LA OCUPACIÓN PACÍFICA DE INMUEBLES COMO DELITO

Según establece el ordinal segundo del art. 245 del C. Penal "El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses".

Este tipo legal viene a proteger la propiedad inmobiliaria frente a quien ocupa sin autorización la misma y se mantenga en contra de la voluntad de su dueño.

El referido tipo penal se introdujo en el texto de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, para sancionar las conductas de los llamados "okupas", sin que existiera con anterioridad, pues, antes de dicha reforma, únicamente se sancionaba la ocupación de cosas inmuebles mediante "violencia o intimidación"; 

Como reiteradamente ha resuelto la Audiencia Provincial de Madrid, este tipo legal viene a proteger la propiedad inmobiliaria frente a quien ocupa sin autorización la misma y se mantenga en contra de la voluntad de su dueño.

Como explicaba la iltma. Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia de fecha 14/06/2017, la comisión de esta figura delictiva requiere que concurran los siguientes elementos: 

• la ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia;
• que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, toda vez que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que, como resulta del art. 49.3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, informa el sistema penal. Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta. De ahí que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, sean  ajenas al ámbito de aplicación del tipo penal descrito en el citado art. 245.2; 
• que quien realiza la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, ya que en el supuesto de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión. Exponía el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 15/11/2004, que "tal autorización existe por lo dispuesto en los arts. 1.3 y 38 de nuestra Ley Hipotecaria que consagra el llamado principio de legitimación registral en virtud del cual "a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo" (art. 38)".  Por ello, la oposición expresa del legítimo titular dominical a la ocupación material de la finca sólo será necesaria cuando se presuponga que el ocupante inició la posesión con consentimiento explícito o tácito del titular de su legítima posesión (aunque sin el respaldo de un título legitimador oponible) revocado posteriormente, o cuando se produce la pérdida sobrevenida de eficacia y oponibilidad de un título posesorio precedente. Es decir, bastará la falta de autorización de la ocupación para convertirla en delictiva si concurren todas las demás características establecidas jurisprudencialmente. Conforme explicaba la Iltma. Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia de fecha de 09/06/2017, "este criterio diferencial se apoya,  en las enseñanzas de la experiencia vulgar o común de la vida: no se puede presuponer -salvo concurrencia de indicios concluyentes de abandono- que un inmueble queda abierto a su utilización libre por cualquier persona sin contar con el consentimiento del propietario. Quien ocupa un  inmueble sobre el que carece de derecho posesorio y sin autorización de su dueño (cuya identidad desconoce muy a menudo el ocupante) no puede menos de ser consciente que, al actuar de este modo, perturba el derecho posesorio del titular dominical".
• que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica el meritado precepto al contemplar el mantenimiento en el edificio "contra la voluntad de su titular", voluntad que habrá de ser expresa; 
• que concurra dolo en el autor, lo que comprende el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, esto es la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.

Creo conveniente resaltar que, en cambio, no se exige, como elemento del tipo penal, la inscripción registral de la propiedad del  inmueble ocupado, ya que la propiedad se puede adquirir por otros medios y no constar en el Registro de la Propiedad.

Tampoco cabe restringir el ámbito del tipo legal a los casos en los que el titular dominical del inmueble está disfrutando de su posesión inmediata o de hecho, ya que, como se indica en la Sentencia dictada, con fecha 12/07/2017, por la Iltma. Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ello implicaría exigir un elemento del tipo no previsto legalmente, con el efecto, no querido por el legislador, de dejar al margen de la protección penal las conductas de ocupación de aquellos inmuebles que el propietario no está poseyendo de forma inmediata en el momento de la ocupación, pese a que generan un grave menoscabo en el bien jurídico protegido, que no es otro que el patrimonio inmobiliario, en la medida en que suponen un ataque frontal al ejercicio, por el propietario, de una facultad tan básica o esencial del derecho de propiedad como es la de poseer de hecho el inmueble del que se es titular.

Dicho en otros términos, el legislador decidió tipificar penalmente tales conductas y es, por tanto, al legislador a quien incumbe despenalizarlas si es que considera que esa modalidad de ataque al patrimonio inmobiliario no merece protección penal, pese a que cumple una función de prevención, en defensa del bien jurídico, que no queda satisfecha con las normas civiles de protección posesoria.

JOSE MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO

¿QUÉ ES LA REVISIÓN DEL GRADO DE INCAPACIDAD PERMANENTE?

El art. 200.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social,  establece la posibilidad de revisión tanto de las declaraciones de invalidez permanente como de las relativas a los distintos grados de incapacidad en los casos de agravación o mejoría de la situación patológica determinante de la contingencia, o en caso de error de diagnóstico de la misma. 

Se trata de un supuesto excepcional de modificación o incluso supresión de derechos consolidados a prestaciones de Seguridad Social que tiene su fundamento en una sensible y permanente modificación del "factum" de la situación patológica que, en unos casos, da derecho al beneficiario a obtener una mejora de la correspondiente prestación, y, en otros, a la entidad gestora a reducir o incluso suprimir la prestación inicialmente concedida.

De ahí que en los supuestos de revisión sea primordial determinar las dolencias del trabajador y su incidencia en la capacidad laboral tanto cuando se reconoció el inicial grado de incapacidad permanente como cuando se lleva a cabo la revisión toda vez que el requisito primero para ésta es que se haya producido variación en la capacidad laboral del trabajador. 

Dos son, por consiguiente, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. 

Se trata, en el supuesto de revisión por mejoría, de una variación sustancial de los padecimientos inicialmente considerados que conlleven una recuperación importante de la capacidad laboral perdida o, en otras palabras, de un restablecimiento o curación de las secuelas físicas o psíquicas que en su día determinaron la merma o anulación de la capacidad profesional para poder desarrollar su oficio o profesión habitual (en el caso de la incapacidad permanente total o parcial) o de cualquier oficio o profesión (en el caso de la incapacidad permanente absoluta); no bastando para ello, toda vez que la apreciación de la causa conlleva la pérdida o supresión del derecho al percibo de una prestación, el mero alivio de aquellas dolencias si, a la vez, no suponen una recuperación de su capacidad para desarrollar su trabajo en las condiciones habituales y con un rendimiento y eficacia normales.

Esto es, no basta con la agravación o mejoría sino que ésta ha de suponer una variación sustancial de la situación de invalidez. 

Lo determinante, por tanto, será la incidencia que la consideración del nuevo menoscabo orgánico o funcional tenga en la capacidad para la profesión habitual del trabajador (supuestos de incapacidad permanente parcial y total) o en la capacidad residual global. 

Como exponía el Alto Tribunal español, en su Sentencia de fecha 22/12/2009, la "mejoría" que justifica la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino, sobre todo, que esta variación tenga trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de tal suerte que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.

No obstante, creo conveniente subrayar que la revisión por agravación es el supuesto más frecuente de revisión de la incapacidad, exigiendo la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 26/02/1987, los siguientes requisitos para su estimación:

• que las dolencias primitivas hayan empeorado o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad el cuadro incapacitante del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de incapacidad permanente que se pretende modificar. 
• que dicho empeoramiento o agravación repercuta de tal forma en la capacidad laboral de quien la padece, que efectivamente la disminuya o la anule por completo, suponiendo necesariamente un cambio en la calificación de la incapacidad, en su grado.

Igualmente ha de recordarse que, como se decía en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31/10/2006, (t)ampoco podrá revisarse por error de diagnóstico si no existió tal error, sino simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado". 

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

¿EXISTE EL DERECHO AL OLVIDO DIGITAL?

Explicaba el Tribunal Supremo, en su Sentencia Núm. 426/2017, de 6 de julio, que las hemerotecas digitales gozan de la protección de la libertad de información al satisfacer un interés público en el acceso a la información, razón por la cual las informaciones publicadas lícitamente no pueden ser objeto de cancelación o alteración. 

En línea con lo anterior, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sus Sentencias de fechas 16/07/2013, caso Wergrzynowski y Smolczewski contra Polonia, y 10/03/2009, caso Times Newpapers Ltd contra Reino Unido, no corresponde a las autoridades judiciales participar en reescribir la historia. 

Señalaba el propio Alto Tribunal español, en su Sentencia Núm. 545/2015, que el "derecho al olvido" no ampara la alteración del contenido de la información original lícitamente publicada, en concreto, el borrado del nombre y apellidos o cualquier otro dato personal que constara en la misma. 

Tampoco ampara la supresión de la posibilidad de búsqueda específica de la noticia en su integridad del propio buscador interno de la hemeroteca digital. 

Razonaba la citada Sentencia Núm. 545/2015,que incluso si en la información aparecen datos personales cuya utilización en un motor de búsqueda permite el acceso a ella tiempo después, de forma que permitiera que el tratamiento de los datos personales permitiera vincularlos a la información perjudicial para el afectado, no estaría justificada la supresión de dichos datos personales del código fuente y únicamente estaría justificada la prohibición de indexarlos para permitir las búsquedas por los motores de búsqueda generalistas (Google, Yahoo, etc), no así por el motor de búsqueda interno de la hemeroteca digital. 

Se trataría de conseguir una "obscuridad práctica" que impidiera hacer un perfil del afectado sobre la base de la lista de resultados obtenida utilizando como términos de búsqueda los datos personales (fundamentalmente, nombre y apellidos), en el que aparecieran, como si hubieran sucedido ayer, informaciones gravemente perjudiciales para su reputación o su vida privada, pero no de eliminar de Internet la información veraz y sobre asuntos de relevancia para la opinión pública. 

Y es que el "derecho al olvido digital" no puede suponer una censura retrospectiva de las informaciones correctamente publicadas en su día (véase la Sentencia Núm. 426/2017 del Tribunal Supremo). 

En cambio, sí ampara la exigencia de respeto al principio de calidad de los datos, de forma que se cumplan, entre otros, los requisitos de adecuación, pertinencia y proporcionalidad del tratamiento de los datos personales. 

Para ello es muy relevante el factor tiempo, pues un tratamiento de datos personales inicialmente adecuado puede convertirse en inadecuado con el paso del mismo. 

Por ello, el "derecho al olvido", tal y como se concluye en la meritada Sentencia Núm. 426/2017, ampara que el afectado pueda exigir que se cancele el tratamiento de sus datos personales cuando haya transcurrido un periodo de tiempo que lo haga inadecuado, con relación a la finalidad con que los datos fueron recogidos y objeto de tratamiento (la información sobre hechos de interés público), por carecer el afectado de relevancia pública y no tener interés histórico la vinculación de la información con sus datos personales, al ser desproporcionado el daño que causa el tratamiento de los datos personales que los vincula a esa información tan dañina para su reputación o su vida privada respecto del interés público que tiene esa información pasado un periodo considerable desde que se produjeron los hechos objeto de la noticia. 

BIBLIOGRAFÍA REFERENCIADA

1.- Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 426/2017, de 6 de julio;
2.- Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fechas 16/07/2013 y 10/03/2009;
3.- Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 545/2015;

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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LA COLOCACIÓN DE OBSTÁCULOS IMPREVISIBLES EN LA VÍA COMO DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL

El delito contemplado en el articulo 385 del C. Penal sanciona, a quienes originaren un grave riesgo para la circulación "colocando en la vía obstáculos imprevisibles, derramando sustancias deslizantes o inflamables o mutando, sustrayendo o anulando la señalización, o por cualquier otro medio", así como "no reestableciendo la seguridad de la vía cuando haya obligación de hacerlo".

La denominada (v.gjurisprudencia menor (véanse, entre otras, las Sentencias dictadas por la Iltma. Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 21/06/2010 y por la Iltma. Sección 3ª de la Aduiencia Provincial de Girona de fecha 03/11/2010) lo ha llegado a calificar como delito de simple actividad y riesgo abstracto (es decir, que no requiere la puesta en peligro de la vida o integridad de personas concretas o de bienes determinados); que requiere la concurrencia de una voluntad dolosa del sujeto activo, cuando menos a título de dolo eventual; y que incorpora un concepto jurídico indeterminado, la "gravedad del riesgo para la circulación", concepto que debe se integrado a partir de las circunstancias del caso dado (que deben quedar suficientemente acreditadas) y que debe excluir de la sanción penal los supuestos en que el peligro, aun existente, pueda valorarse como leve o menos grave, supuestos cuya represión queda relegada al ámbito administrativo.

Ciertamente, el empleo de conceptos jurídicos indeterminados impondrá la necesidad de una apreciación conjunta de las circunstancias del caso concreto que permitan concluir si se generó un riesgo para la circulación y si éste era de tal naturaleza que pudiera calificarse como "grave" y de este modo resultare justificada la sanción penal por insuficiencia de la administrativa.

De ahí que se pueda afirmar que en el citado art. 385 lo que se sanciona como delito es la creación de un riesgo grave para la circulación mediante la conducta real y activa de colocación de obstáculos o cualquier otro impedimento por el sujeto activo, que se caracteriza por una notable ampliación con respecto a otros preceptos del capítulo al no ser necesario el hecho de conducir. 

El tipo exige un plus en la situación de riesgo, "grave riesgo" dice el precepto, esto es, que se origine una situación de transcendencia importante y general, algo más que una situación momentánea y concreta, debiendo abarcar el sujeto activo ese fin de atentar contra la seguridad vial, por quererlo directamente o por dolo eventual, al ser previsible y abarcable ese riesgo abstracto y genérico a la circulación.

De lo que cabe extraer, que la comisión de este delito, no exige, a diferencia de otros tipos relacionados con la seguridad vial, la concurrencia de un "peligro concreto", sino que es suficiente con la producción de un "grave riesgo". 

Esto es, la creación de un peligro de tal entidad, inmediatez y consistencia que haya requerido de una acción de alguna supuesta víctima, por mínima que fuera, para poder ser evitado. 

Acción que, sin duda, pondría en evidencia aquella "concreción" acreditando, en primer lugar, que existe un sujeto pasivo -esté o no identificado-, y, en segundo lugar, que dicho sujeto se haya enfrentado a un riesgo cierto de sufrir algún menoscabo, que ha sido evitado precisamente gracias a su determinación. 

Es más, la configuración del tipo del art. 385 como mero delito de riesgo no hace necesaria la intervención en la acción típica de sujeto pasivo alguno; bastando, para que concurra el elemento objetivo del tipo, con que la conducta del autor cree un grave riesgo para la circulación por cualquier medio.

No obstante lo anterior, la referencia a la "gravedad del riesgo para la circulación" impone, para verificar la concurrencia del citado requisito objetivo del tipo, la constatación de la idoneidad de la conducta desplegada por el autor para generar un riesgo relevante para la vida o la integridad física de las personas; o para los bienes, ya que la protección del tipo refiere a la circulación en abstracto. 

Ello obligará a que la declaración de hechos probados en la Sentencia haya de describir con claridad los datos fácticos que permitan apreciar la existencia de dicho riesgo (conducta llevada a cabo por el autor, clase y condiciones de la vía en que se desarrolló la acción, etcétera), y a que se pongan de manifiesto en ella los motivos que llevaron al juzgador a considerar que el riesgo creado era grave.

A este respecto exponía la Iltma. Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Castellón, en su Sentencia de fecha 08/06/2011, lo siguiente: 

"Tanto en un precepto como en el otro, se habla en ambos supuestos, de originar un grave riesgo para la circulación. Ciertamente, en el supuesto que ahora se plantea, se han tirado o volcado cinco contenedores en la vía pública urbana, pero no se ha acreditado que se haya ocasionado un grave riesgo para la circulación, por lo que no se ha infringido el tipo penal. ... No puede decirse, ni mucho menos, que la conducta del acusado haya sido correcta, sino todo lo contrario, es totalmente incívica y reprobable, y ella, en sí misma denota el talante del recurrente, pero los hechos no son incardinables dentro del tipo penal que se dice.

Aún cuando la acción del apelante, en relación al hecho de arrojar diversos objetos, entre ellos una barra de hierro, desde la vivienda en la que se hallaba, en una cuarta planta de una céntrica y transitada calle de ésta ciudad, es totalmente incívica y reprobable, ella en sí misma denota el talante del recurrente, pero no por ello es constitutiva de infracción penal, aunque sí debería ser sancionable en otra norma jurídica, y ello porque la vía penal, como última "ratio" del derecho se rige por principios de intervención mínima, y requiere una acción que sea típica, antijurídica, culpable y punible, y aunque el apelante sea autor de la acción y ésta no se halla amparada por el derecho (siendo antijurídica e injustificable), no por ello está dentro de nuestro Código Penal , ni existe un dolo específico con ella (la acción culpable del Código Penal de 1995 EDL 1995/16398 EDL1995/16398, también requiere, una expresa tipificación, que en éste caso no existe) y por ello no es sancionable, pues el artículo 382 del Código Penal vigente EDL 1995/16398 EDL1995/16398 (actual art. 385) que aplica la sentencia recurrida, requiere que de la acción, o por medio de ella se origine un grave riesgo para la circulación, es decir una situación de trascendencia importante y general, (es un delito de protección "erga ommes" que significa algo más que una situación de instantáneo peligro en una vía circulatoria, requiere un plus sobre una situación instantánea, momentánea y concreta, teniendo el tipo penal un plus de transcendencia que sobrepase ese instante), y ello se centra en esa expresión de grave riesgo, siendo una acción dolosa que debía tender a ese fin atentatorio a la seguridad colectiva en la circulación de vehículos de motor, ya sea por quererse directamente, ya por dolo eventual al ser previsible ese riesgo abstracto y genérico a la circulación, a la seguridad colectiva, a los demás en abstracto, no siendo esa la intención del recurrente, ni siendo de su acción previsible y probable un grave riesgo (como tal extenso, permanente y general) a la circulación, por lo que no es aplicable el tipo penal, por falta del necesario elemento subjetivo del mismo, no siendo una reiterada y continua acción de lanzar objetos contundentes a la vía pública de tráfico rodado, sino una acción aislada, esporádica y no tendente a ese fin, no debiéndose sancionar penalmente por ese hecho, aunque el mismo sea, en sí mismo, contrario a las reglas de convivencia ciudadana".

Lo cierto es el tipo penal requerirá igualmente de un elemento subjetivo, cual sea el conocimiento por el sujeto activo no solo de la ilicitud de su conducta, sino en particular de que con ella origina un riesgo para la circulación. Algo que, tratándose de un delito que no contempla sino su comisión dolosa, exigirá la concurrencia en el sujeto de, al menos, dolo eventual.

Finalmente, ha de reiterarse que es necesario que esa situación de riesgo ha de ser de trascendencia importante y general, algo más que una situación de instantáneo peligro en una vía circulatoria, al requerir un plus, siendo una acción dolosa que ha de tender a ese fin atentatorio a la seguridad colectiva en la circulación de vehículos de motor, bien por quererse directamente, bien por dolo eventual al ser previsible ese riesgo abstracto y genérico a la circulación.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

LA CONDUCCIÓN SIN PERMISO O LICENCIA DE CONDUCCIÓN COMO DELITO CONTRA LA SEGUIDAD VIAL

Con arreglo a lo previsto en el art. 384 del C. Penal: "El que condujere un vehículo de motor o ciclomotor en los casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de doce a veinticuatro meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días. / La misma pena se impondrá al que realizare la conducción tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial y al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción".

En este tipo de infracción, tal y como exponía la Iltma. Audiencia Provincial de Cuenca, en su Sentencia de fecha 15/03/2017, ha de partirse de una cierta coexistencia de sendas infracciones, la administrativa y la penal, cuyo objeto es la conducción de vehículo careciendo de la preceptiva autorización:

• El Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, establece, en su art. 77.k), que son "infracciones muy graves, cuando no sean constitutivas de delito, las conductas tipificadas en esta ley referidas a: / ... / Conducir un vehículo careciendo del permiso o licencia de conducción correspondiente";
• El C. Penal sanciona, en su artículo 384, al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor: 
• en los casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente; 
• tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial;
• sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción.

No obstante, ha de matizarse que dichos preceptos no regulan situaciones idénticas, pues el citado art. 77.k) especifica con absoluta claridad que las conductas que allí se describen serán constitutivas de infracciones muy graves "... cuando no sean constitutivas de delito ...",

Esto significa que quedan conductas fuera del ámbito del Derecho Penal, y, por ello, sancionables administrativamente, como las siguientes:

• conducir con el permiso caducado;
• conducir con una autorización no vigente por no concurrir ya los requisitos sobre conocimientos, habilidades o actitudes psicofísicas para el otorgamiento de permiso. 

Conducir un vehículo a motor o ciclomotor sin tener a disposición la licencia de conducción o haciéndolo en posesión de una no homologada en España o caducada podrá constituir una infracción administrativa, pero, como afirmaba el Tribunal Supremo en su Sentencia Núm. 507/2013, de 20 de junio, no un delito contra la seguridad vial del art. 384.2 del C. Penal.

En línea con lo anterior, argumentaba la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su Sentencia Núm. 182/2015, de 3 de marzo, lo siguiente: "En consecuencia, se desprende que el recurrente contaba con permiso de conducir el día de comisión de los hechos (16/12/2013), si bien estaba caducado en esa fecha, lo que no constituye un delito contra la seguridad vial del art. 384.2 CP -que castiga al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial y al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción-, como ya señaló la Sentencia de esta Sala nº 91/2012, de 13 de febrero". 

Por lo tanto, puede decirse que no existe una duplicidad de conducta que haga necesaria una distinción interpretativa que lleve a exigir, para la aplicación del art. 384, un riesgo o peligro que no refleja el tipo. 

Lo que se busca es sancionar penalmente a quien conduce sin haber obtenido nunca el preceptivo y necesario permiso o licencia, siendo una cuestión puramente circunstancial o de azar el que debido a no haber acreditado su aptitud como conductor por los cauces establecidos en cada momento -y, por tanto, no constando tenerla-, genere peligro con motivo de su conducción. 

Reducir la intervención del Derecho Penal, como última ratio, al mínimo indispensable para el control social es un postulado razonable de política criminal que debe ser ponderado primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad, toda vez que no es al juez, sino al legislador, a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles han de ser los límites de la intervención del Derecho Penal (véanse, entre otras, las Sentencias de la Iltma. Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Gerona de fecha 30/10/2008 y de la Iltma. Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha 07/11/2014) 

Mantenían, entre otras, la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona, en su Sentencia de fecha 07/11/2014, y la Iltma. Audiencia Provincial de Tarragona, en su Sentencia de de fecha 07/11/2013, que el fundamento de la punición de éste delito se encuentra en el riesgo potencial inherente en quien conduce por la vía pública sin haber justificado previamente y de la forma adecuada que están en condiciones de hacerlo correctamente.

Recordaba la Iltma. Sección 2ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, en su Sentencia de fecha 04/06/2015, que conducir un vehículo de motor, pese a carecer de permiso de conducir por no haberlo obtenido nunca, sí constituye el delito contra la seguridad vial objeto de condena, quedando reservada la infracción administrativa del artículo 65.5 letra k) del antiguo Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo (que consideraba infracción muy grave, "cuando no sean constitutivas de delito", la conducta consistente en "conducir un vehículo careciendo de la autorización administrativa correspondiente") para casos tales como:

• el de conducir con el permiso caducado;
• conducir con una autorización no vigente por haber desaparecido los requisitos sobre conocimientos, habilidades o aptitudes psicofísicas exigidas para el otorgamiento del permiso.

Nuestro Alto Tribunal, en sus Sentencias de fecha 07/06/2016, insistía en que es una cuestión ya debatida en esa Sala, entre otras en la Sentencia Núm. 91/2012, de 13 de febrero, y ampliamente compartida y asumida por la Fiscalía Especial de seguridad vial que, en el delito del último inciso del art. 384 (esto es, conducir sin haber obtenido nunca el permiso o licencia), la expresión legal exige que pueda afirmarse con taxatividad que el autor jamás ha obtenido el permiso de conducir. 

Por ello, según sostiene el Tribunal Supremo, ha de excluirse del radio de acción de dicho tipo penal a quien posee permiso extranjero e igualmente a aquellas personas cuyo permiso ha caducado. Tanto aquellos correspondientes a otros países de la Unión Europea  pero que no alcanzan validez en España por falta de reconocimientos médicos o finalización del período de vigencia de conformidad con el art. 24 del Reglamento General de Conductores , como permisos de países no comunitarios del art. 30 del citado Reglamento. 

Concluía su razonamiento la citada Sentencia del Tribunal Supremo explicando que el fundamento exegético para la exclusión es que el art. 384 del Código Penal habla de la obtención, no de la validez en nuestro derecho, del permiso con el que se conduce. 

Y es que, en el citado precepto del C. Penal,  no se distingue si el permiso o licencia se ha obtenido dentro o fuera del territorio nacional.

JOSE MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO