El TJUE (Sala cuarta) ha dictado, el día 16/03/2023, una Sentencia (1) en la que declara que la comisión de apertura no constituye una de las partidas principales del precio y, en consecuencia, un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario.
Así, resuelve que:
1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.
A este respecto, el TJUE explica que:
-las cláusulas del contrato incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» las que regulan las prestaciones esenciales del contrato y, como tales, lo caracterizan;
-las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que definen la esencia misma de la relación contractual no pueden formar parte de ese concepto;
-una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un contrato de préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este;
-la comisión de apertura cubre la retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito u otros servicios similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito;
-no puede considerarse que la obligación de retribuir los mencionados servicios forme parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito, puesto que:
-por un lado, la puesta a disposición de una cantidad de dinero por parte del prestamista;
-y, por otro, el reembolso de esa cantidad, por regla general con intereses, en los plazos previstos.
-resultaría contrario a obligación de interpretar de manera estricta el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, incluir en el concepto de «objeto principal del contrato» todas las prestaciones que simplemente están relacionadas con el propio objeto principal y que, por ello, son de carácter accesorio;
2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
A este respecto, la Sala razona que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula de comisión de apertura, ha de resaltarse que:
- el conocimiento generalizado entre los consumidores de las cláusulas que establecen comisiones de apertura y el modo en que están redactadas dichas cláusulas en un contrato concreto son dos cuestiones distintas. Por consiguiente, la notoriedad de tales cláusulas no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible;
-la información obligatoria que la entidad financiera deba dar al potencial prestatario de acuerdo con la normativa nacional es un elemento pertinente para la valoración del carácter claro y comprensible, al igual que lo es, con carácter general, la información dada por dicha entidad al prestatario en el contexto de la negociación de un contrato sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de la celebración de dicho contrato. Tal información tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional;
- debe tomarse en consideración, como información ofrecida por el prestamista en el contexto de la negociación del contrato, la publicidad de la entidad financiera en relación con el tipo de contrato suscrito;
- puede tomarse en consideración la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo en la medida en que esta estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito. Y es que ha de tenerse en cuenta, en esa valoración, el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz;
-la ubicación y estructura de la cláusula en cuestión permiten constatar si constituye un elemento importante del contrato, pues esos elementos permitirán que el prestatario evalúe las consecuencias económicas que se deriven para él de esa cláusula;
3) Finalmente, el TJUE declara que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
El TJUE vierte las siguientes reflexiones:
- la valoración de la posible existencia de un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes por lo que concierne al cobro de la comisión de apertura, cuyo destino, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, es cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario debe efectuarse por el juez competente, a la luz del conjunto de criterios fijados por la jurisprudencia reiterada;
- a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de dichos gastos y dicha comisión sean desproporcionados a la vista del importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que dichas cláusulas incidan negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor;
- una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo;
- sería contraria al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 una jurisprudencia nacional de la que se desprendiera que no cabe en ningún caso considerar abusiva una cláusula que establezca una comisión de apertura por el mero hecho de que tenga por objeto servicios inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo y previstos en la normativa nacional. Y es que esa jurisprudencia limitaría la facultad de los tribunales nacionales de llevar a cabo, de oficio en su caso, el examen, de acuerdo con esa disposición, de la potencial abusividad de las cláusulas en cuestión y, por consiguiente, no garantizaría un efecto pleno de los preceptos establecidos por la Directiva;
De lo anterior se colige que la Sentencia dictada, el día 16/03/2023, por el TJUE no declara la abusividad de las comisiones de apertura de los préstamos hipotecarios, sino que, siguiendo el criterio ya sentado en su Sentencia de fecha 16/07/2020 (2), considera que el hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste.
Resulta, por lo tanto, que la comisión de apertura es una prestación accesoria del contrato de préstamo hipotecario y, en su consecuencia, podrá ser declarada abusiva y, por ende, nula cuando la entidad financiera no demuestre que la comisión de apertura responda a servicios efectivamente prestados o gastos en que hubiera incurrido.
Actualmente, éste es el criterio mayoritario - que no unánime - de la jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales. Así, a título de ejemplo, puede citarse el criterio expresado en diversas Sentencias por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas (así, la de 21 de julio de 2020 (3), de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (así, SAP 501/2020, de 29 de julio (4)), de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia (así, SAP 723/2020, de 3 de septiembre (5) o de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Baleares (así, SAP 597/2020, de 21 de septiembre (6)). También, en el mismo sentido, se han expresado otras secciones de la Audiencia Provincial de Asturias, así, sentencia 276/2021, de 9 de julio (7), o de 17 de noviembre del 2021 de la sección 4ª (8), donde expresamente se recoge lo siguiente:
"Los argumentos anteriores, vigentes en el momento actual, venían siendo utilizados por esta Audiencia Provincial para anular la comisión de apertura, como muestran, por ejemplo, los autos de la Sección 1ª, de fechas 29 de Febrero de 2016 (nº 37) y 20 de Diciembre de 2017 (nº 161). No obstante esta línea jurisprudencial se vio alterada por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Enero de 2019 (nº 44) que, al considerar la comisión controvertida como un coste esencial y parte del precio del préstamo, excluyó toda posibilidad de control de abusividad. Con posterioridad el TJUE (Sala 4ª) en su sentencia de 16.7.20 - casos acumulados Caixabank, S.A. y BBVA, S.A.-, ha declarado que el hecho de que la comisión de apertura se incluya en el coste total de un préstamo no le asigna la condición de prestación esencial de éste. Añade que tal comisión perjudica al consumidor, es contraria a la buena fe y genera un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes si la entidad financiera no demuestra que obedezca a servicios prestados o gastos en los que haya incurrido, pudiendo en tales circunstancias declararse nula por abusiva, que es justamente lo que acontece en nuestro caso. La sentencia de instancia se limita a aplicar la nombrada sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Enero de 2019 sin tener en cuenta la reciente y preeminente sentencia europea, por lo que el recurso de apelación ha de prosperar en este punto, como esta misma Sala tiene resuelto en supuestos similares, siendo ejemplo de ello la sentencia de 9 de Julio de 2021 (nº 276) y el auto de 13 de Septiembre de 2021 (nº 109)."
En este sentido, ha de recordarse que la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Asturias declaraba, en Sentencia de fecha 29/03/2022 (9), que el propio hecho de que, con carácter general, la comisión de apertura se establezca en un porcentaje del importe total del préstamo concedido, vendría a poner de manifiesto que la comisión no se corresponde con los gastos o servicios prestados en cada caso concreto, aunque los mismos pudieran considerarse inherentes a la propia actividad del prestamista.
Ello determina que haya de estarse a las mencionadas Sentencias del TJUE de julio de 2020 y marzo de 2023 que ponen el foco en la prueba practicada sobre las gestiones realizadas para la concesión del préstamo y coste correspondiente, debiendo insistirse en que la Sentencia del TJUE de julio de 2020 ya declaraba que:
"(...) una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido".
Es así que la Circular 8/1990 del Banco de España, en su Norma Tercera artículo 1 bis indicaba que "En los préstamos hipotecarios sobre viviendas a que se refiere el artículo 1 de la Orden de la Presidencia del Gobierno de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (en lo sucesivo Orden sobre préstamos hipotecarios), la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo."
Pues bien, como concluye la reciente Sentencia número 85/2023, de 13 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Asturias (10), "esa definición revela que la comisión de apertura no responde a servicio alguno para el cliente sino que repercute arbitrariamente en el consumidor costes internos del prestamista pues el estudio de los riesgos de la operación se incardina en la fase precontractual y, como tal, solo beneficia al Banco evitando la aceptación de propuestas de difícil o imposible cumplimiento y consiguiente pronóstico de fracaso o morosidad."
JURISPRUCENCIA REFERENCIADA:
(1) Sentencia dictada, el día 16/03/2023, por la Sala Cuarta del TJUE;
(2) Sentencia dictada, el día 16/07/2020, por el TJUE;
(3) Sentencia dictada, el día 21/07/2020, por la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Las Palmas;
(4) Sentencia número 501/2020, de 29 de julio, dictada por Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Castellón;
(5) Sentencia número 723/2020, de 3 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Murcia;
(6) Sentencia número 597/2020, de 21 de septiembre, dictada por la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Palma de Mallorca;
(7) Sentencia número 276/2021, de 9 de julio, dictada por la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Asturias;
(8) Sentencia dictada, el día 17/11/2021, por la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Asturias;
(9) Sentencia dictada, el día 29/03/2022, por la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Austrias;
(10) Sentencia número 85/2023, de 13 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Asturias;
JOSE MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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