los hechos como robo, y después el autor sale corriendo"
f) Otra línea presta mayor atención al modo de ejercicio de la violencia en relación a su carácter directo o no sobre la persona o la cosa (violencia directa o indirecta) así "Respecto de esas circunstancias que el legislador refiere como de menor relevancia la sentencia de dicho Tribunal de 15 de julio de 2.000 declara que: " Entre estos supuestos de menor entidad cabe contemplar aquellos en los que la intimidación y la violencia sobre la víctima es mínima ejerciéndose de forma indirecta (se actúa contundentemente sobre un objeto que porta la víctima, forzando con ello violentamente a ésta a desprenderse de él), es decir en la modalidad depredatoria conocida ordinariamente como "tirón", SAP Cádiz, a 13 de abril de 2005 - ECLI:ES:APCA:2005:336
g) otro punto de vista siempre atiende a que no se haya puesto a la víctima en un peligro concreto como sucede en los tirones que se realizan desde un vehículo en marcha o que provocando su caída sap cádiz, a 13 de abril de 2005 - ecli:es:apca:2005:336
h) Otra línea descarta la aplicación de la menor entidad no prestando tanta atención a las lesiones producidas en su caso sino al hecho de la existencia de algún forcejeo Así poer ejemplo SAP Cádiz, a 08 de octubre de 2010 - ECLI:ES:APCA:2010:2477 Menor entidad" que no puede existir si la víctima se resiste y hay un forcejeo con el autor , como resultado del cual incluso se llegan a producir unas lesiones, aunque sean leves.
i) Naturalmente en otras resoluciones hay una intersección de factores varios para admitir la menor entidad. Así por ejemplo SAP Barcelona, a 30 de marzo de 2012 - ECLI:ES:APB:2012:5719: " En los tres supuestos nos encontramos ante una mecánica comisiva propia de lo que se ha denominado "tirón", el acusado de forma rápida se apoderaba del bolso de la víctima y abandonaba el metro, cuando estaba ya cerrándose la puerta. En el supuesto de la señora la lesión fue muy leve y la causó algún elemento metálico de su bolso. En todos los casos el botín fue escaso. Dándose en defintiva, todos los requisitos exigidos para la aplicación "
En aplicación de cuanto queda dicho en este caso ponderamos conjuntamente que
j) en cuanto a la magnitud de la violencia o intimidación se trata de un caso en el que el autor coge fuertemente el móvil de la víctima y comienca a estirar de el con el fin de arrebatárselo, iniciándose un forcejeo en el curso del cual la víctima se desestabilizó sin llegar a caer
a) en cuanto a la cuantía económica de lo sustraído no se expresa en el hecho probado su magnitud tratándose de un móvil recuperado sin daños
b) el asaltante actuó solo
c) la víctima no estaba en un lugar aislado, plaza pública, ni sola y así se declara probado que el hermano de la misma inició ,de inmediato , una persecución y logró darle alcance, recuperando el objeto sustraído que fue restituido por agentes de los Mossos d' Esquadra a su propietaria
d) en cuanto a la víctima y sus posibilidades de defensa no parece como desvalida o especialmente vulnerable, de hecho forcejea sin caer
e) no constan acreditados ni probados especiales sentimientos de temor o alarma provocados,
f) no se muestran usan o exhiben agresión de armas u otros instrumentos de no acentuada peligrosidad
g) no se suman amenazas,
h) no hay agresión con daño físico en la víctima
i) la poca importancia del elemento coaccionador contra la víctima, devendría con una pena desproporcionada
j) el hecho sucede en forma rápida
Todos estos elementos en conjunto de acuerdo con la doctrina previamente expuesta permiten apreciar la concurrencia de sus presupuestos y permiten estimar la aplicación del subtipo atenuado ( en ese sentido en parecidos supuestos SAP, Penal sección 9 del 25 de mayo de 2015 ( ROJ: SAP B 5388/2015 - ECLI:ES:APB:2015:5388 ) Sentencia: 538/2015 Recurso: 248/2014 Ponente: ANDRES SALCEDO VELASCO)
Ello determina que corrijamos la subsunción de la Sentencia, apreciamos como correcta la de constituir los hechos un supuesto de robo con violencia de menor entidad del art 242,4 CP en grado de tentativa , lo que comporta una estimación parcial de la apelación en atención al resultado sobre la penalidad impuesta a la que ahora aludimos, anulando y dejando si efecto la impuesta en la sentencia apelada."
En línea con lo anterior, la Sentencia número 189/2022, de 31 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 30ª) de Madrid (72), rechaza la aplicación del art. 242.4 del C. Penal destacando lo siguiente:
"En el presente caso tal y como ha relatado la víctima la cadena le fue sustraída por lo que parece un golpe leve que de hecho no le provocó ningún tipo de lesión lo que unido a la escasa cuantía del valor de lo sustraído podemos calificar tal acción como de un tirón de escasa violencia que nos permite aplicar la atenuación interesada."
De igual modo, la Sentencia número 387/2022, de 25 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Barcelona (73), excluye la aplicación del subtipo atenuado señalando lo que sigue:
"(...) la menor entidad de la fuerza física, pues estamos ante un tirón con fuerza física suficiente, pero sin causar daño físico ni mayor riesgo para la víctima, que llevaba en las manos los objetos sustraídos, lleva a que la subsunción de los hechos, tal y como se recogen en los hechos probados, corresponda al tipo de menor entidad, con la consiguiente repercusión en la individualización de la pena."
Y en la Sentencia número 211/2022, de 21 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Cádiz (74), se descarta la aplicación del subtipo recogido en el art. 242.4 indicando lo siguiente:
"(...) hay elementos suficientes para apreciar la menor entidad de la violencia, pues se explica que el apoderamiento de la mochila se produjo al acercarse el acusado por detrás y dar un fuerte tirón de la mochila que el señor Olegario portaba en la espalda agarrada al hombro. En la declaración de hechos probados no se indica que el señor Olegario cayese al suelo ni sufriera ninguna lesión como consecuencia del tirón, que fue dado por el acusado sin utilizar un ciclomotor o cualquier otro medio que pudiera haber aumentado el riesgo de que el señor Olegario sufriese alguna lesión."
III.- CONCLUSIÓN:
De las resoluciones examinadas se deduce que los criterios objetivos habilitadores de la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.4 del C. Penal son:
-la entidad de la violencia o la intimidación, procediendo su aplicación del precepto en los casos de violencia menor, como en los conocidos supuestos de sustracción de bolsos por el procedimiento del tirón con escasa violencia y sin derribo ni lesión a la víctima, o en los casos de amenazas meramente verbales y sin concreción del mal con el que se pretende causar miedo; o en el hecho de propinar leves empujones;
-las demás circunstancias del hecho, elemento de menor importancia que el primero pero imprescindible para la aplicación del precepto, de tal suerte que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado prevista en el reiterado art. 242.4. Entre esas demás circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, se incluyen: el lugar donde se roba, el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo, el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo las posibilidades de defenderse, las circunstancias espacio-temporales, o incluso el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijuridico.
IV.- JURISPRUDENCIA REFERENCIADA:
(1) Sentencia dictada, en fecha 21/11/1997, por el Tribunal Supremo;
(2) Sentencia número 34/2017, de 20 de enero, del Tribunal Supremo;
(3) Sentencia número 250/2014, de 14 de marzo, del Tribunal Supremo;
(4) Sentencia número 15/2019, de 18 de enero, del Tribunal Supremo;
(5) Sentencia número 1509/1998, de 1 de diciembre, del Tribunal Supremo;
(6) Sentencia número 93/2003, de 20 de enero, del Tribunal Supremo;
(7) Sentencia número 112/1999, de 30 de enero, del Tribunal Supremo;
(8) Sentencia número 1352/2009, de 22 de diciembre, del Tribunal Supremo;
(9) Sentencia número 486/2001, de 27 de marzo, del Tribunal Supremo;
(10) Sentencia número 8/2002, de 18 de enero, del Tribunal Supremo;
(11) Sentencia número 816/2012, de 17 de octubre, del Tribunal Supremo;
(12) Sentencia número 70/2015, de 3 de febrero, del Tribunal Supremo;
(13) Sentencia número 1543/1999, de 26 de octubre, del Tribunal Supremo;
(14) Sentencia número 1524/2002, de 20 de septiembre, del Tribunal Supremo;
(15) Sentencia número 1022/2009, de 22 de octubre, del Tribunal Supremo;
(16) Sentencia número 1709/1999, de 4 de diciembre, del Tribunal Supremo;
(17) Sentencia número 397/2000, de 14 de marzo, del Tribunal Supremo;
(18) Sentencia número 796/1999, de 20 de mayo, del Tribunal Supremo;
(19) Sentencia número1430/1999, de 13 de octubre, del Tribunal Supremo;
(20) Sentencia número 1442/1999, de 18 de octubre, del Tribunal Supremo;
(21) Sentencia número 758/2002, de 22 de abril, del Tribunal Supremo;
(22) Sentencia número 366/1999, de 9 de marzo, del Tribunal Supremo;
(23) Sentencia número 393/1999 de 15 de marzo, del Tribunal Supremo;
(24) Sentencia número 1165/2004, de 22 de octubre, del Tribunal Supremo;
(25) Sentencia número 355/2000, de 28 de febrero, del Tribunal Supremo;
(26) Sentencia número 341/2011, de 5 de mayo, del Tribunal Supremo;
(27) Sentencia número 659/2008, de 24 septiembre, del Tribunal Supremo;
(28) Sentencia número 866/1999, de 21 de mayo, del Tribunal Supremo;
(29) Sentencia número 380/2000, de 28 de julio, del Tribunal Supremo;
(30) Sentencia número 1572/1998, de 16 de diciembre, del Tribunal Supremo;
(31) Sentencia número 324/1999, de 5 de marzo, del Tribunal Supremo;
(32) Sentencia número 1735/1999, de 10 de diciembre, del Tribunal Supremo;
(33) Sentencia número 1592/2002, de 4 de octubre, del Tribunal Supremo;
(34) Sentencia número 365/2004, de 22 de marzo, del Tribunal Supremo;
(35) Sentencia número 743/1999, de 10 de mayo, del Tribunal Supremo;
(36) Sentencia número 1833/1999, de 28 de diciembre, del Tribunal Supremo;
(37) Sentencia número 397/2000, de 14 de marzo, del Tribunal Supremo;
(38) Sentencia número 258/2022, de 5 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Cádiz;
(39) Sentencia número 405/2022, de 16 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Murcia;
(40) Sentencia número 390/2022, de 4 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Almería;
(41) Sentencia número 251/2022, de 22 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Murcia;
(42) Sentencia número 160/2022, de 5 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de La Rioja;
(43) Sentencia número 389/2022, de 27 mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de Barcelona;
(44) Sentencia número 352/2022, de 14 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Albacete;
(45) Sentencia número 425/2022, de 7 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Madrid;
(46) Sentencia número 185/2022, de 21 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Barcelona;
(47) Sentencia número 246/2022, de 9 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Palma de Mallorca;
(48) Sentencia número 244/2022, de 12 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Barcelona;
(49) Sentencia número 222/2022, de 11 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Barcelona,
(50) Sentencia número 673/2022, de 22 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 15ª) de Madrid;
(51) Sentencia número 317/2022, de 7 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de A Coruña;
(52) Sentencia número 119/2022, de 7 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Madrid;
(53) Sentencia número 312/2022, de 2 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Barcelona
(54) Sentencia número 260/2022, de 26 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 29ª) de Madrid;
(55) Sentencia número 393/2022, de 31 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Barcelona;
(56) Sentencia número 34/2022, de 28 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Huesca;
(57) Sentencia número 298/2022, de 26 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Barcelona;
(58) Sentencia número 289/2022, de 5 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Barcelona;
(59) Sentencia número 3/2022, de 21 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ciudad Real;
(60) Sentencia número 123/2022, de 8 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Asturias;
(61) Sentencia número 236/2022, de 10 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Valencia;
(62) Sentencia número 362/2022, de 30 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Barcelona;
(63) Sentencia número 288/2022, de 5 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Barcelona;
(64) Sentencia número 461/2022, de 24 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Palma de Mallorca;
(65) Sentencia número 58/2022, de 8 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Jaén;
(66) Sentencia número 232/2022, de 6 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de Barcelona;
(67) Sentencia número 325/2022, de 5 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Barcelona;
(68) Sentencia número 325/2022, de 23 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Barcelona;
(69) Sentencia número 33/2022, de 15 de diciembre, del Tribunal Superior de Justicia de Navarra;
(70) Sentencia número 290/2022, de 26 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 17ª) de Madrid;
(71) Sentencia número 74/2022, de 31 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª) de Barcelona;
(72) Sentencia número 189/2022, de 31 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 30ª) de Madrid;
(73) Sentencia número 387/2022, de 25 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Barcelona;
(74) Sentencia número 211/2022, de 21 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Cádiz;
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
