APUNTES PENALES SOBRE LA UTILIZACIÓN EN EL PROCESO PENAL DE GRABACIONES DE CONVERSACIONES PRIVADAS

Recuerda la Sentencia número 214/2018, de 8 de mayo, del Tribunal Supremo (1), que, a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que:

-la utilización en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones;

-tampoco vulnera el derecho constitucional a la intimidad, salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores;

-vulneran el derecho fundamental a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, y en consecuencia incurren en nulidad probatoria, cuando se han realizado desde una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad o superiores jerárquicos) para obtener una confesión extraprocesal arrancada mediante engaño, salvo los supuestos de grabaciones autorizadas por la autoridad judicial conforme a los arts 588 y siguientes de la  LECr;

-no vulneran el derecho fundamental a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, cuando se han realizado en el ámbito particular;

-pueden vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías, cuando la persona grabada ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, en cuyo caso habrán de ponderarse el conjunto de circunstancias concurrentes;

-la doctrina jurisprudencial prescinde de calificar las manifestaciones realizadas por el inculpado en estas grabaciones como confesión, utilizando las grabaciones como ratificación de las declaraciones de los demás intervinientes en la conversación, que tienen el valor de testimonio de referencia sobre las declaraciones del inculpado;

La posterior Sentencia número 964/2021, de 10 de diciembre, del Tribunal Supremo (2), destaca que: 

-la relevancia a efectos probatorios, su validez o nulidad, de la grabación de conversaciones, --con indiferencia de si se producen presencial, telefónicamente o a través de otros canales de comunicación--, cuando efectuada por uno de los interlocutores ignorándolo el otro (o los demás), no es cuestión ya novedosa para este Tribunal, en la medida en que aquéllas pudieran presentar espacios de fricción con un, no pequeño, grupo de derechos fundamentales: singularmente, el derecho al secreto de las comunicaciones ( artículo 18.3 de la Constitución); el derecho a la intimidad e incluso el derecho a la propia imagen (artículo 18.1 y artículo 20.4); y también, finalmente, con el derecho a no declarar o a no confesarse culpable, el derecho a la no autoincriminación (artículo 24.2);

-sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de "comunicación", la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros(públicos o privados, el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma;

-la Sentencia número 114/1984 del Tribunal Constitucional (3), cuya fundamentación reproduce la Sentencia número 678/2014, de 20 de noviembre, también del Tribunal Constitucional (4), considera que sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de "comunicación", la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados, el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. Tras declarar que el concepto de "secreto" en el art. 18.3 tiene un carácter "formal", en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado, el Tribunal Constitucional proclamaba que esta condición formal del secreto de las comunicaciones comporta la presunción "iuris et de iure" de que lo comunicado es "secreto" en un sentido sustancial, de modo que la identidad del sujeto genérico sobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional (respetar el secreto o no invadir el contenido comunicacional), no son los comunicantes, sino cualquier otro individuo ajeno a la misma. Concluía así diciendo que quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución; por el contrario, "quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado";

Por su parte, la Sentencia número 736/2022, de 19 de julio, del Tribunal Supremo (5), afirma que: 

-en supuestos de grabaciones realizadas entre y por particulares, la falta de control y acreditación de la autenticidad de la grabación no constituye una cuestión de ilicitud sino de fiabilidad;

-el hecho de que una grabación pueda ser objeto de manipulación no empece a que pueda ser aportada como prueba y pueda ser valorada. Corresponde al tribunal determinar si esa posibilidad debe descartarse in casu y le merece fiabilidad, o no;

En el caso revisado por el Auto número 5/2021, de 23 de septiembre, del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (6), la parte recurrente alega vulneración del derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, aunque también sin citarlos otros derechos fundamentales, porque las grabaciones identificadas por la Unidad Orgánica de la Policía Judicial no cumplían los requisitos para que puedan admitirse como medio de prueba ya que ha existido provocación, engaño o coacción por parte de la persona que graba, y lo ha hecho en un lugar privado (propiedad del recurrente) y sin consentimiento de este, buscando una grabación para utilizarla en contra del recurrente y publicarla en las redes. 

La Sala extremeña rechaza la existencia de vulneración alguna razonando lo siguiente:

-la parte recurrente recurrente pretende excluir la citada prueba acudiendo sin más fundamento que sus propias manifestaciones acerca de que dichas grabaciones no cumplen en el caso los requisitos jurisprudenciales e invocando jurisprudencia vinculada a la interceptación por tercero de las comunicaciones y del derecho a la intimidad. Y, contrariamente a lo aducido, explica el Magistrado Presidente en el fundamento quinto del auto recurrido que fue la propia víctima quien, al parecer, de forma espontánea, se decidió a grabar al acusado, avisándolo de dicha circunstancia, y fue él quien presumiblemente inició la conversación, sin indagación alguna por parte de aquella; 

En consecuencia, no hay razón alguna para reputar nulas las citadas grabaciones, ya que  

-no vulneran el secreto de las comunicaciones porque fueron realizadas por una de los interlocutores;

-no infringe el derecho del derecho a la intimidad puesto que ni conversación ni imagen afectan al núcleo esencial de la intimidad personal o familiar del recurrente, dado que lo grabado en modo alguno pertenece al ámbito del núcleo duro o esencial de la intimidad personal o familiar; 

-no infringe el derecho a la imagen, sobre lo que insistió particularmente en la vista, porque el objetivo de la grabación, pese a las manifestaciones del recurrente, no es la difusión incondicionada de su aspecto físico por las redes sino su utilización en el proceso;

-no se aprecia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, porque, salvo la mera afirmación del recurrente, no consta que fuera conducido al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, sino más bien que fue él quien presumiblemente inició la conversación habiendo sido avisado de que sería grabado;  

-no infringe el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, al haberse realizado en el ámbito particular o en el ámbito de relaciones horizontales.

-las alegaciones relativas a si la grabación se realiza en un lugar privado sin autorización del recurrente ya que la fallecida tenía vedado el acceso a ese lugar de la finca existiendo un candado al respecto, o a la situación emocional en la que se encontraba el recurrente ante las supuestas acusaciones de maltrato animal y a la existencia de un supuesto conflicto en torno a las relaciones contractuales que los unía pertenecen al ámbito de la valoración de la prueba ajeno a lo que aquí se dilucida que es la admisibilidad o no de la prueba por ilicitud;

-en lo que respecta a la cadena de custodia, las dudas sobre la integridad del contenido de lo grabado no es una cuestión de licitud. Que una grabación pueda ser manipulada no impide que pueda aportada como prueba y valorada. Corresponde al magistrado presidente determinar si esa posibilidad debe descartarse o no in casu;

En el caso examinado por la Sentencia número 340/2022, de 16 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Barcelona (7), la defensa del acusado impugna la grabación de audio que obra en disco de memoria unido en la carpeta del rollo de sala, por tres consideraciones diferentes: 

-al amparo del art. 11 LOPJ interesó la nulidad de la conversación allí contenida por vulneración del derecho fundamental del acusado a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable;

-porque en la grabación existen unos dos minutos de iniciales en los que no se oyen voces, lo que pone en duda que se haya aportado íntegra y no cortada o manipulada;

-porque para que una grabación de esta naturaleza pueda aprovecharse como prueba, es necesario que la conversación registrada fluya de modo natural y que no se pretendan obtener unas respuestas específicas. En este caso, sin embargo, la obtención de la información no fue espontánea, sino que se realizó con la pretensión de aportarla a un procedimiento penal;

A estas pretensiones, la Sala barcelonesa responde lo siguiente:

-existe un consolidado cuerpo de jurisprudencia sobre la afectación de una confesión obtenida por un particular en una comunicación privada al derecho fundamental a no declarar contra uno mismo. 

De modo general, el derecho a no declarar o a no confesarse culpable no opera entre particulares, sino que se trata de un derecho ejercitable y oponible por parte de los particulares frente al Estado. Por ello, cuando la comunicación tiene lugar entre personas privadas y se registra a iniciativa de uno de los participantes en ella, sin que se haya iniciado en ese momento un procedimiento penal (en sentido amplio, que incluye también las diligencias policiales) y sin que la iniciativa de la grabación haya surgido de las personas que vendrán a encargarse de desarrollar la futura investigación penal, la confesión que se pueda haber producido en este contexto o el elemento incriminatorio, no vulnera el derecho fundamental a no declarar o no confesarse culpable;

En el derecho a no declarase culpable no impera la drittewirkung: no tiene eficacia horizontal; no rige en las relaciones entre particulares. Solo cuando el Estado a través de cualquiera de sus aparatos oficiales organizados reclama a un sospechoso sus conocimientos sobre determinados hechos ilícitos se levanta la barrera de ese derecho proclamado en el art. 24 CE. Esto vale cuando esa dicotomía es clara: el policía toma declaración al detenido, v. gr. Pero también cuando materialmente es así aunque aparezca desdibujada mediante estrategias investigadoras (el confidente policial por encargo de los responsables de la investigación asume la tarea de obtener esa confesión; o se encomienda por los investigadores oficiales al compañero de celda que provoque esa confesión que queda registrada en el sistema de grabación clandestino instalado previamente (véase la Sentencia numero 205/2022, de 8 de marzo, del Tribunal Supremo (8)).

El derecho a no declarar demanda como presupuesto de referencia que exista un procedimiento, --entendido este término en un sentido amplio--, en el cual sea el sujeto llamado a declarar (pudiendo negarse a hacerlo: derecho a no declarar) o resulte interrogado acerca de extremos cuya respuesta pudiera perjudicarle (derecho a no confesarse culpable). Se requiere, en tal sentido, la existencia, siquiera en fase embrionaria, de una cierta imputación, de unos hechos eventualmente atribuibles a la persona afectada, en curso de investigación policial o judicial, respecto de los cuales pudiera acogerse a su derecho a no declarar o a no confesarse culpable. Naturalmente cualquiera puede declinar responder a cualquier clase de pregunta, formulada también por cualquier otro, que no considere, por la razón que fuese, pertinente. Como también cualquiera, genéricamente, tiene derecho a guardar silencio y a no proclamar, si no es este su deseo, su eventual responsabilidad o participación en hechos de cualquier naturaleza. Pero no son estos derechos o facultades, meras expresiones de la libertad individual, a los que se refiere el artículo 24 de la Constitución. Cuando alguien prefiere, por ejemplo, no contestar a su pareja, a un amigo, a un familiar, sobre cualquier extremo acerca del cual se le interroga (u opta por omitir determinados hechos que pudieran hacerle aparecer como responsable frente a ellos de cualquier eventualidad), está ejerciendo, sí, su libertad individual; pero no hace uso de los derechos fundamentales a no declarar o a no confesarse culpable. Estos se predican en el contexto de una investigación en el curso de la cual los agentes de la autoridad o la autoridad judicial, podrán requerir al individuo para que comparezca a prestar declaración o formularle, en su seno, preguntas cuyas respuestas pudieran perjudicarle. Es aquí donde cobran vigencia los mencionados derechos a no declarar y a no confesarse culpable (véase la Sentencia número 205/2022, de 8 de marzo, del Tribunal Supremo (9)); .

-es jurisprudencia consolidada, que para el aprovechamiento probatorio de una prueba obtenida en una comunicación entre particulares, es necesario que aquélla no sea el resultado de una conversación provocada, preparada, mantenida con el exclusivo objetivo de aportarla a un procedimiento iniciado o inminente. Por el contrario, ha de tratarse de una conversación espontánea, libre, que no constituya un interrogatorio planificado y dirigido por el futuro denunciante con la única finalidad de preconstituir prueba para el procedimiento penal iniciado o de próxima iniciación.

Esta es la perspectiva adoptada por el Tribunal Supremo desde los primeros pronunciamientos sobre esta cuestión, cuando en la Sentencia número 178/1996, de 1 de marzo (10), rechazaba la incorporación como prueba al procedimiento penal de una conversación grabada, en la que las manifestaciones que contenía "se hicieron de manera provocada y con la exclusiva intención de presentarlas como prueba en las diligencias en curso."

O en la Sentencia número 1066/2009, de 4 de noviembre, también del Tribunal Supremo (11), que resalta que "la legitimidad de las grabaciones de conversaciones privadas entre dos personas realizadas por una de ellas sin conocimiento ni consentimiento de la otra parte" se vincula con la voluntariedad y libertad del encuentro, que no concurre cuando el interlocutor "no se despoja de manera voluntaria y libre de sus manifestaciones sino que, en cierto modo, se le arrancan o extraen de modo torticero.

Por ello, deben rechazarse las grabaciones planificadas y materializadas a iniciativa de uno de los comunicantes, cuando se trate de un acto preparado con un cierto engaño con el "objetivo específico -de- conseguir una confesión documentada de la conducta delictiva de los acusados, sin que esa declaración autoincriminatoria estuviera precedida, obviamente, de las garantías que prevé la Ley Procesal Penal para prestar una declaración un imputado ante una atribución delictiva" (véase la Sentencia número 45/2014, de 7 de febrero, del Tribunal Supremo (12)).

De modo general el empleo "en el proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera en ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, ni el derecho fundamental a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, cuando se han realizado en el ámbito particular" (véase la Sentencia número 360/2020, de 1 de julio, del Tribunal Supremo (13)), siempre que aquéllas se hayan obtenido de manera espontánea, libre y sin provocación.

En el caso enjuiciado, la Sala barcelonesa explica que:

"(...) la conversación se encuentra unida a la carpeta del rollo de sala y contenida en un disco duro y en ella se oye a dos hombres hablando. Uno de ellos, conforme a la prueba personal practicada es Basilio, padre de Jesús Ángel y Juan Carlos, quien manifestó en el plenario que su interlocutor era el acusado Carlos Daniel, que él acudió a su casa y grabó la conversación. El acusado se ha acogido a su derecho a no declarar sobre esta cuestión, cuando fue preguntado por la conversación por parte del Ministerio Público.

El Tribunal, sin poseer conocimientos técnicos especiales, considera que efectivamente el interlocutor de Basilio fue el acusado Carlos Daniel, porque ha podido oír su voz en el plenario, que tiene un tono muy personal y característico, coincide con el modo de hablar de la persona que se escucha en la grabación y es lo suficientemente discriminatorio como para corroborar la declaración testifical de Basilio sobre las personas intervinientes en la grabación. Y, en cualquier caso, el procesado ha reconocido que Basilio acudió a su vivienda ese día aunque dijo también no hablaron de ese tema, sino de otros.

En la grabación comienza la conversación directamente Basilio, que se dirige a su interlocutor diciéndole "ayer me quedé...", en referencia a una conversación previa entre ellos sobre su hijo Jesús Ángel, "me ha sorprendido lo que me dijiste", "hablé con Jesús Ángel", "tú me dijiste que solo había sido en Francia", "él me dijo que ya fue antes"; "tú me dijiste que fue en Francia y que fueron solo unos tocamientos y una felación o una chupada", "me lo dijiste Carlos Daniel", y contesta, sí, sí; "me he quedado paradísimo", " Jesús Ángel me ha dicho que fue un año antes", "desde Futuroscope". "Y Juan Carlos también" dice Basilio, y contesta el otro interlocutor "no pasa ni un día en que no me dé cuenta de lo inconsciente que fui"; "felación también le has hecho a Juan Carlos ¿no?, pregunta Basilio e insiste "a Juan Carlos también" y el otro hombre contesta que sí.

Como puede verse, Basilio sometió a su interlocutor a un verdadero interrogatorio sobre los hechos objeto de esta causa, que ya conocía de forma parcial por una conversación previa con el acusado y también con sus hijos, y ese día, el 12 de abril de 2021, acudió a la vivienda de Carlos Daniel con el objetivo, por él expresado en el acto del juicio oral, de obtener una prueba para acompañarla a la denuncia que pensaba formular, y que tuvo lugar dos días después.

No nos hallamos en un contexto en el que, dentro de una conversación abierta, se vierte una frase de contenido incriminatorio, sino ante una situación en la que los intervinientes no hablan de algo diferente a los hechos que serían después denunciados, mediante un auténtico interrogatorio preparado y dirigido por Basilio con la única finalidad de aportarlo al futuro procedimiento penal.

En esa tesitura, consideramos que no podemos integrar en el cuadro probatorio que debemos valorar en este trámite, la grabación aportada por parte del denunciante Basilio, porque no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia, tal y como hemos reflejado."

La Sentencia número 311/2018 de 27 de junio, del Tribunal Supremo (14), expresa que "el ciudadano que busca acopiar datos probatorios para su incorporación a una causa penal tiene que percibir el mensaje de que no podrá valerse de aquello que ha obtenido mediante la consciente y deliberada infracción de derechos fundamentales de un tercero."

Porque, el desarrollo "de la función jurisdiccional sólo se ajusta al modelo constitucional cuando se asienta sobre los principios que definen el derecho a un proceso con todas las garantías. Estos principios, a los que no falta una verdadera dimensión ética, actúan como una fuente de limitación de la actividad estatal. La vulneración de derechos del acusado, ya sea mediante un acto de carácter delictivo, ya mediante la vulneración de sus derechos y libertades fundamentales, abre una grieta en la estructura misma del proceso penal. Sus efectos contaminantes alcanzan a otros actos procesales conectados a la antijuridicidad originaria y que pueden resultar afectados en su aparente validez" (véase la precitada Sentencia número 311/2018, de 27 de junio, del Tribunal Supremo (14)).

Lo expresado hasta el momento, no contradice la Sentencia número 205/2022, de 8 de marzo, del Tribunal Supremo (15), porque trata unos hechos diferentes a los enjuiciados pro la Audiencia barcelonesa, donde en el marco de una conversación abierta, sobre temas diferentes, se vierte por uno de los comunicantes una frase que después se empleó con carácter incriminatorio. Se trata de una conversación en la que simplemente "se desliza un comentario por parte del acusado al que se ha atribuido poder incriminatorio." 

La propia sentencia, parafraseando la de instancia, se refiere a la presente cuestión, descartando que se tratara de una comunicación provocada, a la que resulte de aplicación la doctrina asentada en la Sentencia número 178/1996, de 1 de marzo, del Tribunal Supremo (16), obtenida "con la exclusiva finalidad de aportar su grabación como prueba en unas diligencias judiciales que ya estaban en curso, lo cual equivalía a construir una prueba personal para un proceso en trámite sin las garantías exigibles para la misma". Sin embargo, la sentencia aquí recurrida, con buenas razones, destaca que: "En el presente caso, las grabaciones controvertidas no tuvieron por objeto la constitución de una prueba de cargo a presentar en un procedimiento judicial en curso, sino que surgieron durante las conversaciones mantenidas por un hijo de la denunciante con el hoy acusado pendiente la deuda que éste mantenía con aquélla, conversaciones durante las que el acusado asume la realidad de esa deuda y su obligación de pagar. No se ha vulnerado por tanto ningún derecho fundamental."

En supuestos como el presente, nos hallamos ante una prueba obtenida por un particular al margen del procedimiento, en la que aquél asume el rol propio de la Administración de Justicia y obtiene unas manifestaciones incriminatorias desoyendo las garantías propias del proceso, pretendiendo después su empleo en el procedimiento al margen de sus principios de actuación.

En este caso, se logró obtener una confesión que no sería viable en el contexto del procedimiento, donde el acusado posee la garantía del derecho a no autoincriminarse, lo que a nuestro juicio veda la posibilidad de que tal prueba integre el cuadro probatorio en esta causa, porque sería tanto como hacer entrar por la puerta de atrás elementos probatorios que no podrían obtenerse en el seno del proceso porque vulnerarían derechos fundamentales;

-según la Sala, parece improbable que la grabación haya sido manipulada, "por más que en los dos primeros minutos no se oigan voces, porque sí se escucha el timbre de la puerta y otros ruidos, y la falta de conversación inicial se explica, a tenor de la declaración de Basilio, porque el acusado Carlos Daniel se hallaba al teléfono y con gestos le franqueó la puerta e indicó que esperara. La declaración de Basilio es fiable en ese punto porque al final de los dos minutos sí se oye muy baja la voz de Carlos Daniel en lo que parece ser el punto final de su conversación telefónica.

Después, no da la impresión de que la conversación se encuentre cortada o manipulada, porque fluye de manera coherente durante toda la grabación, no se aprecian saltos, ni respuestas o preguntas descontextualizadas, lo que indica que la grabación muy probablemente se aportó íntegra."

En el caso enjuiciado por la Sentencia número 630/2022, de 4 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Madrid (17), se plantea por la defensa la nulidad como prueba de los audios aportados al procedimiento por el denunciante,

La Sala madrileña contesta que:

-no se vulneró el derecho al secreto de las comunicaciones, toda vez que la conversación fue grabada siempre por uno de los interlocutores que intervinieron en ella. Con independencia de quién hablase en la conversación lo cierto es que la grabación se hace siempre por una persona presente en la misma, y siendo los asistentes personas relacionadas con los hechos y que e intervinieron en los mismos, utilizando el principal interlocutor que es el perjudicado a otro de los presentes, su hijo, como una forma para grabar la conversación en la que intervenía y estando todos presentes y por expresa indicación del interlocutor, que utiliza como medio o instrumento para realizar la grabación a un tercero también presente. En ningún caso fue grabada por tercero no presente o interviniente, hablase o no, que se considerase ajeno a la conversación y grabase sin el consentimiento del principal interlocutor;

-la grabación es válida ya que no es necesario que la persona que grabe hable pero sí que esté presente, y la grabación se encuentra en todo caso grabada y dirigida dicha grabación por uno de los interlocutores que forman parte de la conversación;

En el supuesto examinado por la Sentencia número 254/2022, de 13 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Guadalajara (18), la parte apelante argumenta la infracción de normas del ordenamiento jurídico en relación con la grabación cuya nulidad mantiene considerando que vulnera la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones, aportándose las grabaciones mediante un pen drive junto a unas transcripciones de las mismas pero no el teléfono ni la grabadora, añadiendo que se llevó a cabo la grabación por quien no era interlocutora. 

Descendiendo al supuesto de autos, la Sala guadalajareña explica que:

-nos encontramos ante una grabación que se cuestiona por infringir derechos constitucionales siendo significativo que no se niegue corresponde a una conversación efectivamente mantenida con el menor perjudicado, esto es no se niega sea su voz aludiendo a que la misma habría sido realizada en circunstancias que no hacen dudar que el acusado no pretendía fingir frente a tercero, pues desconocía que estaba siendo grabado, lo que es común a estas pruebas aportadas en un juicio pues es obvio que si el interlocutor conoce que le están grabando no dejaría constancia y omitiría lo que pudiera ser constitutivo de amenaza insulto o cualquier otra infracción penal. 

-la grabación de los referidos audios en cuestión, en tanto en cuanto se refiere a las conversaciones mantenidas entre el acusado y el perjudicado, no es ajena a este proceso y es perfectamente admisible por la Jurisprudencia precitada, y como tal debe valorarse con la finalidad de que, en su caso, pueda desvirtuar la presunción de inocencia. Sin que produzca ninguna indefensión que se admitiese la aportación de dicha prueba como documental;

-no es además la referida y cuestionada grabación la única prueba que valora la Juzgadora y que la misma califica como espeluznante y nítida siendo reproducida en el plenario y recogiendo expresamente la Juez como pudo comprobar al hacer uso el mismo del derecho a la última palabra que se corresponde la voz, concretamente se alude en la resolución al "tono y cadencia", también se ha llevado a cabo informe pericial psicológico del menor siendo contundente las conclusiones del mismo en cuanto a la situación del menor destacando que sufre estrés postraumático, que es una situación muy grave y que el menor siente un temor intenso hacia el padre, integrando según la Juez prueba de cargo apta para destruir la presunción de inocencia no siendo la exposición del recurrente más que la expresión de una discrepante valoración sin apoyo en error alguno.

Finalmente, ha de hacerse referencia al caso revisado por la Sentencia número 7/2023; de 9 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Oviedo (19), en el que la parte apelante denuncia que la condena en la primera instancia se había fundado en la grabación de una conversación telefónica mantenida entre el apelante y su esposa que, al haber sido obtenida contraviniendo los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen y al secreto de las comunicaciones, prueba que habría de reputarse ilícita y, de conformidad con lo previsto en los artículos 5, 7 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no debería de haber sido tomada en consideración.

Responde la Sala asturiana, tras citar la doctrina sentada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que la prueba fue lícita, sin que en su obtención se hubiera incurrido en la vulneración de derechos fundamentales invocada. En concreto, la Sala argumenta que:

-no resulta controvertido que la conversación en la que el apelante profirió la expresión recogida en el apartado de hechos probados de la sentencia (que el denunciante, padre de su esposa, ya podía empezar a buscar su tumba) fuere grabada por uno de los interlocutores (la esposa); 

-tampoco el hecho de que la grabación había sido puesta a disposición de un tercero, el propio denunciante a quien directamente hacía referencia esa expresión, vulnera ni el secreto de las comunicaciones (porque "el interlocutor no está obligado a guardar secreto respecto de lo que ha oído de otro, y la comunicación está ya finalizada, por lo que su grabación no vulnera tal derecho" -véase la Sentencia del Tribunal Supremo número 86/2022, de 31 de enero (1)-), ni al derecho a la intimidad (que, en palabras de la Sentencia citada, solo podría verse afectado "si las características de lo oído y grabado imponen una reserva real al interlocutor. En los demás casos, el que uno de los interlocutores relate a terceros, incluso en un proceso en el que ocupa la posición de imputado o de testigo, lo hablado con otro, no vulnera el derecho a la intimidad. En esos supuestos, la grabación de la conversación opera, al menos, como un elemento de corroboración de lo que se relata").

-la defensa del denunciado nada objetó a que se reprodujera en el plenario esta grabación; 

-la defensa del denunciado, en ningún momento anterior a la interposición del recurso, planteó la nulidad de la prueba o alegó la vulneración de derechos fundamentales;

-del tenor literal de la conversación se deduce que el propio denunciado era consciente de que la llamada estaba siendo grabada (puesto que en un momento dado dice a su esposa "no, graba la conversación. Para que la grabes bien"),

En definitiva, las grabaciones de conversaciones privadas entre dos personas realizadas por una de ellas, sin conocimiento ni consentimiento de la otra parte, pueden tener una inicial licitud si el encuentro es voluntario y libre. 

La cuestión varía cuando la persona grabada, de alguna manera, ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra. 

Para que dicha prueba sea válida se debe tratar de un encuentro libremente concertado entre ambos y que se acuda a la cita espontáneamente y sin condicionamientos de ninguna clase.  

Cuando se fuerza y provoca una conversación ya no es posible situarse en el mismo plano, pues el interlocutor grabado no se despoja de manera voluntaria y libre de sus manifestaciones sino que, en cierto modo, se le arrancan o extraen de modo torticero.

Y es que la espontaneidad y la buena fe son requisitos condicionantes para la validez de dicha prueba.

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA

(1) Sentencia número 214/2018, de 8 de mayo, del Tribunal Supremo;

(2) Sentencia número 964/2021, de 10 de diciembre, del Tribunal Supremo;

(3) Sentencia número 114/1984 del Tribunal Constitucional; 

(4) Sentencia número 678/2014, de 20 de noviembre, del Tribunal Constitucional; 

(5) Sentencia número 736/2022, de 19 de julio, del Tribunal Supremo; 

(6) Auto número 5/2021, de 23 de septiembre, del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura; 

(7) Sentencia número 340/2022, de 16 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Barcelona; 

(8) Sentencia numero 205/2022, de 8 de marzo, del Tribunal Supremo;

(9) Sentencia número 205/2022, de 8 de marzo, del Tribunal Supremo;

(10)  Sentencia número 178/1996, de 1 de marzo, del Tribunal Supremo;

(11) Sentencia número 1066/2009, de 4 de noviembre, también del Tribunal Supremo;

(12) Sentencia número 45/2014, de 7 de febrero, del Tribunal Supremo; 

(13) Sentencia número 360/2020, de 1 de julio, del Tribunal Supremo;

(14) Sentencia número 311/2018 de 27 de junio, del Tribunal Supremo; 

(15) Sentencia número 205/2022, de 8 de marzo, del Tribunal Supremo; 

(16) Sentencia número 178/1996, de 1 de marzo, del Tribunal Supremo; 

(17) Sentencia número 630/2022, de 4 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Madrid;

(18) Sentencia número 254/2022, de 13 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Guadalajara; 

(19) Sentencia número 7/2023; de 9 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Oviedo;

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO