El delito contemplado en el articulo 385 del C. Penal sanciona, a quienes originaren un grave riesgo para la circulación "colocando en la vía obstáculos imprevisibles, derramando sustancias deslizantes o inflamables o mutando, sustrayendo o anulando la señalización, o por cualquier otro medio", así como "no reestableciendo la seguridad de la vía cuando haya obligación de hacerlo".
La denominada (v.gjurisprudencia menor (véanse, entre otras, las Sentencias dictadas por la Iltma. Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 21/06/2010 y por la Iltma. Sección 3ª de la Aduiencia Provincial de Girona de fecha 03/11/2010) lo ha llegado a calificar como delito de simple actividad y riesgo abstracto (es decir, que no requiere la puesta en peligro de la vida o integridad de personas concretas o de bienes determinados); que requiere la concurrencia de una voluntad dolosa del sujeto activo, cuando menos a título de dolo eventual; y que incorpora un concepto jurídico indeterminado, la "gravedad del riesgo para la circulación", concepto que debe se integrado a partir de las circunstancias del caso dado (que deben quedar suficientemente acreditadas) y que debe excluir de la sanción penal los supuestos en que el peligro, aun existente, pueda valorarse como leve o menos grave, supuestos cuya represión queda relegada al ámbito administrativo.
Ciertamente, el empleo de conceptos jurídicos indeterminados impondrá la necesidad de una apreciación conjunta de las circunstancias del caso concreto que permitan concluir si se generó un riesgo para la circulación y si éste era de tal naturaleza que pudiera calificarse como "grave" y de este modo resultare justificada la sanción penal por insuficiencia de la administrativa.
De ahí que se pueda afirmar que en el citado art. 385 lo que se sanciona como delito es la creación de un riesgo grave para la circulación mediante la conducta real y activa de colocación de obstáculos o cualquier otro impedimento por el sujeto activo, que se caracteriza por una notable ampliación con respecto a otros preceptos del capítulo al no ser necesario el hecho de conducir.
El tipo exige un plus en la situación de riesgo, "grave riesgo" dice el precepto, esto es, que se origine una situación de transcendencia importante y general, algo más que una situación momentánea y concreta, debiendo abarcar el sujeto activo ese fin de atentar contra la seguridad vial, por quererlo directamente o por dolo eventual, al ser previsible y abarcable ese riesgo abstracto y genérico a la circulación.
De lo que cabe extraer, que la comisión de este delito, no exige, a diferencia de otros tipos relacionados con la seguridad vial, la concurrencia de un "peligro concreto", sino que es suficiente con la producción de un "grave riesgo".
Esto es, la creación de un peligro de tal entidad, inmediatez y consistencia que haya requerido de una acción de alguna supuesta víctima, por mínima que fuera, para poder ser evitado.
Acción que, sin duda, pondría en evidencia aquella "concreción" acreditando, en primer lugar, que existe un sujeto pasivo -esté o no identificado-, y, en segundo lugar, que dicho sujeto se haya enfrentado a un riesgo cierto de sufrir algún menoscabo, que ha sido evitado precisamente gracias a su determinación.
Es más, la configuración del tipo del art. 385 como mero delito de riesgo no hace necesaria la intervención en la acción típica de sujeto pasivo alguno; bastando, para que concurra el elemento objetivo del tipo, con que la conducta del autor cree un grave riesgo para la circulación por cualquier medio.
No obstante lo anterior, la referencia a la "gravedad del riesgo para la circulación" impone, para verificar la concurrencia del citado requisito objetivo del tipo, la constatación de la idoneidad de la conducta desplegada por el autor para generar un riesgo relevante para la vida o la integridad física de las personas; o para los bienes, ya que la protección del tipo refiere a la circulación en abstracto.
Ello obligará a que la declaración de hechos probados en la Sentencia haya de describir con claridad los datos fácticos que permitan apreciar la existencia de dicho riesgo (conducta llevada a cabo por el autor, clase y condiciones de la vía en que se desarrolló la acción, etcétera), y a que se pongan de manifiesto en ella los motivos que llevaron al juzgador a considerar que el riesgo creado era grave.
A este respecto exponía la Iltma. Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Castellón, en su Sentencia de fecha 08/06/2011, lo siguiente:
"Tanto en un precepto como en el otro, se habla en ambos supuestos, de originar un grave riesgo para la circulación. Ciertamente, en el supuesto que ahora se plantea, se han tirado o volcado cinco contenedores en la vía pública urbana, pero no se ha acreditado que se haya ocasionado un grave riesgo para la circulación, por lo que no se ha infringido el tipo penal. ... No puede decirse, ni mucho menos, que la conducta del acusado haya sido correcta, sino todo lo contrario, es totalmente incívica y reprobable, y ella, en sí misma denota el talante del recurrente, pero los hechos no son incardinables dentro del tipo penal que se dice.
Aún cuando la acción del apelante, en relación al hecho de arrojar diversos objetos, entre ellos una barra de hierro, desde la vivienda en la que se hallaba, en una cuarta planta de una céntrica y transitada calle de ésta ciudad, es totalmente incívica y reprobable, ella en sí misma denota el talante del recurrente, pero no por ello es constitutiva de infracción penal, aunque sí debería ser sancionable en otra norma jurídica, y ello porque la vía penal, como última "ratio" del derecho se rige por principios de intervención mínima, y requiere una acción que sea típica, antijurídica, culpable y punible, y aunque el apelante sea autor de la acción y ésta no se halla amparada por el derecho (siendo antijurídica e injustificable), no por ello está dentro de nuestro Código Penal , ni existe un dolo específico con ella (la acción culpable del Código Penal de 1995 EDL 1995/16398 EDL1995/16398, también requiere, una expresa tipificación, que en éste caso no existe) y por ello no es sancionable, pues el artículo 382 del Código Penal vigente EDL 1995/16398 EDL1995/16398 (actual art. 385) que aplica la sentencia recurrida, requiere que de la acción, o por medio de ella se origine un grave riesgo para la circulación, es decir una situación de trascendencia importante y general, (es un delito de protección "erga ommes" que significa algo más que una situación de instantáneo peligro en una vía circulatoria, requiere un plus sobre una situación instantánea, momentánea y concreta, teniendo el tipo penal un plus de transcendencia que sobrepase ese instante), y ello se centra en esa expresión de grave riesgo, siendo una acción dolosa que debía tender a ese fin atentatorio a la seguridad colectiva en la circulación de vehículos de motor, ya sea por quererse directamente, ya por dolo eventual al ser previsible ese riesgo abstracto y genérico a la circulación, a la seguridad colectiva, a los demás en abstracto, no siendo esa la intención del recurrente, ni siendo de su acción previsible y probable un grave riesgo (como tal extenso, permanente y general) a la circulación, por lo que no es aplicable el tipo penal, por falta del necesario elemento subjetivo del mismo, no siendo una reiterada y continua acción de lanzar objetos contundentes a la vía pública de tráfico rodado, sino una acción aislada, esporádica y no tendente a ese fin, no debiéndose sancionar penalmente por ese hecho, aunque el mismo sea, en sí mismo, contrario a las reglas de convivencia ciudadana".
Lo cierto es el tipo penal requerirá igualmente de un elemento subjetivo, cual sea el conocimiento por el sujeto activo no solo de la ilicitud de su conducta, sino en particular de que con ella origina un riesgo para la circulación. Algo que, tratándose de un delito que no contempla sino su comisión dolosa, exigirá la concurrencia en el sujeto de, al menos, dolo eventual.
Finalmente, ha de reiterarse que es necesario que esa situación de riesgo ha de ser de trascendencia importante y general, algo más que una situación de instantáneo peligro en una vía circulatoria, al requerir un plus, siendo una acción dolosa que ha de tender a ese fin atentatorio a la seguridad colectiva en la circulación de vehículos de motor, bien por quererse directamente, bien por dolo eventual al ser previsible ese riesgo abstracto y genérico a la circulación.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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