Señala el art. 42.2.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que: "También serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente y, en su caso, del de las sanciones tributarias, incluidos el recargo y el interés de demora del período ejecutivo, cuando procedan, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, las siguientes personas o entidades: / a) Las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria".
Por tanto, será presupuesto de la responsabilidad solidaria contemplada en el citado precepto, la existencia de una conducta activa de los responsables, revelándose, a través de su actuación, la búsqueda de la finalidad perseguida de intentar impedir la actuación de la Administración tributaria. En cambio, no será necesaria la consecución de un resultado, pues la dicción literal del art. 42.2.a) revela que basta con que los actos realizados por los responsables tiendan a la ocultación o transmisión sin necesidad de que se consume dicho resultado.
La Ley 58/2003, en ningún momento, considera que para que proceda la derivación de responsabilidad sea necesario ni que los hechos en cuestión sean constitutivos de delito ni tampoco que sean nulos: basta con que perjudiquen a la Hacienda Pública y se realicen para ello. Esto es, no se trata de valorar estrictamente si las operaciones que se realizaron eran jurídicamente admisibles, sino que lo determinante es si las operaciones se realizan para que no sea posible a la Administración Tributaria conseguir el pago.
Con el comportamiento obstaculizador o impeditivo de quien sea causante o colaborador en la transmisión de bienes y derechos del obligado al pago, la situación jurídica del obligado principal se modifica y la Administración se ve obstaculizada en su actividad recaudatoria. De ahí que se entienda que, en tales supuestos, exista una utilidad económica en esa ocultación y colaboración, que consistirá en sustraer de la masa de bienes del deudor principal aquellos que podrían haber sido realizados por la Hacienda acreedora que, al verse impedida a realizar los mismos. deberá entrar en toda una actividad recaudatoria que, obviamente, sin esa intencionalidad de colaboración demostrada por el deudor solidario se podría haber reducido o incluso impedido.
Tampoco es precisa la existencia de malicia, pues es bastante con un comportamiento culposo. La desaparición del requisito de malicia -ex art. 131 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria- se llevó a cabo por la Ley 58/2003 como un cambio de criterio ajustando los requisitos a los propios de la responsabilidad extracontractual, de tal forma que, quienes entendían que antes se requería dolo para la derivación de responsabilidad solidaria, ahora han de tener claro que no es exigible; y que, quienes entendían el término malicioso como la admisión de la posibilidad del daño, ahora han de considerar que la redacción actual aclara el supuesto.
De este modo, causar o colaborar " en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración Tributaria", tal y como está redactado el artículo 42.2 a), supone un grado de participación cuya apreciación resulta del efecto obstativo o impeditivo de la acción administrativa, implicando por un enlace razonable y adecuado entre la actitud o conducta del responsable, que deberá ser suficientemente eficaz, y su resultado objetivo.
Los términos legales suponen un grado de suficiente eficacia en dicha conducta, activa u omisiva, directa o por complicidad, para producir este resultado, que no requiere su tentativa de producción ni su consumación, sino la posibilidad objetiva o tendencia lógica a que se produzca, pues sólo es requerido como "finalidad", sin referencia a los conceptos penales ni a la intencionalidad o propósito subjetivo del agente.
Por todo lo expuesto, podemos concluir que la "malicia", exigida por el art. 131.5 de la Ley 230/1963, suponía una redundancia no solo innecesaria, sino también perturbadora del sentido de esta responsabilidad; al menos porque bastan actos que preparen, provoquen, simulen o agraven una aparente insolvencia del deudor, para lo que sólo se precisa conocer o tener conciencia de esta posibilidad, no un específico ánimo de perjudicar, bastando con que los actos u omisiones tiendan objetivamente a la ocultación o transmisión de bienes, sin necesidad de que consumen su resultado.
JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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