Esta entrada del blog La Ventana Jurídica examina algunos de los mecanismos desarrollados por el legislador y la práctica jurisprudencial para la protección de los profesionales o empresarios cuando suscriben contratos de adhesión.
CONCEPTO GENERAL DE CONSUMIDOR
Según establece el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. / Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial".
Este concepto proviene de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refundieron en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -Directiva 85/577, sobre ventas fuera de establecimiento, Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas, Directiva 97/7, sobre contratos a distancia, y Directiva 99/44, garantías en las ventas de consumo- que coinciden en que consumidor es "toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional"., así como en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición quedaron al margen del texto del Real Decreto Legislativo 1/2007 -Directiva 98/6, sobre indicación de precios, Directiva 2002/65 sobre comercialización a distancia de servicios financieros, Directiva 2008/48 sobre crédito al consumo, Directiva 2000/31 sobre comercio electrónico, Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales, y Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento por turno- que aluden a la "persona física", ninguna directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito, que actúe con un fin o propósito "ajeno a su actividad comercial o profesional", o "a su actividad económica, negocio o profesión" o a "su actividad económica, negocio, oficio o profesión".
Igualmente, en otras normas internacionales o comunitarias, que están o han estado en vigor en España, se adoptó una noción similar, a saber:
Lo cierto es que la Jurisprudencia Comunitaria ha venido sosteniendo que esa intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fechas, 10/04/2008, asunto Hamilton, y 25/10/2005, asunto Schulte).
Nótese que la redacción del art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente
A diferencia de lo que ocurre con las Directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, si bien el citado art. 3 distingue entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, lo cierto es que prevé que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente únicamente en el segundo de los casos. Esto es, el ánimo de lucro se configura como un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde resulta que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.
Sin embargo, ha de advertirse que la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 3872017, de 20 de enero, argumentaba que, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, pues si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), dado que de realizar varias de esas operaciones asiduamente, en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, pues, conforme prevé el art. 1.1º del Código de Comercio, la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario.
¿ES APLICABLE EL CONTROL DE "ABUSIVIDAD" A LOS CONTRATOS CELEBRADOS CON PROFESIONALES O EMPRESARIOS?
Como explicaba el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su Sentencia Núm. 367/2016, de 3 de junio, la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, expresa, bien a las claras, que el concepto de "abusividad" queda circunscrito a los contratos con consumidores.
No obstante, ello no excluye que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Ahora bien, tal concepto ha sujetarse a las normas generales de nulidad contractual.
Esto es, nada impide que pueda declararse judicialmente la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios.
Conviene destacar que lo anteriormente expuesto carece de desarrollo normativo en el texto de la Ley 7/1998, lo que, ha suscitado el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.
Si bien la Sentencia del Alto Tribunal Num 241/2013, de 9 de mayo, exponía que el control de "abusividad" no podía extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario, lo cierto es que ese mismo pronunciamiento indicaba que el control de incorporación de las condiciones generales sí que se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no.
Argumentaba dicha resolución que en el ordenamiento español, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los siguientes preceptos de la Ley 7/1998:
Afirmaba la Sala Primera, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, en su Sentencia Núm. 688/2015, de 15 de diciembre, que: "]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores".
Como ejemplo de ello bien puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 246/2014, de 28 de mayo, que fijaba como doctrina jurisprudencial que "La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación".
Y es que como exponía la Sentencia de la Sala Primera Núm. 227/2015, de 30 de abril, en el Derecho Nacional, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente.
Dicho en otros términos, las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que únicamente operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 del C. Civil -"Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público" y en especial las normas imperativas, como prevé el art. 8.1 de la Ley 7/1998.
¿ES APLICABLE EL "CONTROL DE TRANSPARENCIA" A LOS CONTRATOS CELEBRADOS CON PROFESIONALES O EMPRESARIOS?
El conocido como "control de transparencia", denominado también "segundo control de transparencia" o "control de transparencia cualificado" supone, según se explicaba en la Sentencia del Alto Tribunal Núm. 367/2016, no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.
Esto es, no pueden utilizarse cláusulas que provoquen una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación (véanse, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 138/2015, de 24 de marzo, 139/2015, de 25 de marzo, 222/2015, de 29 de abril, y 705/2015, de 23 de diciembre).
Este doble control de transparencia consiste, según se desprende, entre otras, de las Sentencias de la Sala Primera Núms. 705/2015, de 23 de diciembre, 241/2013, de 9 de mayo, y 138/2015, de 24 de marzo, en que, además del "control de incorporación", que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez;
No obstante ese "control de transparencia", distinto del mero control de inclusión, está reservado, en la legislación comunitaria y nacional, así como en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Unión Europea y de la Sala Primera, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley 7/1998.
A mayor abundamiento ha de destacarse que el art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta el "control de transparencia" con el "juicio de abusividad", pues la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados (véase la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21/12/2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15).
Lógicamente, esa interrelación entre "transparencia" y "abusividad" impide que pueda realizarse el "control de transparencia material" en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.
Como señalab la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 57/2017, de 30 de enero, ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual, no correspondiendo a los tribunales la configuración de un "tertium genus" que no ha sido establecido legislativamente, ya que no se trata de una laguna legal, que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, ´distingue, única y exclusivamente, entre adherentes consumidores y adherentes no consumidores.
¿PUEDE APLICARSE LA "BUENA FE" COMO NORMA MODELADORA DEL CONTENIDO CONTRACTUAL?
Los arts. 1258 C. Civil -"Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley"- y 57 del Código de Comercio -"Los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe, según los términos en que fueren hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contraído sus obligaciones"- establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe.
Como explicaba la Sala Primera, en su Sentencia Núm. 367/2016, de 3 de junio, la virtualidad del principio general de "buena fe" como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, esto es, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente.
Precisamente, por ello, el citado art. 1258 del C. Civil ha venido siendo utilizado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el "contenido natural del contrato", esto es, las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato.
Así se ha llegado a postular la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente (véanse, entre otras, las Sentencias del Alto Tribunal Núms. 849/1996, de 22 de octubre, 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril).
Es más, conviene recordar, que, en relación a la "buena fe", las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos (conocida como "Comisión Lando") no solo establecían el principio general de actuación de buena fe en la contratación (véase el art. 1:201); sino que, además, preveían la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo, por tales, las que "causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato" (veáse art. 4:110,1); y no permitían el control de contenido respecto de las cláusulas que "concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible", ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (véase el art. 4:110,2).
¿QUÉ SUCEDE CON LAS "CLÁUSULAS SUELO" INCLUIDAS EN CONTRATOS DE PRÉSTAMO SUSCRITOS CON PRESTATARIOS QUE NO SON CONSUMIDORES
Explicaba la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 57/2017 que con la limitación que conlleva el control sobre el precio ("interés remuneratorio"), en el supuesto específico de la denominada "cláusula suelo", el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general.
Nótese que ese criterio conecta con la regla de las "cláusulas sorprendentes" -desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro-, conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente.
Asimismo, entronca con la mención de la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998 al "abuso de posición dominante", en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.
Continuaba la citada Sentencia indicando que para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, ya que una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.
Matizaba la Sala Primera que la diligencia exigible al empresario adherente depende, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.
En todo caso, ha de subrayarse que, cuando el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba, por lo que tendrá que de ser el prestatario, que pretenda la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien tendrá que concretar cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.
JOSE MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
CONCEPTO GENERAL DE CONSUMIDOR
Según establece el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. / Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial".
Este concepto proviene de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refundieron en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios -Directiva 85/577, sobre ventas fuera de establecimiento, Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas, Directiva 97/7, sobre contratos a distancia, y Directiva 99/44, garantías en las ventas de consumo- que coinciden en que consumidor es "toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional"., así como en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición quedaron al margen del texto del Real Decreto Legislativo 1/2007 -Directiva 98/6, sobre indicación de precios, Directiva 2002/65 sobre comercialización a distancia de servicios financieros, Directiva 2008/48 sobre crédito al consumo, Directiva 2000/31 sobre comercio electrónico, Directiva 2005/29 sobre prácticas comerciales desleales, y Directiva 2008/122 sobre contratos de aprovechamiento por turno- que aluden a la "persona física", ninguna directiva de consumo contempla las personas jurídicas en su ámbito, que actúe con un fin o propósito "ajeno a su actividad comercial o profesional", o "a su actividad económica, negocio o profesión" o a "su actividad económica, negocio, oficio o profesión".
Igualmente, en otras normas internacionales o comunitarias, que están o han estado en vigor en España, se adoptó una noción similar, a saber:
- Reglamento 44/2001 del Consejo UE, de 22/12/2000, sobre competencia judicial en materia civil y mercantil, que, en su art. 15.1, introducía un foro de competencia especial para "contratos celebrados por una persona, el consumidor, para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional".
- Reglamento (UE) n.º 1215/2012, de 12 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que, en su art. 17.1, reiteraba el concepto empleado por el Reglamento 44/2001.
- Reglamento 593/2008, de 17 de junio, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, que, en su art. 6, contemplaba los "contratos de consumo", entendidos como los celebrados "por una persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional (el consumidor) con otra persona (el profesional) que actúe en ejercicio de su actividad comercial o profesional".
Lo cierto es que la Jurisprudencia Comunitaria ha venido sosteniendo que esa intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fechas, 10/04/2008, asunto Hamilton, y 25/10/2005, asunto Schulte).
Nótese que la redacción del art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente
A diferencia de lo que ocurre con las Directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, si bien el citado art. 3 distingue entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, lo cierto es que prevé que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente únicamente en el segundo de los casos. Esto es, el ánimo de lucro se configura como un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde resulta que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.
Sin embargo, ha de advertirse que la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 3872017, de 20 de enero, argumentaba que, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, pues si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), dado que de realizar varias de esas operaciones asiduamente, en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, pues, conforme prevé el art. 1.1º del Código de Comercio, la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario.
¿ES APLICABLE EL CONTROL DE "ABUSIVIDAD" A LOS CONTRATOS CELEBRADOS CON PROFESIONALES O EMPRESARIOS?
Como explicaba el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su Sentencia Núm. 367/2016, de 3 de junio, la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, expresa, bien a las claras, que el concepto de "abusividad" queda circunscrito a los contratos con consumidores.
No obstante, ello no excluye que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Ahora bien, tal concepto ha sujetarse a las normas generales de nulidad contractual.
Esto es, nada impide que pueda declararse judicialmente la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios.
Conviene destacar que lo anteriormente expuesto carece de desarrollo normativo en el texto de la Ley 7/1998, lo que, ha suscitado el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.
Si bien la Sentencia del Alto Tribunal Num 241/2013, de 9 de mayo, exponía que el control de "abusividad" no podía extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario, lo cierto es que ese mismo pronunciamiento indicaba que el control de incorporación de las condiciones generales sí que se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no.
Argumentaba dicha resolución que en el ordenamiento español, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los siguientes preceptos de la Ley 7/1998:
- artículo 5.5 que prevé que "[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez";
- artículo 7 que prevé que "[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato /... / b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles"..
Afirmaba la Sala Primera, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, en su Sentencia Núm. 688/2015, de 15 de diciembre, que: "]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores".
Como ejemplo de ello bien puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 246/2014, de 28 de mayo, que fijaba como doctrina jurisprudencial que "La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación".
Y es que como exponía la Sentencia de la Sala Primera Núm. 227/2015, de 30 de abril, en el Derecho Nacional, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente.
Dicho en otros términos, las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que únicamente operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 del C. Civil -"Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público" y en especial las normas imperativas, como prevé el art. 8.1 de la Ley 7/1998.
¿ES APLICABLE EL "CONTROL DE TRANSPARENCIA" A LOS CONTRATOS CELEBRADOS CON PROFESIONALES O EMPRESARIOS?
El conocido como "control de transparencia", denominado también "segundo control de transparencia" o "control de transparencia cualificado" supone, según se explicaba en la Sentencia del Alto Tribunal Núm. 367/2016, no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.
Esto es, no pueden utilizarse cláusulas que provoquen una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación (véanse, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 138/2015, de 24 de marzo, 139/2015, de 25 de marzo, 222/2015, de 29 de abril, y 705/2015, de 23 de diciembre).
Este doble control de transparencia consiste, según se desprende, entre otras, de las Sentencias de la Sala Primera Núms. 705/2015, de 23 de diciembre, 241/2013, de 9 de mayo, y 138/2015, de 24 de marzo, en que, además del "control de incorporación", que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez;
- la "carga económica", que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener;
- la "carga jurídica" del mismo, esto es, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.
No obstante ese "control de transparencia", distinto del mero control de inclusión, está reservado, en la legislación comunitaria y nacional, así como en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Unión Europea y de la Sala Primera, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley 7/1998.
A mayor abundamiento ha de destacarse que el art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta el "control de transparencia" con el "juicio de abusividad", pues la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados (véase la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21/12/2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15).
Lógicamente, esa interrelación entre "transparencia" y "abusividad" impide que pueda realizarse el "control de transparencia material" en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.
Como señalab la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 57/2017, de 30 de enero, ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual, no correspondiendo a los tribunales la configuración de un "tertium genus" que no ha sido establecido legislativamente, ya que no se trata de una laguna legal, que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, ´distingue, única y exclusivamente, entre adherentes consumidores y adherentes no consumidores.
¿PUEDE APLICARSE LA "BUENA FE" COMO NORMA MODELADORA DEL CONTENIDO CONTRACTUAL?
Los arts. 1258 C. Civil -"Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley"- y 57 del Código de Comercio -"Los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe, según los términos en que fueren hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contraído sus obligaciones"- establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe.
Como explicaba la Sala Primera, en su Sentencia Núm. 367/2016, de 3 de junio, la virtualidad del principio general de "buena fe" como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, esto es, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente.
Precisamente, por ello, el citado art. 1258 del C. Civil ha venido siendo utilizado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el "contenido natural del contrato", esto es, las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato.
Así se ha llegado a postular la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente (véanse, entre otras, las Sentencias del Alto Tribunal Núms. 849/1996, de 22 de octubre, 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril).
Es más, conviene recordar, que, en relación a la "buena fe", las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos (conocida como "Comisión Lando") no solo establecían el principio general de actuación de buena fe en la contratación (véase el art. 1:201); sino que, además, preveían la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo, por tales, las que "causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato" (veáse art. 4:110,1); y no permitían el control de contenido respecto de las cláusulas que "concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible", ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (véase el art. 4:110,2).
¿QUÉ SUCEDE CON LAS "CLÁUSULAS SUELO" INCLUIDAS EN CONTRATOS DE PRÉSTAMO SUSCRITOS CON PRESTATARIOS QUE NO SON CONSUMIDORES
Explicaba la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 57/2017 que con la limitación que conlleva el control sobre el precio ("interés remuneratorio"), en el supuesto específico de la denominada "cláusula suelo", el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general.
Nótese que ese criterio conecta con la regla de las "cláusulas sorprendentes" -desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro-, conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente.
Asimismo, entronca con la mención de la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998 al "abuso de posición dominante", en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.
Continuaba la citada Sentencia indicando que para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, ya que una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.
Matizaba la Sala Primera que la diligencia exigible al empresario adherente depende, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.
En todo caso, ha de subrayarse que, cuando el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba, por lo que tendrá que de ser el prestatario, que pretenda la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien tendrá que concretar cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.
JOSE MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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