EL DERECHO A LA REDUCCIÓN DE JORNADA POR CUIDADO DE MENORES O PERSONAS CON DISCAPACIDAD

En esta entrada del blog de la Ventana Jurídica analizamos el derecho a la reducción de jornada de trabajo por el cuidado de menores o personas con discapacidad:

1. Normativa básica aplicable

2. Concreción horaria de la reducción de jornada

3. Dimensión constitucional

4. Despido

5. Seguridad Social

6. Conclusión

1. Normativa básica aplicable

La necesidad de conciliación del trabajo y la familia ha tenido una amplia acogida a nivel internacional y comunitario como una condición vinculada de forma inequívoca a la nueva realidad social. 

La Organización Internacional del Trabajo destinó varios instrumentos para tutelar a las madres trabajadoras y a los trabajadores con responsabilidades familiares: el Convenio núm. 3 de 1919, relativo al empleo de mujeres antes y después del parto; el Convenio núm. 103, revisado en 1952, relativo a la protección de la maternidad, acompañado de una Recomendación sobre el mismo tema; la Recomendación núm. 123, aprobada en 1965, sobre el empleo de mujeres con responsabilidades familiares; el Convenio núm. 156 y la Recomendación núm. 165 sobre los trabajadores con responsabilidades familiares.

En la derogada Ley 16/1976, de 8 de abril, de Relaciones Laborales, se establecía una posible reducción de la jornada, con la correspondiente reducción de salario, para el cuidado de menores de seis años o disminuidos físicos o psíquicos, se amplía la protección por maternidad, elevando la duración del descanso de doce a catorce semanas, concediendo a la trabajadora la posibilidad de disfrutarlo en el momento anterior o posterior al parto, y se modifica sustancialmente el régimen jurídico de la hora de lactancia fijando un plazo máximo para su disfrute, (hijo menor de nueve meses) permitiendo que la trabajadora reduzca la jornada en media hora en sustitución de la misma.

Posteriormente, el art. 39.1 de la Constitución estableció que "Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia". 

La igualdad es, asimismo, un principio fundamental en la Unión Europea. Desde la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, el 1 de mayo de 1999, la igualdad entre mujeres y hombres y la eliminación de las desigualdades entre unas y otros son un objetivo que debe integrarse en todas las políticas y acciones de la Unión y de sus miembros.

Con amparo en el antiguo art. 111 del Tratado de Roma, se ha desarrollado un acervo comunitario sobre igualdad de sexos de gran amplitud e importante calado, a cuya adecuada transposición se dirige, en buena medida, la presente Ley. En particular, esta Ley incorpora al ordenamiento español dos directivas en materia de igualdad de trato, la 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; y la Directiva 2004/113/CE, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro

En nuestro ordenamiento, esta materia fue objeto de regulación en la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que transpuso el contenido de la Directiva 92/85/CEE del Consejo de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y de la Directiva 96/34/CE del Consejo de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES. 

Como subraya la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, la igualdad entre mujeres y hombres es un principio jurídico universal reconocido en diversos textos internacionales sobre derechos humanos, entre los que destaca la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 1979 y ratificada por España en 1983. En este mismo ámbito procede evocar los avances introducidos por conferencias mundiales monográficas, como la de Nairobi de 1985 y Beijing de 1995.

Posteriormente, se promulgó la Directiva 2010/18/UE del Consejo de 8 de marzo de 2010 por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, y se deroga la Directiva 96/34/CE.

En desarrollo del mandato contenido en el art. 39 de la Constitución, se estableció, en el art.. 37.6 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que: "Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella. / Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida. / El progenitor, adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los dieciocho años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas. / Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa".

Por su parte, el apartado séptimo del citado precepto añade que: "La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 6, corresponderán al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada. / Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social".

2. Concreción horaria de la reducción de jornada

De la regulación legal contenida en el citado art. 37 resulta que la reducción de jornada constituye un derecho del trabajador, en dichos supuestos, no sólo la reducción de su jornada, sino también el derecho a su concreción horaria, derecho cuyo ejercicio habrá de estar regido por el principio de la buena fe y no resultar en extremo perjudicial para el empresario (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/07/2000). El derecho a la concreción horaria no debe hacer ilusorio, arbitrariamente incómodo o abusivamente imposible al del empresario a organizar su actividad" (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 08/03/1999), pues desnaturaliza el principio inspirador del derecho, el hecho de que se conceda el derecho solicitado en franja horaria claramente desestabilizada para la organización empresarial (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 17/06/1997). Señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 26/10/2000 que, en caso de conflicto de intereses por primar el interés del hijo, ello no puede suponer la obligación del empresario a que de forma incondicional la reducción se produzca en cuanto que afecte de manera notoria a su organización de trabajo.

Esto es, la facultad para concretar el horario de trabajo de la reducción de jornada por guarda legal viene asignada en el Estatuto de los Trabajadores al trabajador, como una potestad individual que se justifica en la finalidad protectora de la familia y en el derecho a la igualdad por razón de sexo, y por lo tanto esta elección no se supedita a razones organizativas de la empresa , salvo en los supuestos en los que la jurisdicción social (a quien se remite de forma expresa la norma para los supuestos de controversia) pueda considerar que el horario elegido afecta desproporcionadamente a la organización del trabajo, y sin perjuicio, en todo caso, de la obligación de quien trabaja de ejercitar el derecho conforme a las reglas de buena fe.

La adaptación horaria es regulada por el artículo 34.8 del Real Decreto Legislativo 2/2015 que señala que: "El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquella. / A tal fin, se promoverá la utilización de la jornada continuada, el horario flexible u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la productividad en las empresas". Como podemos comprobar, la adaptación horaria no aparece reconocido como un derecho unilateral de reordenación del tiempo de trabajo, sí previsto por el art. 37.8 para las situaciones de violencia de género, sino que se limita a reconocer el derecho de adaptar la duración y la distribución de la jornada de trabajo, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla.

En tal sentido, el Tribunal Supremo declaró que "no cabe tampoco (...) elaborar a partir de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre sobre Conciliación de la Vida Familiar y Laboral un nuevo catálogo de derechos, al arbitrio de una de las partes, pues como bien ha tenido oportunidad el legislador con el transcurso del tiempo desde la entrada en vigor de la citada Ley, al promulgar la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de Marzo, para la Igualdad efectiva de mujeres, ha configurado una nueva expectativa que no coincide exactamente con la pretensión configurada por la demandante" (véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 18/06/2008 y 13/06/2008 para analizar un supuesto de cambio de horario, y por tanto de turnos, sin reducción de jornada); en dichas Sentencias se razonaba que la Sala no podía entrar, al no estar comprendido en el art. 37 del Estatuto de los Trabajadores, pues ello "sería tanto como asumir los Organos Judiciales, funciones legislativas, es el legislador quien debe hacerlo, reformando las artículos necesarios del Estatuto de los Trabajadores, lo que hasta la fecha no ha querido, pudiendo hacerlo, como ha sucedido con la reforma operada en el art. 34 del E.T . en la reciente Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Esta Sala en definitiva, sin dudar de que la pretensión de la demandante serviría para mejorar sus posibilidades de conciliar el trabajo con los deberes familiares porque de lo contrario no hubiera solicitado el cambio de horario, considera que no puede dar lugar a lo que allí pedido sin violar el principio de legalidad a que debe someter su resolución por imposición expresa del art. 117 de la Constitución y por ello, aun conociendo la sentencia del Tribunal Constitucional dictada en un supuesto muy semejante, aunque allí con base legal, ha de atenerse a los principios legales a los que está vinculada". Si bien posteriormente la STC 26/2011 reprochó que el órgano judicial no se hubiera planteado la cuestión de si denegar al trabajador la pretendida asignación del horario constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y laboral, en atención a las circunstancias concurrentes, supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 de la Constitución , en relación con el art. 39.3 del mismo texto constitucional .

Recuérdese que "jornada de trabajo" y "turno de trabajo" no son lo mismo. El artículo 36.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015 reconoce tal diferenciación al disponer que "Se considera trabajo a turnos toda forma de organización del trabajo en equipo según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un periodo determinado de días o de semanas. / En las empresas con procesos productivos continuos durante las veinticuatro horas del día, en la organización del trabajo de los turnos se tendrá en cuenta la rotación de los mismos y que ningún trabajador esté en el de noche más de dos semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria. / Las empresas que por la naturaleza de su actividad realicen el trabajo en régimen de turnos, incluidos los domingos y días festivos, podrán efectuarlo bien por equipos de trabajadores que desarrollen su actividad por semanas completas, o contratando personal para completar los equipos necesarios durante uno o más días a la semana". El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 25/06/2002 aclara que el precepto trascrito determina el sentido y alcance del trabajo en el sistema de turnos, como una forma de organización del trabajo en equipos según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, conforme a un cierto ritmo, continuo o discontinuo implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un período determinado de días o de semanas, de manera que esta modalidad de trabajo presupone la ocupación sucesiva de los mismos puestos de trabajo por distintos trabajadores, con la obligación de éstos de rotar o cambiar de horario en cadencia de días o semanas. Por tanto, la limitación establecida en el artículo 37.7  del Real Decreto Legislativo 2/2015, al hablar de la jornada ordinaria", debe entenderse referida a la jornada de trabajo y no a los turnos de trabajo, que son cosas distintas.

3. Dimensión constitucional 

Como es sabido, el derecho a la reducción de jornada incide de modo mayoritario en el colectivo femenino pues, hoy en día, siguen siendo son las mujeres las que de forma casi exclusiva" solicitan los permisos parentales en general. Razona la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 3/2007, de 15 de enero , en interpretación del art. 14 de la Constitución , que:: "cuando el derecho que se dice vulnerado no es el derecho a la igualdad in genere, sino su concreción en el derecho a no ser discriminado por alguno de los motivos expresamente proscritos en el art. 14 CE , no resulta necesario aportar en todo caso un "tertium comparationis" para justificar la existencia de un tratamiento discriminatorio y perjudicial, máxime en aquellos supuestos en los que lo que se denuncia es una discriminación indirecta. En efecto, en estos casos lo que se compara "no son los individuos", sino grupos sociales en los que se ponderan estadísticamente sus diversos componentes individuales; es decir, grupos entre los que alguno de ellos está formado mayoritariamente por personas pertenecientes a una de las categorías especialmente protegidas por el art. 14 CE , en nuestro caso las mujeres.", así como que "hoy por hoy son las mujeres las que de forma casi exclusiva solicitan este tipo de excedencias para el cuidado de los hijos" (Fundamento Jurídico Quinto), por lo que en la práctica, la denegación de las solicitudes como la aquí enjuiciada constituye un grave obstáculo para la conservación de un bien tan preciado como es la permanencia en el mercado laboral que afecta de hecho mayoritariamente a la mujeres perpetuándose así la clara situación de discriminación que tradicionalmente ha sufrido la mujer en el ámbito social y laboral (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 166/1988 (RTC 1988, 166) )", significándose también por la misma "que el análisis que a tal efecto corresponde efectuar a los órganos judiciales no puede situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tiene que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego."

A mayor abundamiento, la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 26/2011, de 14 de marzo, sostiene  que: "la prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la población femenina, singularmente en el ámbito del empleo y de las condiciones laborales, situación que se traduce en dificultades específicas de la mujer para el acceso al trabajo y su promoción dentro del mismo. / De ahí que hayamos afirmado que la interdicción de la discriminación por razón de sexo implica no sólo la proscripción de aquellos tratamientos peyorativos que se fundan ya en la pura y simple constatación del sexo de la persona, ya en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres; sino también la adopción de medidas que tratan de asegurar la igualdad efectiva de trato y oportunidades de la mujer y del hombre, por lo que las medidas legales que tratan de compensar las desventajas reales que para el acceso al trabajo o la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre no podrían considerarse opuestas al principio de igualdad, sino, al contrario, dirigidas a eliminar situaciones de discriminación existentes, para hacer realidad la efectividad en el disfrute de los derechos exigida por el art. 9.2 CE. /  ...  /  La dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( Art. 14 CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( Art. 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar".

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21/03/2011, con cita de otra anterior de fecha 20/07/2000, del mismo Tribunal, indica que: "el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores forma parte del desarrollo del mandato constitucional ( artículo 39 de la Constitución ) que establece la protección a la familia y a la infancia, finalidad que ha de prevalecer y servir"; añadiendo que: "hay que poner de relieve que el ejercicio del derecho examinado, sin resultar vulneradas las limitaciones fijadas por el artículo 7 del Código Civil , puede incidir en la esfera de actuación de otros derechos, dignos asimismo de protección, como puede ser el derecho, y correlativo deber, del empresario de ejercer el poder de dirección en la empresa en virtud del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores , y las dificultades organizativas que el reconocimiento no limitado de tal derecho pudiera originar a la empresa".

La Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 3/2007, en la que se analizaba un supuesto de una trabajadora que pretendía, mediante el ejercicio de una reducción de jornada, la adscripción a un turno fijo, declaró que el hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional del art. 14 de la Constitución de la cuestión que se planteaba, de suerte que el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra la sentencia recurrida en amparo "no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podría quedar afectado. Y, desde esta perspectiva cooncluyó que no había sido tutelado por el órgano judicial el derecho fundamental de la trabajadora, añadiendo que "la negativa del órgano judicial a reconocer a la trabajadora la concreta reducción de jornada solicitada, sin analizar en que medida dicha reducción resultaba necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni cuáles fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, se convierte, así, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar y, en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, de acuerdo con nuestra doctrina".

Del disfrute del derecho a la reducción de jornada no puede seguirse para el trabajador perjuicio alguno, al estar concebido como una mejora social cuyos términos están claramente fijados en la ley, con la única contrapartida para el empresario de no remunerar la parte de jornada que no se trabaja.. 

4. Despido

Sobre la situación de despido de trabajadores que se encuentren disfrutando de reducción de jornada por situación de guarda legal, el Tribunal Supremo se ha pronunciado ya en diversas ocasiones manteniendo los criterios que son de aplicación para los supuestos de despidos de trabajadoras embarazadas, esto es, la misma doctrina que fijó el Tribunal Constitucional en su Sentencia Núm. 92/2008, de 21 de julio, sobre el carácter automático de la declaración de nulidad en el supuesto de que el despido de la trabajadora gestante (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 06/05/2009 y 18/04/2011)..

Así la doctrina del Tribunal Supremo fue unificada  en las Sentencias de fechas 17/10/2008 y 16/01/2009,  que, aplicando la doctrina de la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 92/2008 , establecieron que la nulidad es la calificación aplicable a los despidos de las trabajadoras embarazadas que no sean considerados procedentes. Y ello en atención a que, como señalaba el Tribunal Constitucional en su Sentencia Núm. 92/2008 , la modificación introducida por la Ley 39/1999 en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores consistió en introducir diversos supuestos de nulidad relacionados con el embarazo, la maternidad y el disfrute de determinados permisos parentales y que en el caso concreto del artículo 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores el análisis de su tenor literal y de su finalidad no permiten apreciar que el legislador haya establecido como exigencia para la declaración de nulidad de los despidos no procedentes efectuados durante el período de embarazo de una trabajadora la acreditación del previo conocimiento del embarazo por el empresario. Por el contrario, hay que considerar que estamos ante una garantía que opera con un carácter objetivo y automático que se vincula exclusivamente a la acreditación del embarazo de la trabajadora y a la no consideración del despido como procedente, sin contemplar requisito específico alguno de comunicación del embarazo al empresario, ni de conocimiento previo por parte de éste del hecho del embarazo. De esta forma, se ha configurado por el legislador un mecanismo de garantía reforzada en la tutela de las trabajadoras embarazadas en la medida en que se exime de la necesidad de demostrar el conocimiento por un tercero de un hecho que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que, por otra parte, presenta en la práctica evidentes dificultades de acreditación, que, sin duda, el legislador ha tratado de obviar para lograr una protección más efectiva de las trabajadoras embarazadas frente al despido.

Un trabajador que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5,b) del Real Decreto Legislativo 2/2015 -" Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: / ... /  b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta ley."-, que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral, podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada. Pero si tal causa no existe o no se acredita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente.

5. Acción protectora de la Seguridad Social

Establecen los apartados 3 y 4 del art. 237 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que: "3. Las cotizaciones realizadas durante los dos primeros años del período de reducción de jornada por cuidado de menor previsto en el primer párrafo del artículo 37.6 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se computarán incrementadas hasta el 100 por cien de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones señaladas en el apartado 1. Dicho incremento vendrá exclusivamente referido al primer año en los supuestos de reducción de jornada contemplados en el segundo párrafo del mencionado artículo. / Las cotizaciones realizadas durante los periodos en que se reduce la jornada según lo previsto en el tercer párrafo del artículo 37.6 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se computarán incrementadas hasta el 100 por cien de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural e incapacidad temporal. / 4. Cuando las situaciones de excedencia señaladas en los apartados 1 y 2 hubieran estado precedidas por una reducción de jornada en los términos previstos en el artículo 37.6 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, a efectos de la consideración como cotizados de los períodos de excedencia que correspondan, las cotizaciones realizadas durante la reducción de jornada se computarán incrementadas hasta el 100 por cien de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo".

Por su parte, el artículo 37.6 del Real Decreto Legislativo 2/2015 nos dice que, quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella

La redacción dada por el legislador a los preceptos citados  permite colegir que nos encontramos ante casos, que no permite, por la vía de la negociación colectiva o individual, ampliar con cargo al sistema público de Seguridad social; todo ello, y sin perjuicio, de los posibles compromisos de mejora social que las partes puedan pactar, pero con cargo a sistema de seguros privados.

Señala el art. 190 del Real Decreto Legislativo 8/2015 "A efectos de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, se considera situación protegida la reducción de la jornada de trabajo de al menos un 50 por ciento que, de acuerdo con lo previsto en el párrafo tercero del artículo 37.6 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, lleven a cabo los progenitores, adoptantes, guardadores con fines de adopción o acogedores de carácter permanente, cuando ambos trabajen, para el cuidado directo, continuo y permanente del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas) o por cualquier otra enfermedad grave que requiera ingreso hospitalario de larga duración, durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad. / La acreditación de que el menor padece cáncer u otra enfermedad grave, así como de la necesidad de hospitalización y tratamiento, y de cuidado durante el mismo, en los términos indicados en el apartado anterior, se realizará mediante informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente. /  / Reglamentariamente se determinarán las enfermedades consideradas graves, a efectos del reconocimiento de la prestación económica prevista en este capítulo".

Por su parte, el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, indica el su art. 4 que: " 1. Serán personas beneficiarias del subsidio por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave las personas trabajadoras, por cuenta ajena y por cuenta propia y asimiladas cualquiera que sea su sexo, que reduzcan su jornada de trabajo en, al menos, un 50 por 100 de su duración, siempre que reúnan la condición general de estar afiliadas y en alta en algún régimen del sistema de la Seguridad Social y acrediten los periodos mínimos de cotización exigibles en cada caso. / El subsidio se reconocerá en proporción al porcentaje de reducción que experimente la jornada de trabajo que disfruten las personas trabajadoras. / Para la percepción del subsidio, el porcentaje de reducción de jornada se entenderá referido a una jornada de trabajo de una persona trabajadora a tiempo completo comparable de la misma empresa y centro de trabajo que realice un trabajo idéntico o similar, y se computará sin tener en cuenta otras reducciones de jornada que, en su caso, disfruten las personas trabajadoras por razones de guarda legal de menores o de cuidado de familiares, o por cualquier otra causa. / En el caso de las personas trabajadoras por cuenta propia y asimiladas y de las personas empleadas de hogar de carácter discontinuo los porcentajes indicados se entenderán referidos a una jornada de cuarenta horas semanales. / 2. Dentro de cada unidad familiar, ambas personas progenitoras, adoptantes o acogedoras deben acreditar que se encuentran afiliadas y en situación de alta en algún régimen público de Seguridad Social o sólo una de ellas, si la otra, en razón del ejercicio de su actividad profesional, está incorporada obligatoriamente a la mutualidad de previsión social establecida por el correspondiente colegio profesional. / El requisito de estar afiliado y en alta se entenderá cumplido en aquellos supuestos en que la persona progenitora, adoptante o acogedora del menor, que no es beneficiaria de la prestación, tenga suscrito un Convenio Especial en el Sistema de la Seguridad Social por realizar su actividad laboral en un país con el que no exista instrumento internacional de Seguridad Social. / 3. Cuando ambas personas progenitoras, adoptantes o acogedoras tuvieran derecho al subsidio solamente podrá reconocerse a una de ellas, con independencia del número de menores que estén afectados por cáncer u otra enfermedad grave y que requieran un cuidado directo, continuo y permanente. / 4. En los casos de separación judicial, nulidad o divorcio, si ambas personas progenitoras, adoptantes o acogedoras tuvieran derecho al subsidio podrá ser reconocido a favor de la determinada de común acuerdo. A falta de acuerdo y de previsión judicial expresa, se atribuirá la condición de persona beneficiaria del subsidio a aquella a quien se conceda la custodia del menor y si ésta fuese compartida a la que lo solicite en primer lugar. / Lo dispuesto en este apartado será igualmente de aplicación en los supuestos de ruptura de una unidad familiar basada en una análoga relación de afectividad a la conyugal. / 5. Mediante acuerdo entre ambas personas progenitoras, adoptantes o acogedoras y la empresa o empresas respectivas, podrán alternarse entre ellas el percibo del subsidio por periodos no inferiores a un mes, en cuyo caso el percibo del subsidio quedará en suspenso cuando se reconozca un nuevo subsidio a la otra persona progenitora, adoptante o acogedora. / 6. En las situaciones de pluriactividad, podrá percibirse el subsidio en cada uno de los regímenes de la Seguridad Social en el que se reúnan los requisitos exigidos. En tales situaciones, si la persona trabajadora acredita las condiciones para acceder a la prestación solamente en uno de los regímenes, se reconocerá un único subsidio computando exclusivamente las cotizaciones satisfechas a dicho régimen. Si en ninguno de los regímenes se reúnen los requisitos para acceder al derecho, se totalizarán las cotizaciones efectuadas en todos ellos siempre que no se superpongan, y se reconocerá el subsidio por el régimen en el que se acrediten más días de cotización. / En situaciones de pluriempleo, el reconocimiento del subsidio se efectuará en proporción al porcentaje de reducción que experimente el total de la jornada de trabajo de los distintos empleos. En esta situación, a efectos de la base reguladora, se tendrán en cuenta las bases de cotización correspondientes a cada una de las empresas o actividades, siendo de aplicación el tope máximo establecido a efectos de cotización. / 7. Las personas trabajadoras contratadas a tiempo parcial tendrán derecho al subsidio por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, siempre que reduzcan su jornada en, al menos, un 50 por 100, reconociéndose el subsidio en proporción al porcentaje de reducción que experimente la jornada de trabajo que disfruten las personas trabajadoras. / El porcentaje de reducción de jornada se entenderá referido a una jornada de trabajo de una persona trabajadora a tiempo completo comparable de la misma empresa y centro de trabajo que realice un trabajo idéntico o similar, y se computará sin tener en cuenta otras reducciones de jornada que, en su caso, disfrute la persona trabajadora contratada a tiempo parcial por razones de guarda legal de menores o de cuidado de familiares, o por cualquier otra causa. / En todo caso, cuando la duración efectiva de la jornada a tiempo parcial sea igual o inferior al 25 por 100 de una jornada de trabajo de una persona trabajadora a tiempo completo comparable, no se tendrá derecho al subsidio. No obstante, si la persona trabajadora tuviera dos o más contratos a tiempo parcial, se sumarán las jornadas efectivas de trabajo a efectos de determinar el citado límite. / 8. En el caso de personas trabajadoras que sean responsables del ingreso de las cotizaciones, según lo establecido en la disposición adicional trigésima novena del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, será requisito imprescindible para el reconocimiento y abono de la prestación que aquéllas se hallen al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social, aunque el subsidio sea reconocido, como consecuencia del cómputo recíproco de cotizaciones, en un régimen de trabajadores por cuenta ajena. / A tal fin, será de aplicación el mecanismo de la invitación al pago previsto en el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por cuenta propia o Autónomos, cualquiera que sea el régimen de la Seguridad Social en que la persona interesada estuviese incorporada en el momento de acceder al subsidio o en el que se cause éste".

Se tendrá derecho al subsidio por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave a partir del mismo día en que dé comienzo la reducción de jornada correspondiente, siempre que la solicitud se formule en el plazo de tres meses desde la fecha en que se produjo dicha reducción. Transcurrido dicho plazo, los efectos económicos del subsidio tendrán una retroactividad máxima de tres meses.

El subsidio se reconocerá por un periodo inicial de un mes, prorrogable por periodos de dos meses cuando subsista la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente del menor, que se acreditará mediante declaración del facultativo del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente, responsable de la asistencia médica del menor, y, como máximo, hasta que éste cumpla los 18 años.

Cuando la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente del menor, según se acredite en la declaración médica emitida al efecto, sea inferior a dos meses, el subsidio se reconocerá por el periodo concreto que conste en el informe.

Se extinguirá el subsidio: a) por la reincorporación plena al trabajo o reanudación total de la actividad laboral de la persona beneficiaria, cesando la reducción de jornada por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, cualquiera que sea la causa que determine dicho cese; b) por no existir la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente del menor, debido a la mejoría de su estado o a alta médica por curación, según el informe del facultativo del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente, responsable de la asistencia sanitaria del menor; c) cuando una de las personas progenitoras, adoptantes o acogedoras del menor cese en su actividad laboral, sin perjuicio de que cuando ésta se reanude se pueda reconocer un nuevo subsidio si se acredita por la persona beneficiaria el cumplimiento de los requisitos exigidos y siempre que el menor continúe requiriendo el cuidado directo, continuo y permanente; d) por cumplir el menor 18 años; e) por fallecimiento del meno; y  f) por fallecimiento de la persona beneficiaria de la prestación.

En cuanto a la prestación por desempleo, el art. 270.6 que Real Decreto Legislativo 8/2015 establece que en los supuestos de reducción de jornada, para el cálculo de la base reguladora, las bases de cotización se computarán incrementadas hasta el 100 por ciento de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido, sin reducción, el trabajo a tiempo completo o parcial.

Si la situación legal de desempleo se produce estando el trabajador en las situaciones de reducción de jornada citadas, las cuantías máxima y mínima a que se refieren los apartados anteriores se determinarán teniendo en cuenta el indicador público de rentas de efectos múltiples en función de las horas trabajadas antes de la reducción de la jornada.

6. Conclusión

Si bien, conforme a lo establecido en el artículo 37.6 del Real Decreto Legislativo 2/2015, la reducción de jornada por cuidado de menor o persona con discapacidad es un derecho individual del trabajador que no se le puede denegar, correspondiendo la concreción horaria corresponde al trabajador dentro de la jornada ordinaria de trabajo, no es menos cierto que la concreción horaria, sobre la que el legislador admite la existencia de discrepancias, al punto que arbitrar un procedimiento especial para resolverlas en el articulo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, puede modularse en atención a razones organizativas o productivas de la empresa.

JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO