ALGUNAS NOTAS EN RELACIÓN A LOS DELITOS SOCIETARIOS

1. FALSEAMIENTO CONTABLE

Establece el art. 290 del C. Penal que: "Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. / Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior".

Este delito ostenta una estructura formal que se plasma en una omisión o falta de observancia de las formalidades legales o reglamentarias, extendiéndose a la falta de diligencia de los dirigentes sociales para cumplir con las obligaciones legales (véase el Auto de Juzgado Central de Instrucción Núm. 4 de la Audiencia Nacional de fecha 11/05/2017).

El objeto material del tipo contenido en el artículo 290 está integrado por las cuentas anuales y todos los documentos que deban reflejar la situación económica o jurídica de la entidad. 

En  la expresión "cuentas anuales" se integran el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria, mientras que en "otros documentos"  se integran el informe de gestión, la propuesta de aplicación de resultado y, en su caso, los contratos y el informe de gestión consolidados (véase la Sentencia de la Iltma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Zamora de fecha 23/06/2017).

Se trata de un delito pluriofensivo de peligro abstracto para el patrimonio y de lesión para la funcionalidad del documento.

Lo cierto es que el tipo del injusto del art. 290 se caracteriza por la exigencia de idoneidad para causar un perjuicio económico a la sociedad, a alguno de sus socios o a un tercero,  a lo que se añade la especialidad de su objeto material y la cualidad del sujeto activo, que son los administradores de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formación.

La conducta típica, falseamiento, se puede concretar tanto a través de conductas positivas como de la ocultación u omisión de datos cuya presencia es imprescindible para reflejar, veraz e íntegramente, la situación jurídica o económica de la entidad (véase la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 02/11/2004).

Además, es necesario que la falsedad se haga de forma idónea para causar un perjuicio económico. Esto es, la falsedad ha de impedir a los sujetos pasivos  conocer la verdadera situación económica de la sociedad. 

De esta forma se pretende asegurar una fiel y transparente información a los interesados sobre los estados contables de las entidades mercantiles, dada la trascendencia y relevancia que para la economía nacional tiene la fiabilidad, veracidad y transparencia del funcionamiento de las sociedades.

Afirmaba el Alto Tribunal, en su Sentencia de fecha 29/06/2002, que el bien jurídico protegido por la norma contenida en al art. 290, no es el privativo de persona alguna, ni tampoco, de modo inmediato al menos, del Estado, sino de la sociedad o comunidad, cuya fe en el tráfico y en la actividad empresarial se perturba, dado el evidente interés de que la actividad mercantil, en todas sus facetas, refleje la realidad de la situación económica de las empresas,.motivo por el que importantes sectores doctrinales consideran que las falsedades han de ser incluidas en el grupo de infracciones contra la comunidad social.

En cuanto a las disposiciones legales que exigen que los documentos mercantiles reflejen de manera exacta y fiel la vida económica de la empresa, pueden destacarse los siguientes:

• el art. 34.2 del C. de Comercio establece que: "Las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica";
• el art. 42 del C. de Comercio prevé que: "1. Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección. / ... / 2. La obligación de formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados no exime a las sociedades integrantes del grupo de formular sus propias cuentas anuales y el informe de gestión correspondiente, conforme a su régimen específico. / 3. La sociedad obligada a formular las cuentas anuales consolidadas deberá incluir en ellas, a las sociedades integrantes del grupo en los términos establecidos en el apartado 1 de este artículo, así como a cualquier empresa dominada por éstas, cualquiera que sea su forma jurídica y con independencia de su domicilio social. / 4. La junta general de la sociedad obligada a formular las cuentas anuales consolidadas deberá designar a los auditores de cuentas que habrán de controlar las cuentas anuales y el informe de gestión del grupo. Los auditores verificarán la concordancia del informe de gestión con las cuentas anuales consolidadas. / 5. Las cuentas consolidadas y el informe de gestión del grupo habrán de someterse a la aprobación de la junta general de la sociedad obligada a consolidar simultáneamente con las cuentas anuales de esta sociedad. Los socios de las sociedades pertenecientes al grupo podrán obtener de la sociedad obligada a formular las cuentas anuales consolidadas los documentos sometidos a la aprobación de la Junta, así como el informe de gestión del grupo y el informe de los auditores. El depósito de las cuentas consolidadas, del informe de gestión del grupo y del informe de los auditores de cuentas en el Registro Mercantil y la publicación del mismo se efectuarán de conformidad con lo establecido para las cuentas anuales de las sociedades anónimas. / 6. Lo dispuesto en la presente sección será de aplicación a los casos en que voluntariamente cualquier persona física o jurídica formule y publique cuentas consolidadas. Igualmente se aplicarán estas normas, en cuanto sea posible, a los supuestos de formulación y publicación de cuentas consolidadas por cualquier persona física o jurídica distinta de las contempladas en el apartado 1 del presente artículo";
• el Título VII del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, establece los criterios de formulación de las cuentas anuales y anuales;
• la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, considera, en su art. 92.g,  infracción muy grave el hecho de "Carecer de la contabilidad exigida legalmente o llevarla con irregularidades esenciales que impidan conocer la situación patrimonial o financiera de la entidad o del grupo consolidable o conglomerado financiero al que pertenezcan";

Nótese que la fidelidad de los balances y cuentas, no sólo es una exigencia legal, sino una obligación profesional de los titulares y responsables de las empresas, que se ve reforzada en los tiempos actuales por la libertad de mercados y por la libre competencia (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 867/2002, de 29 de julio).

Tales documentos tienen por objeto salvaguardar la seguridad jurídica y la confianza legítima de todos los sectores sociales y financieros, interesados en la realidad de la situación económica de las empresas, con las que establecen relaciones comerciales.

Añade el Tribunal Supremo, en la citada Sentencia Núm. 867/2002, que una sistemática distorsión de la información constituye una seria amenaza para la confianza en el propio sistema económico, creando riesgos de desestabilización de incalculables consecuencias. 

Es por ello que la intervención del Derecho Penal, en los supuestos en que las cuentas y balances no responden a la verdadera situación de las empresas, está plenamente justificada ya que se estaría produciendo  una actividad falsaria, que alterando elementos esenciales de documentos mercantiles, lesionaría y vulneraría bienes jurídicos, que no pueden quedar desamparados, pues afectan a los intereses de la comunidad.

Recuérdese que  el artículo 237 del Real Decreto Legislativo 1/2010 establece la responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración de la Sociedad por los acuerdos adoptados, excluyéndola únicamente  en el supuesto de que desconocieran la existencia del acto lesivo o, conociéndola hubieran hecho todo lo conveniente para evitar el daño, o, en otro caso, se hubieran opuesto a él; se entiende, si carecieran de facultades para evitarlo.

En consonancia con esta previsión legal expresa, la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 867/2002 afirmaba que no existe ninguna razón de peso para excluir la responsabilidad penal del superior que conoce la ejecución del acto antijurídico del inferior, cometido, tanto dentro del ámbito de las funciones de este último como de las facultades de supervisión del superior, y, pudiendo hacerlo, no ejerce sus facultades de control o no actúa para evitarlo. Dicho con otras palabras: la responsabilidad penal alcanza al superior que elige permanecer pasivo sin requerir más información y sin ejercer sus facultades superiores.

En relación a la responsabilidad por omisión en estructuras organizadas, afirmaba la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su Sentencia Núm. 234/2010, de 11 de marzo, se indicaba que las actividades peligrosas pueden exigir de los superiores una mayor vigilancia respecto al cumplimiento de las normas y de las órdenes emitidas para evitar el daño manteniendo el riesgo dentro de los límites permitidos, que aquellas otras que ordinariamente no son creadoras de riesgo para intereses ajenos. Aun en estos supuestos puede establecerse una excepción cuando existan datos que indiquen al superior un incremento del peligro que lo sitúe en el marco de lo no permitido.

Esto es, aun cuando se trate de actividades o actuaciones que ordinariamente no generan peligro para terceros, si en el supuesto concreto el directivo conoce la existencia del riesgo generado y la alta probabilidad de que supere el límite del jurídicamente permitido, no puede escudarse en la pasividad para salvar su responsabilidad.

En consecuencia, el directivo que disponga de datos suficientes para saber que la conducta de sus subordinados, ejecutada en el ámbito de sus funciones y en el marco de su poder de dirección, crea un riesgo jurídicamente desaprobado, será responsable por omisión si no ejerce las facultades de control que le corresponden sobre el subordinado y su actividad, o no actúa para impedirla.

Téngase en cuenta que el  ejercicio de esas facultades de control sobre la conducta del subordinado no son renunciables unilateralmente Así el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 23/04/1992, significaba que "los alcances del deber de garantía dependen de la Ley que los impone y no de la voluntad de aceptarlos limitadamente de aquel al que tales deberes incumben".

Ha de significarse, en lo que atañe a la relación existente entre el art. 290 y los arts. 390 a 392 del C. Penal, que  la Consulta de la Fiscalía General del Estado Núm. 15/1997, de 16 de diciembre, destacó que, en la falsedad de documento mercantil cometida por particular, la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. destipficó la llamada falsedad ideológica del número cuarto del art. 390, que el verbo "falsearen" empleado por el art. 290 se refiere y comprende todas las modalidades falsarias del 390, incluida la del número cuarto; que si concurrieren los art. 290 y 392 se resolverá en favor del 290 por razón del principio de especialidad y, si no fuera aplicable éste por falta de algún requisito típico, lo sería el de falsedad del art. 392 pero referido a una de las tres primeras modalidades del art. 390, no la ideológica.

2. IMPOSICIÓN DE ACUERDOS ABUSIVOS

Como se exponía en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04/03/2010, el delito societario previsto en el artículo 291 del C. Penal se caracteriza por constituir una criminalización de determinadas conductas societarias cuando los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieran acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la sociedad, lo que equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos (véase el art. 7.2 del C. Civil).

A este respecto ha de recordarse que el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, establece que podrán ser impugnados los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

El citado artículo 291 parte de la adopción de un acuerdo obtenido lícitamente pero que ha de calificarse de abusivo, y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno (el de los socios que constituyen la mayoría) en perjuicio de la minoría y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad.

Esto es, será atípica la concurrencia del mencionado ánimo de lucro con un resultado beneficioso para los intereses societarios, con independencia de que la minoría se vea perjudicada.

En suma, la esencia de la conducta típica está constituida por el abuso de la mayoría en beneficio propio y exclusivo. 

No obstante, ha de matizarse que, tal y como se señalaba por la Iltma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Baleares, en su Sentencia de fecha 15/11/2016,  el artículo 291 parte de la adopción de un acuerdo obtenido lícitamente pero que debe calificarse de abusivo.m y la adopción de un acuerdo viene a ser, en principio, incompatible con la omisión del mismo.

Para apreciar indicios delictivos de una actuación abusiva subsumible en el referido art. 291 no es suficiente con dictar un acuerdo en el que se expulse de la misma a uno de los socios, sino que deben describirse datos objetivos susceptibles de constatar que ese acuerdo mayoritario se ha dictado de forma sustancialmente arbitraria y sin fundamento material alguno, de forma que no resulte justificado que los socios mayoritarios sacrifiquen injustificadamente los intereses patrimoniales de los socios minoritarios sin beneficio para la entidad (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02/11/2012).


Téngase en cuenta que, como se indicaba por la Sentencia dictada por la Iltma. Audi8encia Provincial de Granada de fecha 12/07/2016, para que la conducta resulte delictiva se requiere que en tal acuerdo concurran dos requisitos:

• uno doloso: el ánimo de lucro, propio o ajeno;
• otro económico, que se desdobla en dos aspectos, el positivo: el perjuicio de los demás socios y el otro negativo: que no suponga beneficio para la Empresa. 

Por tanto, se exigen elementos objetivos y subjetivos. Como elementos objetivos hay que señalar las siguientes: 

• imponer acuerdos;
• que tales acuerdos sean abusivos; 
• que el autor se aproveche (prevalimiento) de una posición preexistente de desigualdad en la formación de las mayorías; 
• que se ocasionen perjuicios para los otros socios, 
• que no reporte beneficio alguno para la sociedad. 

Los elementos subjetivos están integrados por los siguientes: 

• el dolo genérico, es decir, que el autor del delito tenga conciencia y quiera cada uno de los datos objetivos antes señalados;
• un elemento subjetivo del injusto, consistente en que actúe movido por ánimo de lucro. 

Esto es, se trata de un delito doblemente doloso, en la configuración del acuerdo abusivo y en el ánimo de lucro que lo alienta. 

Como se decía más arriba, se trata de un acuerdo obtenido lícitamente, pero que ha de calificarse de abusivo, y aquí radica la esencia del tipo, que conlleva necesariamente la existencia de un ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de la minoría, y siempre que ello no reporte beneficios a la sociedad, siendo distinto el concepto de "acuerdo abusivo" en la Ley de Sociedades de Capital y en el Código Penal.

Lo cierto es que el delito societario previsto en el art. 210 ha sido calificado como especial y de peligro concreto, que no exige la existencia de un perjuicio real, bastando para su consumación la adopción del acuerdo abusivo. 

Y es que la interdicción del abuso tiene por objeto sancionar aquellos actos que sobrepasen manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, por su intención, objeto o circunstancias. 

Por ello, la distinción entre el abuso que haya de ser sancionado en la vía civil o mercantil y el comprendido en el artículo 291 del C. Penal únicamente podrá realizarse ponderando los elementos típicos descritos en este último, ya señalados anteriormente. 

Partiendo de su presencia y de la licitud formal en la adopción del acuerdo, la intención del agente habrá de responder, además, a un exclusivo ánimo de lucro propio o ajeno . 

Ello equivaldrá a considerar las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para verificar si el ejercicio del derecho sobrepasa manifiestamente sus límites normales (véase la  Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04/03/2010).

3. IMPOSICIÓN DE ACUERDOS LESIVOS CON MAYORÍAS FICTICIAS

Destacaba la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, en su Auto de fecha 20/05/2014, que artículo 292 del C. Penal tipifica la conducta de quienes impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante.

Esto es; se trata de un tipo que contempla dos conducta alternativas: 

• la imposición de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, que ha sido obtenida ilegalmente; 
• aprovecharse para sí o para un tercero de dicho acuerdo lesivo.

Además, la conducta deberá ser realizada en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios. 

En efecto, como señalaba la Sala Segunda del Alto Tribunal español, en su Sentencia Núm. 1032/2013, de 19 de diciembre, que el elemento fundamental del tipo del artículo 292 viene constituido por un acuerdo lesivo para la propia sociedad en cuyo seno se adopta o para uno de sus socios.

Sin embargo, ha de matizarse no es suficiente con imponer un acuerdo lesivo, sino que el núcleo del desvalor de la acción que el tipo contempla viene constituido por la utilización de una mayoría ficticia para la adopción del acuerdo, que tiene que haber sido conseguida por los medios ilícitos que vienen expresamente mencionados en el tipo o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, tal como prevé la cláusula abierta con la que se cierra el precepto.

4. OBSTRUCCIÓN DEL EJERCICIO DE LOS DERECHOS DE LOS SOCIOS


Dice el art. 293 del C. Penal que: "Los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses".


Se trata de una infracción de mera inactividad, o bien obstativa, frente a los socios siendo de efecto permanente, lo que supone  que su consumación se prolongará en el tiempo mientras el administrador, que desoye los requerimientos de los socios, no cumpla con las obligaciones que le vienen impuestas por la legislación mercantil.

Ahora bien, las conductas abarcadas por el tipo previsto en el art. 293 del C. Penal no pueden ser definidas a partir de un automatismo en la penalización de todo aquello que no se ajuste a las exigencias del Derecho Mercantil, sobre todo, cuando éste está dotado de mecanismos de reparación igual de eficaces y, lo que es más importante, sin los efectos añadidos que son propios de toda condena penal. 

El art. 293 tutela los derechos económicos y políticos propios de la condición de socio, de acuerdo con la normativa extrapenal reguladora de los derechos inherentes a dicha condición. 

Es cierto que no se refiere a todos, pero sí a los derechos mínimos del accionista, de acuerdo con el art. 93 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. 

Así, son derechos tutelados de naturaleza económico patrimonial:

• el derecho a participar en los beneficios;  
• el derecho a participar en la cuota de liquidación;
• el derecho  de suscripción preferente;

Son derechos políticos: los de información y asistencia y voto en la juntas generales. 

Con ello se pretende velar por el correcto funcionamiento de los órganos de administración de las sociedades, protegiendo los resortes de control de la gestión social de los accionistas y socios. Ello se enmarca en el contenido de las Directivas comunitarias correspondientes (especialmente la Cuarta Directiva).

Por ello, en la interpretación del tipo penal que sanciona el menoscabo del derecho de información que asiste a todo socio, no cabe una metodología mimética que se desentienda de la verdadera intencionalidad y trascendencia lesiva de la acción atribuida al socio incumplidor (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 91/2013, de 1 de febrero).

Es más, en la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 650/2003, de 9 de mayo, se decía que la restricción deberá alcanzarse a través de una interpretación del precepto sujeta a su fundamentación material, en el triple ámbito del objeto, de la conducta típica y del elemento normativo ("sin causa legal"). 

En el ámbito del objeto material habrá de tenerse en cuenta que  los derechos tutelados en el precepto no son absolutos ni ilimitados.

En lo que se refiere al derecho de información, ha de decirse que su extensión y modalidades de ejercicio tiene el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. 

Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto, como sucede con los prevenidos en los siguientes preceptos del Real Decreto Legislativo 1/2010:

• art. 196, referido al derecho de información en la sociedad de responsabilidad limitada, que prevé que: "1. Los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. / 2. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social. / 3. No procederá la denegación de la información cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social";
• art. 197, referido al derecho de información en la sociedad anónima, que prevé que: "1. Hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, los accionistas podrán solicitar de los administradores las informaciones o aclaraciones que estimen precisas acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, o formular por escrito las preguntas que consideren pertinentes. / Los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general. / 2. Durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Si el derecho del accionista no se pudiera satisfacer en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar la información solicitada por escrito, dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta. / 3. Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo que esa información sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio, o existan razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extrasociales o su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades vinculadas. / 4. La información solicitada no podrá denegarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social. Los estatutos podrán fijar un porcentaje menor, siempre que sea superior al cinco por ciento del capital social. / 5. La vulneración del derecho de información previsto en el apartado 2 solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar, pero no será causa de impugnación de la junta general. / 6. En el supuesto de utilización abusiva o perjudicial de la información solicitada, el socio será responsable de los daños y perjuicios causados".

Lógicamente el art. 293  no penaliza cualquier comportamiento que meramente dificulte el ejercicio de los referidos derechos del socio, lo que podrá constituir un ilícito mercantil. 

Se requiere expresamente "negar", que en este contexto equivale a desconocer dichos derechos, o " impedir", que equivale a imposibilitar. 

Por consiguiente, cuando el derecho se reconoce y se atiende, proporcionando al socio una información básicamente correcta, las alegaciones sobre demoras, omisiones o simples dificultades habrán de quedar al margen del comportamiento típico, sin perjuicio de la responsabilidad que proceda en el ámbito mercantil.

Por lo que se refiere al elemento normativo "sin causa legal", tampoco es exigible un análisis riguroso de la cobertura mercantil de los supuestos en que los administradores se amparen expresamente en una causa legal reconocida, sino que basta para excluir la responsabilidad en el ámbito penal que dicha causa resulte razonablemente aplicable, y no manifiestamente abusiva. 

Cuando los administradores no desconocen el derecho ni impiden su ejercicio, y únicamente lo limitan amparándose en una causa expresamente reconocida en la Ley, los supuestos en los que resulta jurídicamente dudoso el ámbito de concurrencia de la causa legal deben quedar al margen del Derecho Penal.

Y ello es así porque el comportamiento típico exige que se actúe sin causa legal, por lo que el tipo se limita a supuestos en los que los administradores nieguen o impidan el derecho sin alegar causa alguna, a aquéllos en que alegan una causa legalmente inexistente o a aquéllos en que la alegación de una causa legal sea manifiestamente abusiva.

En el citado precepto no se precisa cuales sean los concretos actos de denegación de información que puedan resultar típicos penalmente, el referido art. 292 cita simplemente "....el ejercicio de los derechos de información....", ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza de "última ratio" que tiene la sanción penal y unido a ello, el principio de intervención mínima que tiende a reservar al sistema de justicia penal la retaguardia en la defensa de los bienes jurídicos atacados por el infractor, ha de entenderse, tal y como afirmaba el Tribunal Supremo, en su Sentencia Núm. 330/2013, de 20 de marzo, que no toda "sic et simpliciter" negativa de información puede constituir la acción típica del delito socitario del art. 293;  solo cuando la negativa de la información solicitada supusiera una efectiva limitación de la condición de socio se estará dentro del ámbito penal. 

Habrá de tratarse de una negativa clara y rotunda, por lo que quedarán extramuros del tipo las meras dificultades, demoras u omisiones que impidan a la postre la información solicitada. 

Por ello, tampoco se exigirá que la negativa sea reiterada, pues el tipo no lo exige, si bien habrá de decirse que la reiteración en la negativa facilitará la acreditación de la conculcación del derecho de información (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 26/11/2002 y 26/06/2012)

Por otro lado, creo conveniente significar el tipo penal del art. 293 no exige perjuicio patrimonial alguno toda vez que el legislador no lo exige, aunque sí se exige una idoneidad lesiva para el patrimonio del socio concernido

En suma, la esencialidad del derecho de información queda fuera de toda duda, no sólo por su reconocimiento expreso en los arts. 196 y 197 de del Real Decreto Legislativo 1/2010,  sino porque se erige en presupuesto ineludible, a través del ejercicio del voto en las juntas generales, del derecho de participación y control en la gestión de la sociedad. 

Y en lo que atañe a los derechos de participación en la gestión o control de la actividad social, ha de decirse que comprenden los derechos de asistencia y voto en las juntas generales, que en la doctrina han sido conceptuados como los fundamentales del accionista, pues mediante ellos se interviene e influye en la adopción de los acuerdos sociales, se elige quienes dirigen y representan a la sociedad y, finalmente, se controla o puede controlar la situación de la explotación de la empresa de la que es titular la sociedad.

Por todo lo anterior,  habrá de reiterarse que el comportamiento típico previsto en el expresado art. 293 consistirá en negar o impedir a un socio, sin causa legal, el derecho de los ejercicios arriba mencionados, configurándose dicha negativa o impedimento como  dolosos y alzándose la  exigencia típica de que no exista causa legal que justifique la negación o impedimento de los derechos como única barrera a la intervención penal.


5. OBSTRUCCIÓN A LA LABOR DE INSPECCIÓN DE LOS ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS

Este art. 294 del C. Penal castiga penalmente a los administradores de cualquier sociedad "sometida o que actúe en mercados sujetos a supervisión administrativa" que "negaren o impidieren la actuación de las personas, órganos o entidades inspectoras o supervisoras". 

Lo que dicho precepto protege es la actividad de control de los órganos administrativos que tienen atribuidas facultades supervisoras e inspectoras sobre determinadas sociedades. 

El bien jurídico protegido, además de la protección del orden económico general, es de naturaleza administrativa, se tutela un interés del que es titular la Administración, que a través de comportamientos prohibidos ve entorpecida su actividad supervisora y menoscabada su propia autoridad. 

Es decir, el tipo penal no protege de forma inmediata ni los intereses de la propia sociedad, ni de los socios o ni de terceros relacionados con ella. 

Es más, este delito se cometería, tal y como se razonaba en la Sentencia dictada por la Iltma. Sección 3ª  de la Audiencia Provincial de Santander de fecha 29/05/2009,  incluso por un administrador modélico en su actuación de cara a la sociedad y a los socios que, sin embargo, no permitiese la actuación inspectora o supervisora de la Administración. 

Lógicamente tanto la doctrina como la jurisprudencia postulan la interpretación más restrictiva posible de este precepto, a la vista del completo sistema de infracciones y sanciones administrativas previsto en la legislación administrativa a que remite el precepto, que podría dar lugar a continuas infracciones del principio non bis in idem; en preceptos como éste se postula el carácter de ultima ratio del Derecho Penal y se recuerda el principio de intervención mínima.

Cuando el artículo 294 alude a "sociedades sometidas o que actúan en mercados sujetos a supervisión administrativa" está refiriéndose a unas sociedades muy concretas. El término "supervisión" posee un significado propio de relación especial de sujección, no subsumible en el genérico de la clásica función de policía por parte de la Administración. 

En la práctica dicho control estaría circunscrito a aquéllas sociedades que operan en el mercado financiero y que desarrollan una actividad especialmente reglamentada, sometida a un régimen particular de intervención administrativa directa, como pueden ser las siguientes:

• actividades de seguros, que se rigen por lo previsto en la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras;
• actividades crediticias, que se rigen por lo previsto en la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito;
• actividades del mercado de valores, que se rigen por lo previsto en el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores.

En ese sentido, las entidades inspectoras, interventoras o supervisoras más relevantes son las siguientes:

• el Banco de España;
• la Comisión Nacional del Mercado de Valores;
• el Ministerio de Economía;
• las Comunidades Autónomas;
• las sociedades rectoras de las Bolsas de Valores. 

Y no se incluirían en ellas las labores de vigilancia y policía que ostenta la Administración general, la Agencia Tributaria, la Inspección de Trabajo o similares.

El comportamiento típico consistirá en "negar" o "impedir" tales labores inspectoras. Adviértase que tanto "negar" como "impedir" son verbos que reflejan una actitud deliberadamente obstativa. 

"Negar" es definido en la cuarta acepción del Diccionario de la Lengua Española como "Prohibir o vedar, impedir o estorbar", e "impedir", en su primera acepción, como "Estorbar o imposibilitar la ejecución de algo".

La acción típica también se conformaría no sólo mediante acción, sino también mediante omisión, y la "obstaculización" igualmente sería acción reprochable penalmente, siempre que esa "obstaculización" fuere firme y reiterada, y se tradujera en una verdadera imposibilidad de llevar a efecto la inspección o supervisión. 

Esto es, no cualquier activiidad refractaria al control administrativo resulta criminalizada, pues el tipo penal del art. 294 exige la obstaculización firme o el impedimento absoluto.

6. DISPOSICIONES COMUNES

Dice el art. 296 del C. Penal que: "1. Los hechos descritos en el presente capítulo, sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal. / 2. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas".

Este precepto configura la denuncia previa como requisito general de perseguibilidad de todos los delitos societarios, convierte en semipública la persecución de tales delitos y es una consecuencia del principio de intervención mínima del Derecho Penal en este ámbito delictivo (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 620/2004, de 4 de junio).

De este modo, la regla general es que para perseguir los delitos societarios que se contienen en los arts. 290 a 295 hará falta la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

Según afirmaba la Ilmta. Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, en Sentencia de fecha 27/07/2017, agraviado o perjudicado es aquél  que dentro de la sociedad hayan sufrido menoscabo económico directa o indirectamente, o el titular del bien jurídico afectado.

En la medida en que la mayoría de los delitos societarios los deben cometer los administradores de hecho o de derecho, lo habitual es que la denuncia, o en su caso la querella, la interponga un socio, que será el perjudicado o agraviado.

Es más, según razonaba la Iltma.Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Auto de fecha 23/09/2004, que la condición de perjudicado o agraviado únicamente la pueden tener los socios, además de otras personas, todas ellas vinculadas o relacionadas con la sociedad, pero no terceros extraños a la misma, que no estarían legitimados para ejercitar la acción penal por dichos delitos.

La excepción se produce, ex art. 296.2 del C. Penal, cuando se esté ante un delito societario que afecte a los intereses generales o una pluralidad de personas, en cuyo caso se estará ante un delito público perseguible de oficio.

La jurisprudencia mayoritaria sostiene que el concepto "interés general" ha de interpretarse como una referencia a los intereses económicos de amplios sectores de la población o de sectores especialmente relevantes o trascendentes para el correcto funcionamiento de la economía general; y el concepto "pluralidad de personas" debe interpretarse en el sentido de "multiplicidad", referido a muchas personas o a un número considerable de ellas (véanse, entre otras, la Sentencia de la Iltma. Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Almeria de fecha 05/05/2003 y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04/06/2004).

Conviene significar que, salvo en los supuestos excepcionales de concurso ideal de delitos del art. 77.1 del Código Penal, usualmente los mismos hechos no son constitutivos a la vez de varios delitos, sino solo de uno.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO