APUNTES CIVILES SOBRE LA CESIÓN DE USO DE INMUEBLES ENTRE FAMILIARES

En orden a la cesión de uso de vivienda con ocasión del matrimonio de un hijo, por regla general se califica la situación como precario.

Así, la Sentencia número 4872/2008, de 2 de octubre, del Tribunal Supremo (1), sentó como doctrina jurisprudencial la siguiente: 

"La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial."

Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26/12/2005 (2) efectuó la siguiente distinción entre situación de comodato y de precario en las cesiones posesorias realizadas entre familiares: 

"(...) cuando nos encontramos ante una posesión concedida a título gratuito y revocable puede suceder una de estas dos posibilidades:

1ª Que exista una auténtica relación contractual que justifica la posesión; deben aplicarse los efectos que el Código civil ( LEG 1889, 27) atribuye al comodato, de manera que deberá aplicarse el artículo 1750 del Código civil ., sin olvidar las limitaciones que establece el artículo 1749 del Código civil cuando se pactó un uso concreto y determinado, en este caso, la utilización por la familia del hijo del concedente. Pero hay que tener en cuenta que la relación contractual debe constar de forma clara, aunque puede deducirse también de los actos tácitos de las partes. Pero si cuando cesa este uso, el concedente no reclama la devolución del inmueble dado en comodato, la situación del usuario es la de un precarista.

2ª Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario, que la sentencia de 30 de octubre de 1986 ( RJ 1986, 6017) define como el «[...] disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella», por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño.

Por lo tanto, cuando exista un contrato, que debe probarse por cualquiera de los medios aceptados en derecho, se aplicarán los efectos de este contrato; a falta de prueba del mismo, nos hallaremos ante un precario."

Según recoge la fundamentación jurídica de la Sentencia número 45/2010, de 25 de febrero, del Tribunal Supremo (3):

"(...) a pesar de la existencia inicial de comodato como título que legitima la ocupación gratuita de un inmueble, en la medida en la que existe un uso autorizado para un fin concreto, en consideración el carácter temporal y la duración limitada del comodato como características esenciales de dicha institución, cuando dicha ocupación se perpetúa o el cumplimiento del fin queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, debe entenderse concluido el comodato transformándose el título de ocupación en precario."

En este aspecto, destaca la Sentencia número 1022/2005, de 26 de diciembre, del Tribunal Supremo (4), que relata lo siguiente:

"(...) aunque es normal y frecuente que los padres de familia, al casarse alguno de sus hijos les entreguen la vivienda para que vayan a habitar en ella, lo cierto es que de esa cesión del uso y disfrute, sin señalamiento y exigencia de pago de renta o merced no puede inferirse, mientras otra cosa no conste que se establezca un derecho real de habitación, sino solamente que se constituye un verdadero precario, en el sentido técnico con que el derecho romano lo configuraba; que cesará cuando a él quieran ponerle fin el cedente o el cesionario, de modo que, según esta sentencia, "la cesión del uso y disfrute de una vivienda a un familiar muy allegado, sin señalamiento o exigencia de renta o merced, se entiende siempre que es constitutiva de un simple precario."

La Sentencia número 279/2016, de 28 de abril, del Tribunal Supremo (5), resume la doctrina en la materia, detallando lo siguiente:

"Partiendo de la doctrina jurisprudencial fijada por las Sentencias del Pleno de esta Sala 859/2009, de 14 de enero de 2010 (Rec. 5806/2000) y la ya mencionada 861/2009, de 18 de enero de 2010 , con precedente, entre otras, en la también mencionada Sentencia 1022/2005, de 26 de diciembre , y que ha reiterado, por ejemplo, la más reciente Sentencia 548/2014, de 14 de octubre (Rec. 1574/2012 ) -que es precisamente la doctrina que el Juzgado ha aplicado en el presente caso, y la que también la Audiencia a quo afirma, en principio, compartir-, el recurso ha de estimarse por las razones siguientes:

1.- La tan repetida Sentencia del Pleno de esta Sala de 18 de enero de 2010 contempló un caso en que, siendo dos hermanos, doña « Aurelia» y don « Carmelo», copropietarios por mitades de una vivienda, don « Carmelo» contrajo matrimonio con doña « Candelaria» y los cónyuges establecieron en aquélla el domicilio conyugal; en la sentencia de separación matrimonial de éstos, el uso y disfrute de la vivienda se atribuyó a doña « Candelaria»; a la que doña « Aurelia» demandó, ejercitando la acción de desahucio por precario. Esta Sala confirmó la sentencia de la Audiencia, que revocando la del Juzgado había estimado la demanda, estableciendo en lo que aquí importa la siguiente doctrina:

«En tema de atribución de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, deben tenerse en cuenta dos tipos de situaciones que se pueden producir, al margen de las previstas en el párrafo primero del artículo 96 CC :

»1º Cuando el cónyuge es propietario único de la vivienda familiar o lo son ambos, ya sea porque exista una copropiedad ordinaria entre ellos, ya sea porque se trate de una vivienda que tenga naturaleza ganancial, no se produce el problema, porque el título que legitima la transformación de la coposesión en posesión única es la sentencia de divorcio/separación. Se debe mantener al cónyuge en la posesión única acordada bien en convenio regulador, bien en la sentencia.

»Otra cuestión es la relativa a los terceros adquirentes de estos bienes, de la que esta sentencia se ocupa más adelante.

»2º Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios. Esta solución ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia de 26 de diciembre de 2005 . [...]

»[...] Cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( SSTS de 26 de diciembre de 2005 , 30 de octubre y 13 y 14 de noviembre de 2008 y 30 de junio de 2009).

»La regla será, por tanto, que los derechos del propietario para recuperar el local cedido como vivienda dependen de la existencia o no de un contrato con el cónyuge que la ocupa; si se prueba la existencia de contrato, se seguirán sus reglas, mientras que si la posesión constituye una mera tenencia tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento. (.)

3.- La Sentencia 695/2011, de 10 de octubre (Rec. 1069/2011), ante un caso de demandas acumuladas de separación y divorcio presentadas cuando el matrimonio y su hija vivían en un piso del que eran propietarios en un 67% los padres del marido y en un 33% el propio marido, habiéndose probado que los padres habían cedido al hijo la vivienda en precario, declaró:

«En relación con el primero de los problemas que surgen en el presente caso, es decir, al hecho probado de que la vivienda cuyo uso ha sido atribuido a la hija y a la madre que ejerce la custodia pertenece en propiedad a los padres del marido y al propio marido, debe aplicarse la doctrina formulada por las SSTS 859/2009, de 14 enero 2010 , 861/2009, de 18 enero 2010 del pleno de esta Sala, y reiterada en las SSTS 178/2011, de 18 marzo y 772/2011, de 22 noviembre , así como las 447/2009, de 30 junio , 653/2009, de 22 octubre , 443/2010, de 14 julio , 727/2010, de 11 noviembre y 772/2010, de 22 noviembre .

»Tal como afirma la STS 178/2011, de 18 de marzo , "B) Para el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la ocupación, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como indica la sentencia del pleno de la Sala de 18 de enero de 2010 [RC n.º 1994/2005], la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges nada tienen que ver con los terceros propietarios ".

»De acuerdo con esta reiterada doctrina, la atribución de la vivienda que vienen ocupando la hija del matrimonio y su madre que ostenta la guarda y custodia corre el riesgo de resultar inútil, puesto que sus propietarios pueden recuperarla mediante el ejercicio de la acción de desahucio por precario, a la que están legitimados por la inexistencia de contrato con la ocupante de la misma [...]»."

La Sentencia número 173/2012, de 13 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de Asturias (6), recuerda, con cita de su Sentencia de fecha 16/12/2004 (7), que: 

"(...) respecto de la ocupación por hijos o parientes del propietario de una vivienda de su titularidad y sobre si tal ocupación merece la consideración de comodato o es debida de calificar de precario la sentencia de esta Sala de 29 de abril de 2002 recordó la añeja sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1964 según la cual "la cesión de uso y disfrute de una vivienda a un familiar muy allegado, sin señalamiento o exigencia de renta o merced, se entiende siempre constitutiva de un simple precario que es lo menos gravoso para el concedente.""

Añade la Sala asturiana, con cita de su Sentencia de fecha 13/12/2002 (8), que: 

"(...)  el debate se limita a dilucidar si la cesión del uso de la vivienda hecha por el actor debe calificarse como un uso tolerado constitutivo de un mero precario, o se halla autorizado, como los recurrentes pretenden, por algún titulo que otorgue la posesión, y concretamente por una relación de comodato. Como ha señalado esta misma Audiencia Provincial (por todas SS. 2 de septiembre de 1999 y 5 de noviembre de 1997 Sección 1 ª) con anterioridad al año 1992 el Tribunal Supremo venia considerando las cesiones de uso de una vivienda por un padre a su hijo como un mero precario (así SSTS. 30 de noviembre de 1964 y 21 de mayo de 1990 ). Sin embargo el Alto Tribunal con fecha de 2 de diciembre de 1992 dictó una controvertida sentencia en la que una cesión como la referida se reputa comodato en atención a criterios de valoración subjetiva a los que se vinculan la resolución del caso, como la necesidad familiar y la buena fe. Con posterioridad la sentencia de 18 de octubre de 1994 ha incidido sobre la trascendencia de la atribución judicial del uso de la vivienda. Ahora bien, ello no significa que toda versión de una vivienda entre familiares haya de calificarse de comodato.

Habrá de atenderse a las circunstancias del caso para decidir si existe éste o si se trata de un simple precario, cuidando de un lado que la sola intención de favorecer a la necesidad de vivienda de una familia conduzca a la aparición de un comodato, y teniendo en consideración de otro que la prueba del titulo posesorio corresponde a quien lo esgrime."

A continuación, los Magistrados explican que:

"La situación posesoria consentida durante años lo mismo puede obedecer a la mera tolerancia que a la intención de proporcionar una vivienda al grupo familiar. Los demandados no han acreditado esto último. Es más cuando en el procedimiento de separación judicial no se atribuyó el uso a ninguno de los cónyuges e hijos por no considerarse amparado éste en titulo alguno no consta que Dª Soledad aludiese a la existencia de comodato. Pero en todo caso y aunque se estimase que éste existió inicialmente debe reputarse extinto pues si se constituyó para atender a la necesidad de vivienda de un grupo familiar ha de entenderse que cuando éste se rompió se tornó en precario "....."; doctrina que reiteramos pues el precario en sentido amplio abarca aquellos supuestos en que aún teniendo título el que detenta el bien, éste haya perdido por alguna razón validez, eficacia o sea insuficiente para enervar el dominical que ostenta el accionante. (...) Y la ( sentencia) de 29 de abril de 2004 reitera: "Más aún, el simple hecho de cesión de vivienda por la actora para que fuera ocupada por el hijo, su esposa y nietos, no implica, por si sólo, la concurrencia del uso preciso y determinado que viene a definir la relación jurídica del comodato, pues tal cesión, sin otras especificaciones o concreciones, es bien claro que constituye el destino y finalidad genérica del inmueble ( AP. Valladolid de 7 de noviembre de 1997) o como dice la sentencia de 15 de abril de 1999 de la AP. de Asturias "el simple dato de que la cesión se produzca entre parientes, con intención de cubrir las necesidades de una familia, no propicia sin más la calificación de comodato."

Respecto al alcance y eficacia de la medida de beneficio del uso y disfrute de la vivienda conyugal, decretada en proceso matrimonial, frente a quien fuera titular del bien cuando la ocupación inicial de aquella por el grupo familiar vino dada en razón del parentesco con uno de los cónyuges, la Sala asturiana señala, con cita de su Sentencia de fecha 28/10/2002 (9), que: 

"Por lo que se refiere a la alegación de la apelante de que el derecho de uso de la vivienda familiar atribuido judicialmente a la apelante e hijo menor del matrimonio es oponible frente a terceros, en base al artículo 96 del Código Civil "interés más necesitado de protección", igualmente se rechaza, por los propios razonamientos del Fundamento de derecho segundo de la sentencia, pues lo que se decide en una sentencia de separación solo afecta a quienes fueron parte en dicho proceso y no a los derechos de terceros. Así se desprende de las STS. 21 mayo 1990 , y 31 de diciembre de 1994 , citadas en la recurrida, señalando la primera, que también puede constituirse la vivienda familiar en precario o por mera tolerancia de sus titulares, sin que la ocupación por los cónyuges genere derecho a permanecer, de tal forma que sólo mientras subsista la tolerancia de los condueños, en el caso que analizaba, podría seguirse cumpliendo la decisión judicial de uso por la esposa e hijas de la vivienda tomada al amparo del artículo 96 del Código Civil ; puesto que en todos los demás casos en los que la tenencia de la vivienda familiar se deriva de un derecho personal intransferible convencionalmente la solución del problema, como señala la doctrina más autorizada, no puede pasar por la expropiación judicial del uso sin justificación alguna a sus legítimos propietarios o titulares convirtiéndolos en financiadores involuntarios y forzosos de una crisis a la que por principio son ajenos, como ajenos son al proceso en el que se decide sobre la medida en cuestión. Precisando la segunda, que la asignación del uso del domicilio familiar en situaciones de crisis matrimonial no altera el concepto en que se viniera usando o disfrutando, aun en el supuesto de precario, que seguirá existiendo como tal, ni puede generar un derecho antes inexistente, y si tan solo proteger el que la familia ya tenía, por lo que, quienes ocupan una vivienda en precario, no pueden obtener una protección posesoria de rigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues lo contrario entrañaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo matrimonial, "(línea jurisprudencial seguida por las AAPP. Asturias 2 de septiembre de 1999, 8 de noviembre de 1999, 15 de marzo de 2000, Cantabria 5 de julio de 1999, Valencia 5 de mayo de 1999; Cáceres 29 de abril de 1999, Girona 28 de noviembre de 2000 Madrid 14 de mayo de 2001)", criterios todos que, aplicados al caso, llevan a la desestimación del recurso (...)"; así las cosas, no es sólo que no haya dato alguno en las actuaciones sobre las vicisitudes del procedimiento de separación y el eventual derecho de uso sobre el domicilio a que se refiere la apelante, sino que en cualquier caso la atribución no altera la condición de precarista de la recurrente frente a la reclamación del tercero (...)."

Según se detalla en la Sentencia número 39/2020, de 24 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Toledo (10):

"(..) tanto en el precario como en el comodato se cede gratuitamente a un tercero el uso de una cosa para que se sirva de ella y la devuelva, diferenciándose ambas figuras en que, mientras en el precario no se establece plazo alguno para la devolución, por lo que el cedente puede en cualquier momento y a su sola voluntad pedir su devolución, en el comodato la cesión , asimismo gratuita , se realiza para un uso determinado y por un determinado tiempo.

Podemos recordar, según establece la SAP. de Barcelona (Sección 13ª) de 8 de marzo de 2.005 , que "a partir de la definición legal contenida en el artículo 1.740 del Código Civil, puede decirse que en realidad el comodato es un préstamo de uso cuyas principales notas características son la gratuidad y la duración temporal. Esta duración puede venir fijada por virtud de pacto expreso entre las partes, por razón del uso que se convino de forma concreta, o en defecto de ambos, por la costumbre de la tierra ( artículo 1.750 del Código Civil), expresión ésta a entenderse, según la doctrina, dentro de los llamados usos jurídicos o usos sociales con trascendencia jurídica, hoy equiparados a la costumbre propiamente dicha por mor de lo dispuesto en el articulo 1.3 del Código Civil... Por lo tanto, pactado un comodato sin tiempo de duración y para un uso indefinido, cual ocurre en el caso debatido, lo que resulta incompatible con la naturaleza temporal del contrato en cuestión, se ha de concluir que en realidad no estamos ante un contrato de comodato o préstamo de uso propiamente dicho, sino ante el instituto de un precario de posesión concedida en virtud de un título de comodato que, si bien legitima al precarista en su posesión, se extingue al producirse la revocación del concedente al igual que previene el artículo 1.750 del Código Civil, lo cual, dada la manifiesta voluntad revocatoria de la propiedad, ha de conducir en el presente caso a la estimación de la demanda, sin que la demandada pueda invocar para evitarlo la necesidad que tiene de la vivienda, al tratarse de algo irrelevante frente al actor, que generoso ha sido desprendiéndose durante bastantes años de un inmueble de su propiedad en favor de aquélla, sin que existan razones para entender que se actúa por parte de la actora con abuso de derecho o en fraude de Ley ( SSTS 30.11.1964 [ RJ 1964552] , 21.5.1990 [ RJ 1990827 ])... Por lo que únicamente puede hablarse de comodato cuando exista una situación de evidente intención (clara, manifiesta e inequívoca) en la que conste el destino de la cesión originaria del que se derive una duración concreta, o se exprese la duración de la cesión , debiendo tenerse en cuenta que en caso de duda (sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, hasta la mayoría de edad o hasta la independencia económica de los hijos, lo que implica una duración determinada) corresponderá la carga de la prueba al titular de la atribución judicial del uso o, en definitiva, a quien alegue la existencia de un comodato. No puede obviarse la estrecha relación entre los conceptos de precario y comodato, de tal forma que en éste es precisa la «entrega» no in genere sino para un uso determinado o un tiempo cierto, de tal manera que el concepto de precario se extiende al comodato en el que no se haya pactado la duración ni el uso al que haya de destinarse ( artículo 1.750 del Código Civil: "Si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario)."

En el caso suscitado ante la Sala toledana, los Magistrados destacan que:

(...) no existe contrato escrito de cesión, pues el acuerdo fue verbal, como por lo demás suele ocurrir en estos casos entre familiares, (la demandada es sobrina de la parte actora), desprendiéndose del tenor de los escritos alegatorios de la parte actora que, a la vista de la grave situación económica de su sobrina, con hijos pequeños, les ofreció el uso de la vivienda litigiosa hasta tanto obtuvieran una residencia nueva, añadiendo la parte recurrebte a tal pacto, que la oferta de cesión de uso se concretó en el tiempo, al entenderse que el mismo, según se relata, podría mantendría hasta que mejorara la mala situación económica que efectivamente les llevó a la necesaria ayuda del familiar; pues bien, es en ese pacto, donde entiende la parte recurrente, reside el tiempo determinado que configuró tal decisión de uso en un contrato de comodato, y que impide que, no habiendo mejorado su situación económica, pueda entenderse cumplido el requisito que habilitaría a la parte actora a dar por terminado el mismo, con el derecho consecuente a recuperar la finca.

La cuestión a dilucidar es si , incluso en el supuesto de entender acreditado que la cesión se realizó hasta que la familia superara su crisis económica, esta condición puede entenderse un tiempo cierto a los efectos de permita calificar la cesión como un comodato.

Pues bien, la circunstancia de someter la duración del comodato y , en consecuencia directa , la posibilidad de recuperación del uso de la finca por su propietario, a una circunstancia indeterminada como es la recuperación económica de la familia hasta el punto de poder permitirse el arrendamiento o adquisición de una vivienda, no resulta compatible con la certeza del plazo que la naturaleza jurídica del comodato requiere para oponerse con claridad a la figura del precario defendida por la parte actora.

No puede presumirse el deseo de los parientes propietarios, de una cesión indeterminada en el tiempo y de forma absolutamente gratuita, sin posibilidad de recuperación de la finca cedida en tiempo cierto, por lo que únicamente podríamos considerar la existencia de un comodato si existiese probada una situación de evidente intención (clara, manifiesta e inequívoca) de la que se dedujera que el destino de la cesión originaria responde a una duración concreta, o se exprese la duración concreta de la cesión.

La forma en que , según la parte recurrente, se pactó el tiempo de uso, no puede ser considerada un "uso preciso y determinado", dada su evidente indefinición sobre la duración, en contra de la más mínima seguridad jurídica ya que, siendo el comodato esencialmente temporal, aquí no se puede determinar cuándo concluye ciertamente la situación de crisis económica, además de la especial circunstancia, de depender tal finalización de la voluntad de los usuarios de la vivienda en una parte esencial .

De lo expuesto se concluye que no nos encontramos sino ante el instituto de un precario de posesión concedida que, si bien legitima al precarista en su posesión, ésta se extingue al producirse la revocación del concedente como previene el art. 1750 CC ; efectivamente, acreditado el título posesorio del actor, no ha quedado probada la existencia de título para la ocupación (no consta que se pactara una duración determinada en los términos expuestos), no se paga renta ni ninguna otra contraprestación y aquélla es meramente consentida, tolerada o concedida por condescendencia o liberalidad; es por lo expuesto, y dada la manifiesta voluntad revocatoria de la propiedad, procede la desestimación del recurso interpuesto con confirmación de la sentencia apelada."

La Sentencia número 426/2022, de 8 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Palma de Mallorca (11), incide en que el derecho de uso de la vivienda familiar no es un derecho real. Aduce que:

"Conforme ha señalado la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial en sentencia de 19 de octubre de 2020 (ECLI:ES:APIB:2020:2113), «el derecho de uso de la vivienda que ha sido familiar no es, según recuerda la RDGRN de 14.05.09, un derecho real, pues la clasificación de los derechos en reales y de crédito se refiere a los derechos de tipo patrimonial, y el derecho mencionado, en cambio, no es de carácter patrimonial, sino de carácter familiar (y la atribución del derecho de uso familiar conlleva un derecho a ocupar la vivienda por sus beneficiarios). Se trata, en realidad, de un derecho de constitución judicial (aunque derivado de un mandato legal - artículos 90, 91 y 96 CC -) que hace al beneficiario titular de un derecho personal cuyo contenido fundamental consiste en la facultad de exigir al cónyuge titular del derecho a ocuparla y que lo mantenga en la posesión exclusiva de la misma durante el plazo fijado en la sentencia o el que resulte de las circunstancias en virtud de las cuales se otorgó. Sin embargo, es claro que la atribución del uso tiene como presupuesto la situación previa a la misma, que en el caso no es una situación posesoria en virtud de título, sino una situación de precario».

En el presente procedimiento no se identifica que el título de ocupación primario sea del cónyuge de la demandada. Según se deriva de la documentación aportada al procedimiento, a la Sra. Daniela y a su hijo menor se les atribuyó el uso de la vivienda familiar mediante sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2012. El titular de la vivienda era D. Alfredo y la vivienda estaba gravada con una hipoteca en favor de la entidad CaixaBank otorgada en el año 2006. La entidad CaixaBank inició un proceso de ejecución en el año 2013.

Extinguidos todos los derechos del titular con la ejecución hipotecaria el cónyuge no se hace de mejor condición y derecho que el mismo titular que lo perdió."

El Auto número 154/2022, de 17 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Lugo (12), analiza un cao en el que parte ejecutante/apelante interesaba que se despachara ejecución de una Sentencia recaída en un procedimiento de Familia en el que se atribuía el uso y disfrute de la vivienda familiar, inmueble respecto de la cual se había dictado con posterioridad, y en otro procedimiento, Sentencia de desahucio por precario. Indica la Sala que:

"(...) consta que la hoy apelante Adela, se presentó escrito de demanda de ejecución por que solicitaba en primera instancia que se despachara ejecución frente a Pedro Antonio, con fundamento en la sentencia de fecha 30.10.2009 dictada en el procedimiento FAMILIA. INCIDENTES 357/2009, solicitando que se establezca el uso de la vivienda sita en la DIRECCION000 NUM000, NUM001, de Lugo al menor y a su madre, la hoy apelante ya que el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Lugo había dictado sentencia de desahucio por precario frente a su representada.

Por el auto recurrido denegó el despacho de ejecución por razón del desahucio que se había producido con anterioridad .

TERCERO.- Visto el título ejecutivo que se acompaña y existiendo una sentencia posterior, de fecha 10.07.2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Lugo que es contradictoria con la pretensión que se ejecuta, toda vez que declara que la ejecutante ocupa la vivienda sita en DIRECCION000 número NUM000, NUM001, de Lugo en situación de precario y declara haber lugar al desahucio de dicha vivienda, condenando a la ejecutante a dejarla libre y expedita, no procede el despacho de ejecución, debiendo respetarse el pronunciamiento efectuado en dicha resolución posterior y la fundamentación contenida en la misma.

CUARTO.- La sentencia de treinta de octubre de dos mil nueve sobre custodia y reclamación de alimentos a favor de hijos no matrimoniales, atribuyo además de la guardia y custodia del menor a la madre, Adela, también la atribución de la vivienda familiar, sin indicar un límite de tiempo, aunque ésta debería abonar los gastos que genere el mantenimiento del piso, tal y como se recoge en el Fundamento de Derecho Tercero.

Posteriormente, el propietario de la vivienda, el suegro de la hoy actora, planteó y ganó un procedimiento de desahucio, por lo que la hoy actora carece de título contra el ejecutado porque la vivienda volvió a su antiguo propietario, y así se ha reconocido entre otras en sentencias del TS, y si bien la naturaleza de este derecho ha sido discutida doctrinalmente, de la Jurisprudencia se extrae que "si bien puede tener cierta trascendencia erga omnes y acceder al Registro de la Propiedad no ostenta finalmente carácter de derecho real ( SSTS de 4 de abril de 1997 , de 21 de diciembre de 1994 y de 23 de diciembre de 1993 )."

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 enero 2010 y de 18 enero 2010 han mantenido la doctrina de que el derecho de uso judicial no constituye un derecho real sino familiar, siendo la única limitación que impone al propietario la exigencia de contar con el consentimiento del cónyuge que tiene atribuido el uso para disponer, limitación que se considera oponible a terceros y como tal inscribible.

La titularidad del derecho, según las citadas sentencias, corresponde " en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009)".

Es cierto que estas sentencias se dictaron en supuestos en que el derecho inicial del cónyuge no era de propiedad, sino una posesión cedida gratuitamente por un tercero. Pero la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2010, en un caso en que el derecho del cónyuge no adjudicatario del uso era de propiedad, nos dice: "Ciertamente, la doctrina resumida ha sido dictada para los supuestos en que un tercero ha cedido el uso de la vivienda a uno de los cónyuges, sin contraprestación, pero ello no impide que la fijación jurisprudencial de la naturaleza del derecho al uso atribuido a uno de los cónyuges en sentencia de separación o divorcio sea aplicable en todos aquellos casos en que ello sucede. Por ello, debe entenderse aplicable en este supuesto la doctrina anterior, por lo que debe rechazarse que el derecho de Dª Noelia tenga la naturaleza de derecho real".

La cuestión objeto de controversia en la Sentencia número 238/2022, de 25 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 19ª) de Madrid (13), versa sobre el uso exclusivo por parte de uno de los coherederos de la vivienda común. Los Magistrados indican que:

"2.- En su contestación a la demanda Dª Melisa defendía su derecho de uso por el pronunciamiento efectuado en sentencia dictada por el Juzgado nº 21 de Madrid en fecha de 19 de julio de 2016, que declaró el carácter divisible de la vivienda y por el acuerdo del resto de los coherederos.

3.- Ahora bien, la sentencia invocada no era firme en el momento de interponerse la demanda y fue revocada por la sentencia nº 100/2021 de 17 de febrero dictada por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid que deja sin efecto el pronunciamiento sobre el carácter divisible del inmueble. Declara expresamente la Sala que subsiste la comunidad hereditaria sobre el bien mientras no se realice un nuevo cuaderno particional, ya el que el elaborado fue declarado nulo en sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid, confirmada por la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia dictada en el rollo de apelación 781/2017.

4.- Esa resolución constituye cosa juzgada material en cuanto a la indivisibilidad del inmueble y la existencia de comunidad hereditaria sobre el inmueble, lo que lleva examinar si uno de los comuneros puede hacer uso en exclusiva de un bien común.

5.- 2.- El Tribunal Supremo en Sentencia de Pleno de 16 de Septiembre de 2010, nº 547/2010, rec. 972/206  señala que conforme al artículo 1068 del Código Civil la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en un estado de prodivisión, regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana. Con cita de las SSTS de 8 de mayo de 2008 , recurso 11/2001 y 26 de de febrero (Sección 1ª), declara que " si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, que necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos". Añade que " hasta que no se efectúe la partición por cualquiera de los medios admitidos en Derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario" ( SSTS de 3 de junio de 2004 rec. 2129/1998 y 17 de diciembre de 2007 rec. 4804/2000). Como señala esta última mientras la herencia se halle en comunidad, el derecho de los coherederos no se proyecta sobre cada uno de los bienes que la componen, sólo tienen una cuota en la titularidad del patrimonio hereditario, del que forman parte los bienes y deudas del cesante.

3.- En el presente caso, declarada judicialmente la situación de condominio y mientras no se produzca la adjudicación de bienes concretos, no ostenta la parte demandada derecho al uso en exclusiva de la vivienda, sobre la que concurren la participación abstracta de los actores por título de herencia. Mientras no se ponga fin a esta situación mediante la oportuna partición, ningún coheredero ostenta el derecho a la posesión en exclusiva de un bien hereditario. En palabras de la AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3ª, S 21-05-2019, rec. 433/2018 ..." el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el periodo de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil ) , de forma que aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos".

4.- Respecto al consentimiento de los actores en la posesión en exclusiva se justifica por éstos con diferentes comunicaciones a la demandada, que mostraron su disconformidad con el uso en exclusiva de la vivienda, y especialmente con el documento nº 12 consistente en requerimiento notarial para que cese en el uso, recibido el 14 de abril de 2014. El propio ejercicio de la acción de división por los ahora demandantes revela igualmente su propósito de terminar con el uso exclusivo por parte de una coheredera.

5.- Concurren por tanto todos los presupuestos para que prospere la primera de las acciones ejercitadas en la demanda relativa al cese en el uso exclusivo de la vivienda por parte de Dª Melisa, al constar que usa la vivienda, que tiene carácter indivisible, en exclusiva, por lo que se confirma este pronunciamiento de la sentencia apelada."

En el caso revisado por la Sentencia número 535/2022, de 21 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Pontevedra (14), se insiste en que el uso excluyente por un comunero es ilegítimo. Los Magistrados destacan lo siguiente:

"(...) no entendemos acreditada la existencia de un contrato de comodato. Lo único que consta es que los padres, en un determinado momento, cedieron en uso un bien ganancial para que fuera disfrutado en exclusiva por uno de los hijos, para que sirviera como hogar familiar, sin pagar renta ni merced alguna. Pero no se pactó otra especificidad para dicho uso, ni tampoco se atribuyó la posesión por un tiempo determinado. No analizamos en el litigio si el poseedor lo era de buena fe, o la situación surgida por la liquidación del estado posesorio. Se trataba de acreditar con la prueba aportada al proceso, -que consistió, esencialmente, en declaración de testigos más o menos próximos a las partes, conocedores de su situación familiar-, que los padres habían atribuido la posesión al hijo, bien con carácter definitivo, con un pacto más o menos expreso de que con el fallecimiento de los causantes se le atribuiría la titularidad definitiva, bien con carácter transitorio. Pero la prueba no ha pasado de subrayar la situación de hecho tal como se exponía en el escrito rector del procedimiento: la transmisión de una posesión consentida, provisional, para satisfacer transitoriamente la necesidad de vivienda de una nueva unidad familiar, pero sin prejuzgar titularidades ni atribuir derechos definitivos.

10. Tampoco se plantea en el caso un problema de legitimación activa. Con el fallecimiento de Doña Marcelina, esposa del actor, se formó una comunidad postganancial sobre la totalidad del patrimonio común, aún sin liquidar; y, de algún modo, se constituyó también una segunda situación de comunidad, de la misma naturaleza, -germánica, en la opinión común, sin atribución de titularidades concretas ni de cuotas indivisas-, sobre la totalidad del patrimonio hereditario de ésta. En esta segunda comunidad, el esposo era titular del usufructo de toda la herencia, por tanto, también del derecho a poseer el piso en cuestión, que pertenecía a la comunidad ganancial formada por los herederos y el demandante, y esta posesión le legitima para accionar en precario. En situaciones de comunidad, -en particular en las de tipo germánico, sin división de cuotas sobre bienes concretos y determinados-, la doctrina jurisprudencial legitima a cualquier comunero para defender los intereses de la comunidad frente a cualquier intento de posesión exclusiva y excluyente de parte de uno de los integrantes. Por tanto, la situación de indivisión de la herencia y, aún antes, de la masa de bienes que fue ganancial, no es circunstancia que enerve la acción de desahucio del comunero, frente a las posesiones sin título, aunque se ejerciten por otro integrante de la comunidad. El uso excluyente por un comunero es ilegítimo, (cfr. la citada STS 691/2020), también en situaciones de indivisión. Cuando se produzca la división del caudal, -de la masa ganancial y de la herencia de la causante-, y se adjudique el legado, se transformaría la cuota en una titularidad exclusiva sobre un bien determinado, ( art. 1068 del Código Civil). Hasta ese momento, el uso excluyente por parte de un comunero no puede reputarse conforme a derecho, e integra una situación de precario que legitima a todo cotitular para recuperar la posesión, sin necesidad de que expresamente afirme en la demanda que actúa en defensa de aquel interés, pues se trata de la defensa de una posesión que, de prosperar, beneficiaría objetivamente al resto de comuneros."

La Sentencia número 448/2022, de 3 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de Valencia (15), puntualiza, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13/11/2008, que:

"(...) la controversia se contrae, ante todo, a la concreción del título que legitima al hijo o hija para poseer el inmueble, y se complica con la determinación de la eficacia de la resolución judicial que confiere, una vez roto el vínculo conyugal, el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como domicilio familiar, a uno de los cónyuges, que opone dicho derecho frente al demandante del desahucio por precario.

Para resolver esta cuestión se ha de tener a la vista la Sentencia de esta Sala de fecha 2 de octubre de 2008 (recurso de casación número 1745/2003 ), en la que se fija la doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual ha de decidirse la controversia. El análisis del caso particular, conforme a la misma, se ha de realizar a partir de las siguientes consideraciones, que operan como reglas de aplicación, y que resultan de la fundamentación jurídica de la citada sentencia: a) Cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios, y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios de ese contrato; pero en el caso de que no exista, la situación de los cesionarios en el uso del inmueble es la propia de un precarista.- b) En concreto, en los casos en que la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, ciertamente, puede consistir en la utilización por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes.- c) Cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal, y el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es la de un precarista.- d) El derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, atribuido por resolución judicial a uno de los cónyuges, es oponible en el seno de las relaciones entre ellos, mas no puede afectar a terceros ajenos al matrimonio cuya convivencia se ha roto o cuyo vínculo se ha disuelto, que no son parte -porque no pueden serlo- en el procedimiento matrimonial, pues no genera por sí mismo un derecho antes inexistente, ni permite reconocer a quienes ocupan la vivienda en precario una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, ya que ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda.".

Argumenta la Sentencia número 502/2022, de 9 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ciudad Real (16) que:

"(...) la afirmación de la cesión de la vivienda a su hijo para uso con ocasión del matrimonio no puede constituir una delimitación de un uso concreto y por un periodo determinado propia de un comodato, sino la expresión del motivo o la causa que motivo la cesión gratuita. En segundo lugar, porque a estos efectos, y aun desde la tesis de la apelante, no puede desnaturalizarse la figura del comodato, de forma que se mantenga contra la voluntad de los cedentes, sin límite temporal alguno.

Y en todo caso, la argumentación de que la pretendida finalidad de la cesión lo fue a fin de que sirviese de a la finalidad de vivienda para la familia del hijo de los propietarios, o por razón de su matrimonio, no puede determinar que la posesión sin título ni renta se mantenga contra la voluntad de sus propietarios, una vez se rompe el vínculo matrimonial, de forma indefinida a favor de la demandada. Una vez producido el divorcio, la demandada se mantiene en ella por una resolución judicial dictada en aquel proceso que le concede a ella el uso del domicilio familiar, y como quiera dicha resolución no genera derechos contractuales frente a terceros, la situación frente a los legítimos propietarios es de precarista.

Tal y como declara la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010 (recurso 1994/2005), "Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia".

EL Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de Octubre de 2014, recordando su anterior doctrina, expuso: "que la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial."

Sin perjuicio del texto del acuerdo, las alegaciones sobre las obligaciones de habitación para con el hijo menor habido en el matrimonio, no desvirtúan lo anterior, debiéndose además matizar que en supuestos de custodia compartida, la Jurisprudencia ha precisado ( por todas, se cita la STS de 12 de mayo de 2017 y reiteradas) no es de aplicación lo dispuesto en el art. 96.1 del código civil, sino del 96.2, " no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva". En todo caso, aun dicha atribución fuere indefinida o temporal en el convenio regulador, no puede vincular a los terceros propietarios, debiéndose ratificar la Sentencia de Instancia, desestimando el recurso."

La Sentencia número 562/2022, de 3 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Pontevedra (17), expone, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17/11/2020 y 03/11/2021, que:

"Conforme a jurisprudencia consolidada del TS - por todas, SS. 17.11.2020 y 3.11.2021-, cuando un tercero, frecuentemente en la práctica los padres de uno de los miembros de una pareja, casada o no, ceden gratuitamente el uso de una vivienda para que sirva a su uso genérico de vivienda, para cubrir la necesidad de alojamiento de esa unidad familiar, sin fijar un plazo determinado o uso específico, no hay comodato ( art. 1.750 CC) sino precario, lo que permite recuperar la vivienda cuando cesa el único título que justificaba la posesión de sus ocupantes, la voluntad de quien cedió el uso ( art. 250.1.2º LEC). Dicha situación de precario no cambia por la atribución judicial del uso de la vivienda familiar a uno de los miembros de la pareja en caso de crisis matrimonial, según SS. TS. 29.10.2008, 13.11.2008 y 30.4.2011.

Tales directrices son citadas y respetadas en SAP Valencia (Sección 8ª) 23.5.2022 resolviendo supuesto similar al enjuiciado, resaltándose que el hecho de que la vivienda se encuentre ocupada por hijo menor de la progenitora demandada -nieto de los demandantes- en nada empaca la aplicación de la doctrina expuesta, ostentando los actores usufructuarios vitalicios del inmueble condición de terceros con facultad de ejercer derechos derivados del dominio con arreglo a art. 348 CC, bien entendido que la naturaleza jurídica del derecho de uso sobre el domicilio familiar como medida derivada de un proceso de familia ( art. 96 CC), no tiene caracteres de derecho real, ni es oponible al actor titular dominical o usufructuario."

La Sentencia número 897/2022, de 13 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ourense (18), con cita de sus Sentencias de fechas 05/11/2020 (19), 18/01/2010 (20) y 13/02/2014 (21), establece, en relación a la atribución de la vivienda familiar a uno de los cónyuges y respecto de cesión de la vivienda a un hijo, lo siguiente:

"(...) en el tema de la atribución de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, deben tenerse en cuenta dos tipos de situaciones que se pueden producir, al margen de las previstas en el párrafo primero del Art. 96 CC :

1º Cuando un cónyuge es propietario único de la vivienda familiar o lo son ambos, ya sea porque exista una copropiedad ordinaria entre ellos, ya sea porque se trate de una vivienda que tenga naturaleza ganancial, no se produce el problema del precario, porque el título que legitima la transformación de la coposesión en posesión única es la sentencia de divorcio/separación. Se debe mantener al cónyuge en la posesión única acordada bien en el convenio regulador, bien en la sentencia.

Otra cuestión es la relativa a los terceros adquirentes de estos bienes, de la que esta sentencia se ocupa más adelante.

2º Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios. Esta solución ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia de 26 diciembre 2005."

Así pues, la doctrina jurisprudencial respecto de las situaciones que pueden darse en la atribución de la vivienda familiar a uno de los cónyuges en sentencias matrimoniales o de familia indica que cuando el cónyuge es propietario único de la vivienda familiar o lo son ambos, sea en copropiedad ordinaria entre ellos sea ganancialmente, les afecta la posesión atribuida en la sentencia, siendo cuestión distinta la de los terceros adquirientes de estos bienes; pero cuando se trata de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es de precario, debiendo resolverse el tema en el marco del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o separación no afectan a terceros propietarios de la vivienda, dejando la posesión de ser tolerada, lo que permite hacer uso de la acción de desahucio por precario ( STS 14, 18 de enero de 2010 y otras como las de 10 octubre de 2011, 14 de octubre de 2014, 24 de abril de 2016).

En cuando la cesión de una vivienda a un hijo para que constituya su hogar conyugal o familiar, la sentencia de 13 de febrero de 2014 señala: "Según la doctrina de esta Sala (así, Sentencias de 2 , 23 y 29 de octubre y 13 , 14 y 30 de noviembre de 2008 ), la cuestión controvertida debe resolverse, ante todo, mediante la comprobación de si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado. Si existe, han de aplicarse las normas reguladoras de la figura negocial; de lo contrario, se ha de considerar que la situación jurídica es la propia de un precario, estando legitimado el propietario o titular de la cosa cedida para reclamar su posesión. Ciertamente, en la cesión de una vivienda a un hijo para que constituya en él el hogar conyugal o familiar, pueden apreciarse las notas caracterizadoras del préstamo de uso; pero para ello es preciso que tales elementos aparezcan con claridad, y los hechos sean reveladores de que el uso para el que se cede la cosa se encuentra definido por encima del que es propio de la cosa genérica, e incluso específicamente considerada, lo que no empece a que puedan inferirse de las circunstancias fácticas del caso ( Sentencias de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008). Paralelamente, se debe considerar que cuando desaparece el uso concreto y determinado al que se ha destinado la cosa -lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal-, y el propietario o titular de la cosa no la reclama, la situación de quien la posee es la propia de un precarista ( Sentencias de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008 ); y, en fin, que la atribución por resolución judicial del derecho de uso y disfrute de la vivienda no sirve para hacer desaparecer la situación de precario, ni para enervar la acción de desahucio, en la medida en que no constituye un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible frente a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda ( Sentencia de 31 de diciembre de 1994 , cuya doctrina se recoge en las de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008 ).

Asimismo, tal como añade la sentencia de 11 noviembre 2010 :el criterio establecido por la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2005 , y a partir de ellas muchas otras ( SSTS 30 de junio de 2009, RC 1738/04 , 22 de octubre de 2009, RC 2302/05 o 14 de julio de 2010, RC 1741/05 entre las más recientes), que fija las pautas interpretativas y de aplicación que sirven para resolver la cuestión, por lo demás, frecuente, de la procedencia de la reclamación del propietario o titular de una vivienda cedida a un familiar para su utilización como domicilio conyugal o familiar. De este modo para resolver conflictos como el ahora planteado es necesario analizar cada caso concreto, de modo que resulta imprescindible concretar si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. Si existe un contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario."

Tal y como se recoge en el Auto número 18286/2022, de 21 de diciembre, del Tribunal Supremo (22), con cita de las Sentencias números 78/2012, de 27 de febrero (23), 859/2009, de 14 de enero (24), y 861/2010, de 18 de enero (25): 

"(...) esta Sala ha mantenido la doctrina de que el derecho de uso entre los cónyuges no constituye un derecho real, sino que se trata de una limitación de la facultad de disponer del propietario, que el titular puede oponer a terceros. En concreto, la STS 859/2009 formula la siguiente doctrina casacional: De la ubicación sistemática de este precepto y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar , cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008)". Esta doctrina está confirmada por la STS 861/2008, de 18 enero 2010, donde se añade que "El cónyuge titular del derecho de propiedad de la vivienda puede venderla o cederla a un tercero una vez dictada la sentencia en el procedimiento matrimonial. Puede ocurrir también que se trate de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y que uno de ellos ejerza la acción de división. En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros, que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división (ver SSTS de 27 diciembre 1999, 4 diciembre 2000, 28 marzo 2003 y 8 mayo 2006, entre otras). Las razones se encuentran en la protección de la familia y de la vivienda, y se basan en la buena fe en las relaciones entre cónyuges o ex cónyuges [...]"."

La Sentencia número 22/2023, de 12 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 13ª) de Madrid (26), analiza un caso en el que la parte demandada alega  e el único título que posee para ocupar la vivienda objeto de este procedimiento es una sentencia dictada en un procedimiento de divorcio contencioso. La Sala expone lo siguiente:

"La Sra. Juliana -esto es, parte demandada/apelante- reconoce que el único título que posee para ocupar la vivienda objeto de este procedimiento es una sentencia dictada en un procedimiento de divorcio contencioso tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de ALCOBENDAS y que aporto como doc. nº 1 de la contestación a la demanda, por el que según manifiesta la apelante se le hacía atribución de la vivienda familiar que coincide con la que es objeto de este desahucio por precario, y en consecuencia no se le puede considerar una precarista.

Analizada la sentencia de divorcio, en ninguno de los pronunciamientos de la misma se hace atribución de domicilio familiar, simplemente se tomaron las medidas de protección sobre la hija menor, que fueron consensuadas por el apelante y su cónyuge dentro del procedimiento, sin que conste atribución alguna del domicilio familiar ni a la menor ni a la madre aquí apelante. En consecuencia el título alegado no existe.

En el presente caso antes del procedimiento de divorcio la apelante y su esposo SR Jose Miguel ocupaban la vivienda en cuestión en precario siendo propiedad de BUILDINCENTER SAU que posteriormente transmitió a la hoy actora.

En cualquier caso, existen numerosas sentencias dictadas por esta misma APM de fechas recientes como la de 27 de 2020 de la sección 14ª y la de 1 de agosto de 2020 de la sección 9ª en la que han mantenido el mismo criterio que la Juzgadora a quo en su resolución, así como la sentencia de 6 de julio del 2022 de la sección 8ª que dice al respecto "es doctrina ya reiterada del TS desde la antigua sentencia de 26 diciembre 2005, continuada por las SSTS de 2, 23, 29 y 30 octubre, 14 noviembre 2008, 13 abril y 30 junio 2009 que " la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial ".; que para el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la ocupación, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia.

Como también indicaba la sentencia del pleno de la Sala Primera TS de 18 de enero de 2010, recurso 1994/2005 , la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges, nada tienen que ver con los terceros propietarios por lo que en el supuesto en el que los cónyuges ocupan en precario una vivienda, en virtud de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia del propietario, pese a la adjudicación del uso a uno de ellos en aplicación del artículo 96 CC , no se puede obtener frente a un tercero una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporcionaba a los cónyuges.

En el mismo sentido las SSTS de 18 de marzo de 2011, 14 de Octubre de 2014, y la que se cita en la sentencia.

Es decir, aun cuando hubiera existido una atribución de domicilio familiar no es oponible a un tercero una protección posesoria superior al que el hecho del precario proporcionaba a los cónyuges. Es decir si antes del divorcio la propiedad ya pudo ejercitar el precario, el hecho de que la sentencia de divorcio atribuya el domicilio familiar a la apelante no le otorga una condición distinta a la que ya tenía de precarista. Sin que el hecho de la transmisión de la propiedad a CORAL HOMES, aquí actora modifique dicha situación cuando ya la propietaria anterior tenía la acción de desahucio por precario, por lo que junto con la transmisión de la propiedad transmitió esta acción."

Finalmente, cabe hacer mención a la Sentencia número 65/2021, de 26 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Cádiz (27), analiza la cesión de uso de un inmueble a la hija de la actora. La Sala gaditana argumenta que:

"Siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos: de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir, la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

Por otra parte, en cuanto a las notas diferenciales entre el precario y el comodato, nos hallaríamos ante un precario aun pudiendo haber existido una inicial situación de comodato, conforme la doctrina legal declarada en STS 25.2.2010 cuando indica que: "No obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario".

Abundando en esta línea de pensamiento, es doctrina comúnmente admitida que la realidad social impone que la interpretación normal de la cesión entre familiares del uso de una finca de su propiedad es que, salvo prueba en contrario, la cesión se hace en consideración al familiar, sin una duración ni un uso determinado, de modo que no se puede presumir el deseo de los parientes propietarios de una cesión vitalicia y de forma absolutamente gratuita, sin ninguna posibilidad de recuperación, habiéndose podido instrumentar en caso contrario la cesión por medio de una donación o un testamento.

Por lo tanto, únicamente puede apreciarse la existencia de comodato cuando haya una situación de evidente intención, clara, manifiesta e inequívoca, en la cual conste: 1.- el destino de la cesión originaria de la cual se derive una duración concreta o 2.- se exprese la duración de la cesión, debiendo tenerse en cuenta que, en caso de duda, sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, por ejemplo hasta la mayoría de edad de los hijos, lo cual implica una duración determinada, corresponde al ocupante de la vivienda o local que alegue el comodato la carga de la prueba del título de la ocupación.

En consecuencia el concepto de precario se extiende al de comodato en el que no se haya pactado una duración ni el uso al que haya de destinarse la vivienda o el local. En este sentido el artículo 1750 del Código Civil permite al comodante reclamar a su voluntad la cosa prestada, si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, incumbiendo la prueba al comodatario en caso de duda.

Y, como se razona por el Magistrado a quo, no puede considerarse que la cesión de una vivienda para residencia o estancia de un familiar pueda ser considerado un uso concreto y determinado, dada su evidente indefinición sobre el uso, el destino, o la duración, no pudiendo entenderse que haya un uso pactado por el destino de la vivienda a habitación, por no añadir nada el uso a que se destina la vivienda a la propia naturaleza de la cosa prestada."

La Sentencia concluye que la existencia del pretendido comodato no puede inferirse de la prueba practicada. Así destaca que:

"(...) ha quedado acreditada la existencia de una cesión de uso del inmueble de autos a la hija de la actora, hecho este admitido en la contestación de la demanda en la que no se cuestiona, por otra parte, que la madre sea la titular dominical de la finca.

Ahora bien, de esta tolerancia no puede sin más deducirse la existencia de un comodato, como se sigue de la doctrina expuesta, que además se pretende indefinido y vinculado a un acto que en gran parte depende de la voluntad de la demandada apelante, lo que conlleva la total desnaturalización del contrato de comodato, cuya característica esencial es precisamente su temporalidad, como así se infiere del art. 1740 CC, que define el comodato como aquella modalidad de préstamo en que una de las partes entrega a la otra una cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva.

Así las cosas, nos hallaríamos ante un precario, esto es, ante una ocupación tolerada por mera liberalidad, tolerancia que desaparece con la interposición de la demanda, pues es precisamente la ausencia de esa tolerancia lo que pone de manifiesto el ejercicio de la acción que analizamos, sin que la propietaria precise alegar causa alguna que justifique su propósito de recuperar la posesión del inmueble, en el que, como ya se ha argumentado, se integra el taller en el que trabaja la demandada y que la recurrente admite que le fue cedido, primero por su abuela y luego por su madre, con evidente indefinición sobre su duración.

Finalmente y en cuanto a la posesión civilísima y a la usucapión que la recurrente alega en su recurso se trata de cuestiones nuevas que, como tales, no pueden ser contempladas al resolver el recurso que nos ocupa ( artículo 456.1 LEC).

En cualquier caso no resulta ocioso precisar que la posesión civilísima o posesión de derecho exige justo título que, como se ha dicho, no se da en el caso en el que la demandada detenta una posesión natural o de facto. Por otra parte, la mera tenencia de un inmueble con la aquiesciencia de la propiedad es incompatible con la posesión pública y pacífica, a título de dueño, que es requisito indisociable de la usucapión sin que sea posible que el poseedor transforme, por su mera y simple voluntad, dicho título de tenedor a propietario.

En consecuencia, no habiendo título en favor de la demandada que le legitime para continuar en la ocupación del inmueble, procede confirmar la estimación de la demanda en ejercicio de la acción de desahucio por precario con desestimación del recurso de apelación interpuesto."

Conclusiones:

-el derecho al uso de la vivienda familiar concedido en sentencia, en el ámbito del derecho de familia, no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia de los hijos menores o a aquel que se estima, no habiendo hijos menores, que ostenta un interés más necesitado de protección. Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de ostentar el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso;.

-cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario; debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del de derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/ separación no tienen que ver con los terceros propietarios, de forma que la atribución del uso de la vivienda por sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento de familia no puede constituir un titulo jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvertir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vinculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda. En suma, no constituye titulo hábil de oposición la atribución judicial del derecho de uso de la vivienda a uno de los cónyuges, que es inoponible frente a terceros ajenos a las relaciones entre los cónyuges y al proceso matrimonial en que son partes;

-la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial

-en situaciones de comunidad, -en particular en las de tipo germánico, sin división de cuotas sobre bienes concretos y determinados-, la doctrina jurisprudencial legitima a cualquier comunero para defender los intereses de la comunidad frente a cualquier intento de posesión exclusiva y excluyente de parte de uno de los integrantes. Por tanto, la situación de indivisión de la herencia y, aún antes, de la masa de bienes que fue ganancial, no es circunstancia que enerve la acción de desahucio del comunero, frente a las posesiones sin título, aunque se ejerciten por otro integrante de la comunidad. El uso excluyente por un comunero es ilegítimo, , también en situaciones de indivisión. Cuando se produzca la división del caudal, -de la masa ganancial y de la herencia de la causante-, y se adjudique el legado, se transformaría la cuota en una titularidad exclusiva sobre un bien determinado, ( art. 1068 del Código Civil). Hasta ese momento, el uso excluyente por parte de un comunero no puede reputarse conforme a derecho, e integra una situación de precario que legitima a todo cotitular para recuperar la posesión, sin necesidad de que expresamente afirme en la demanda que actúa en defensa de aquel interés, pues se trata de la defensa de una posesión que, de prosperar, beneficiaría objetivamente al resto de comuneros."

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA

(1) Sentencia número 4872/2008, de 2 de octubre, del Tribunal Supremo;

(2) Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26/12/2005;

(3) Sentencia número 45/2010, de 25 de febrero, del Tribunal Supremo; 

(4) Sentencia número 1022/2005, de 26 de diciembre, del Tribunal Supremo;

(5) Sentencia número 279/2016, de 28 de abril, del Tribunal Supremo;

(6) Sentencia número 173/2012, de 13 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de Asturias;

(7) Sentencia de la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de Asturias de fecha 16/12/2004;

(8) Sentencia de la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de Asturias de fecha 13/12/2002;

(9) Sentencia de la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de Asturias de fecha 28/10/2002;

(10) Sentencia número 39/2020, de 24 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Toledo; 

(11) Sentencia número 426/2022, de 8 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Palma de Mallorca; 

(12) Auto número 154/2022, de 17 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Lugo;

(13) Sentencia número 238/2022, de 25 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 19ª) de Madrid; 

(14) Sentencia número 535/2022, de 21 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Pontevedra;

(15)  Sentencia número 448/2022, de 3 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de Valencia;

(16) Sentencia número 502/2022, de 9 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ciudad Real; 

(17) Sentencia número 562/2022, de 3 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Pontevedra;

(18) Sentencia número 897/2022, de 13 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ourense; 

(19) Sentencia de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ourense de fecha 05/11/2020;

(20) Sentencia de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ourense de fecha 18/01/2010;

(21) Sentencia de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ourense de fecha 13/02/2014;

(22) Auto número 18286/2022, de 21 de diciembre, del Tribunal Supremo (22);

(23) Sentencia número 78/2012, de 27 de febrero, del Tribunal Supremo;

(24) Sentencia número 859/2009, de 14 de enero, del Tribunal Supremo;

(25) Sentencia número 61/2010, de 18 de enero, del Tribunal Supremo;

(26) Sentencia número 22/2023, de 12 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 13ª) de Madrid;

(27) Sentencia número 65/2021, de 26 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Cádiz;

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO