EL DOLO EVENTUAL Y LA IMPRUDENCIA

En esta entrada del blog de la Ventana Jurídica analizamos, de una manera breve y concisa, las diferencias entre el denominado "dolo eventual" y la imprudencia.

Según la definición más clásica, el dolo significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. A decir verdad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Sumpremo Núms. 301/2011, de 31 de marzo,  172/2008, de 30 de abril, y 716/2009, de 2 de julio)..

Sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico. De ahí que en el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado (véase la Sentencia del Tribunal Suupremo de fecha 01/12/2004).

Obrará con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, así y todo actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga, directamente, la causación del resultado, del que con todo ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, especialmente a partir de su Sentencia de fecha 23/04/1992, relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico", vino  aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del "dolo eventual", en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

No se puede  excluir de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni que deba rechazarse la teoría del consentimiento: Para ser más preciso, puede entenderse que la primacía que se otorga en la Jurisprudencia al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. Conque, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para determinar que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 69/2010, de 30 de enero).

Más que excluir o descartar el elemento volitivo, la Jurisprudencia lo orilla en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de "aceptación", "asentimiento", "asunción" y "conformidad" ", en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección de la voluntad, y que, en realidad, expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento volitivo.

El conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de esta en la práctica del proceso. Y es que en los casos en que se constate que el autor ha actuado con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no será fácil admitir probatoriamente que el encausado no asumía el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que, en la práctica, se puedan realizar en el sentido de que el encausado confiaba en que no se llegaría a producir un resultado lesivo precisarán de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el encausado. Y es que, en principio, el sujeto que "ex ante" conoce que su conducta genera un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter, por tanto, los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en ese caso concreto, se muestren como no controlables (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 69/2010, de 30 de enero, 1180/2010, de 22 de diciembre).

La garantía constitucional de presunción de inocencia exige tanto la justificación de la percepción del riesgo, enfatizado por las tesis de la probabilidad, por el autor como la persistencia , ulterior, en la voluntad (requerido por las tesis del consentimiento) de llevar a cabo la acción típica.

Mientras que en el dolo eventual el arranque de la acción que genera la puesta en peligro real e inminente es intencional, existiendo un plus cualitativamente distinto (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 914/2010 y 317/2015),  en la imprudencia es la irreflexión la que crea la situación, confiando el agente que, pese a la posibilidad del evento dañoso, su acción no lo acarreará, por más que tal confianza debe serle reprochada por infundada y porque sería excluida por el hombre medio prudente.

Para determinar si nos encontramos ante una u otra hipótesis habrá de acudirse a un criterio riguroso a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado objetivamente cognoscible ex ante. Por ello,  no podrá afirmarse que un resultado sea altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar o la situación del autor cuando la probabilidad de que se produzca no sea realmente elevada, ya que será precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleve a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o aligerada de la aceptación, de la asunción o de la conformidad con el resultado.

El nivel de probabilidad, que se sitúe por debajo de ese canon , puede justificar un reproche, pero ya solamente a título de imprudencia si, además concurren los requisitos de ésta.

Para finalizar hemos de indicar que una flexibilidad y laxitud excesivas a la hora de sopesar el grado de probabilidad exigible para apreciar el elemento intelectivo cuestionaría la concurrencia del elemento volitivo en el caso concreto, abocando así a la calificación de doloso de un hecho realmente imprudente o atípico , al mismo tiempo que se impondría la responsabilidad objetiva o por el resultado en detrimento de la responsabilidad subjetiva y del principio de culpabilidad. Y es que una concepción excesivamente extensiva del dolo eventual y de su verificación en el ámbito procesal podría devolvernos a las anacrónicas y denostadas figuras delictivas preterintencionales y a los delitos cualificados por el resultado (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 474/2013, de 24 de mayo, y 155/2015, de 16 de marzo).

JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO