LA OCUPACIÓN PACÍFICA DE INMUEBLES COMO DELITO

Según establece el ordinal segundo del art. 245 del C. Penal "El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses".

Este tipo legal viene a proteger la propiedad inmobiliaria frente a quien ocupa sin autorización la misma y se mantenga en contra de la voluntad de su dueño.

El referido tipo penal se introdujo en el texto de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, para sancionar las conductas de los llamados "okupas", sin que existiera con anterioridad, pues, antes de dicha reforma, únicamente se sancionaba la ocupación de cosas inmuebles mediante "violencia o intimidación"; 

Como reiteradamente ha resuelto la Audiencia Provincial de Madrid, este tipo legal viene a proteger la propiedad inmobiliaria frente a quien ocupa sin autorización la misma y se mantenga en contra de la voluntad de su dueño.

Como explicaba la iltma. Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia de fecha 14/06/2017, la comisión de esta figura delictiva requiere que concurran los siguientes elementos: 

• la ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia;
• que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, toda vez que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que, como resulta del art. 49.3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, informa el sistema penal. Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta. De ahí que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, sean  ajenas al ámbito de aplicación del tipo penal descrito en el citado art. 245.2; 
• que quien realiza la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, ya que en el supuesto de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión. Exponía el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 15/11/2004, que "tal autorización existe por lo dispuesto en los arts. 1.3 y 38 de nuestra Ley Hipotecaria que consagra el llamado principio de legitimación registral en virtud del cual "a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo" (art. 38)".  Por ello, la oposición expresa del legítimo titular dominical a la ocupación material de la finca sólo será necesaria cuando se presuponga que el ocupante inició la posesión con consentimiento explícito o tácito del titular de su legítima posesión (aunque sin el respaldo de un título legitimador oponible) revocado posteriormente, o cuando se produce la pérdida sobrevenida de eficacia y oponibilidad de un título posesorio precedente. Es decir, bastará la falta de autorización de la ocupación para convertirla en delictiva si concurren todas las demás características establecidas jurisprudencialmente. Conforme explicaba la Iltma. Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia de fecha de 09/06/2017, "este criterio diferencial se apoya,  en las enseñanzas de la experiencia vulgar o común de la vida: no se puede presuponer -salvo concurrencia de indicios concluyentes de abandono- que un inmueble queda abierto a su utilización libre por cualquier persona sin contar con el consentimiento del propietario. Quien ocupa un  inmueble sobre el que carece de derecho posesorio y sin autorización de su dueño (cuya identidad desconoce muy a menudo el ocupante) no puede menos de ser consciente que, al actuar de este modo, perturba el derecho posesorio del titular dominical".
• que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica el meritado precepto al contemplar el mantenimiento en el edificio "contra la voluntad de su titular", voluntad que habrá de ser expresa; 
• que concurra dolo en el autor, lo que comprende el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, esto es la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.

Creo conveniente resaltar que, en cambio, no se exige, como elemento del tipo penal, la inscripción registral de la propiedad del  inmueble ocupado, ya que la propiedad se puede adquirir por otros medios y no constar en el Registro de la Propiedad.

Tampoco cabe restringir el ámbito del tipo legal a los casos en los que el titular dominical del inmueble está disfrutando de su posesión inmediata o de hecho, ya que, como se indica en la Sentencia dictada, con fecha 12/07/2017, por la Iltma. Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ello implicaría exigir un elemento del tipo no previsto legalmente, con el efecto, no querido por el legislador, de dejar al margen de la protección penal las conductas de ocupación de aquellos inmuebles que el propietario no está poseyendo de forma inmediata en el momento de la ocupación, pese a que generan un grave menoscabo en el bien jurídico protegido, que no es otro que el patrimonio inmobiliario, en la medida en que suponen un ataque frontal al ejercicio, por el propietario, de una facultad tan básica o esencial del derecho de propiedad como es la de poseer de hecho el inmueble del que se es titular.

Dicho en otros términos, el legislador decidió tipificar penalmente tales conductas y es, por tanto, al legislador a quien incumbe despenalizarlas si es que considera que esa modalidad de ataque al patrimonio inmobiliario no merece protección penal, pese a que cumple una función de prevención, en defensa del bien jurídico, que no queda satisfecha con las normas civiles de protección posesoria.

JOSE MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO