Sumario: I.- Introducción; II.- Ejecución de Sentencia firme; III.- Falta de colaboración en la búsqueda de una solución habitacional; IV.- Medida cautelar de desalojo (concesión); V.- Medida cautelar de desalojo (denegación); VI.- Medida cautelar (procedimiento por delito leve); VII.- Ocupantes que no fueron parte en el proceso; VIII.- Ocupantes vinculados con el penado; IX.- Conclusiones; X.- Jurisprudencia referenciada;
Conviene comenzar destacando que la denominada medida cautelar de desalojo, que carece de regulación específica en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, suele adoptarse sobre la base del artículo del art 13 de dicho texto legal, que contempla la protección de los perjudicados por el delito mediante la adopción de las correspondientes medidas para que cesen sus efectos, de modo que se pueda producir la recuperación de la posesión por su legítimo titular.
La adopción de las medidas cautelares persigue garantizar la efectividad de la eventual sentencia estimatoria que pudiera dictarse, como contempla el art. 726.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil aplicable por remisión de los artículos 13 y 784 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exigiendo la concurrencia de los tradicionales presupuestos de una apariencia de buen derecho y de un peligro para la efectividad del mismo por un retraso en el procedimiento.
En el orden penal, el requisito de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) consiste en la razonada atribución del hecho punible a una persona determinada o, lo que es lo mismo, en la existencia en la instrucción de "indicios racionales de criminalidad" ( art. 589 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
En cuanto al segundo requisito de riesgo de no poder obtener la tutela pretendida si no se acuerda la medida cautelar ("periculum in mora"), ha de destacarse que, a diferencia de lo que sucedía con la legislación anterior a la entrada en vigor de la Ley 38/2002, de 24 de octubre, en donde el peligro por la mora procesal no era objeto de consideración legal alguna, por cuanto se entendía que la mera existencia de la imputación unido al tiempo que necesariamente ha de transcurrir hasta la obtención de una resolución definitiva era suficiente en orden a tener a este peligro de retraso como suficientemente justificativo de la medida cautelar, la actual remisión del art. 764 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a los presupuestos de la concesión de las medidas cautelares en la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone un cambio de concepción, pues el referido art. 728.1 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que "sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieran o dificulten la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria", de tal suerte que se habrá de acreditar, siquiera de modo provisorio, que el denunciado ha realizado acciones o se encuentra en una situación que pudiera dificultar el cumplimiento de los pronunciamientos civiles que pudieran establecerse en una eventual sentencia condenatoria (peligro de infructuosidad).
Sin embargo, no puede obviarse que, como consecuencia de la crisis provocada por el COVID-19, se han venido adoptando diversas medidas en el ámbito económico y social, entre las que se incluye la posibilidad de que, en los procesos penales en los que se sustancie el lanzamiento de la vivienda habitual de aquellas personas que la estén habitando sin ningún título habilitante para ello, el Juez pueda suspender el lanzamiento.
En este sentido, ha de tenerse en cuenta que:
-el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, introdujo el artículo 1, que dispone lo siguiente:
"Artículo 1. Suspensión del procedimiento de desahucio y de los lanzamientos para hogares vulnerables sin alternativa habitacional.
1. Una vez levantada la suspensión de todos los términos y plazos procesales por la finalización del estado de alarma, en la tramitación del procedimiento de desahucio regulado en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, derivado de contratos de arrendamiento de vivienda sujetos a la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en los que la persona arrendataria acredite ante el Juzgado encontrarse en una situación de vulnerabilidad social o económica sobrevenida como consecuencia de los efectos de la expansión del COVID-19, que le imposibilite encontrar una alternativa habitacional para sí y para las personas con las que conviva, esta circunstancia será comunicada por el Letrado de la Administración de Justicia a los servicios sociales competentes y se iniciará una suspensión extraordinaria del acto de lanzamiento. Si no estuviese señalado, por no haber transcurrido el plazo de diez días a que se refiere el artículo 440.3 o por no haberse celebrado la vista, se suspenderá dicho plazo o la celebración de la vista hasta que se adopten las medidas que los servicios sociales competentes estimen oportunas, por un periodo máximo de seis meses desde la entrada en vigor de este real decreto-ley".
-el precepto fue modificado por el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, y pasó a tener el siguiente contenido:
"Artículo 1. Suspensión del procedimiento de desahucio y de los lanzamientos para hogares vulnerables sin alternativa habitacional.
1. Una vez levantada la suspensión de todos los términos y plazos procesales por la finalización del estado de alarma, en la tramitación del procedimiento de desahucio regulado en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, derivado de contratos de arrendamiento de vivienda sujetos a la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en los que la persona arrendataria acredite ante el Juzgado encontrarse en una situación de vulnerabilidad social o económica sobrevenida como consecuencia de los efectos de la expansión del COVID-19, que le imposibilite encontrar una alternativa habitacional para sí y para las personas con las que conviva, esta circunstancia será comunicada por el Letrado de la Administración de Justicia a los servicios sociales competentes y se iniciará una suspensión extraordinaria del acto de lanzamiento. Si no estuviese señalado, por no haber transcurrido el plazo de diez días a que se refiere el artículo 440.3 o por no haberse celebrado la vista, se suspenderá dicho plazo o la celebración de la vista hasta que se adopten las medidas que los servicios sociales competentes estimen oportunas, por un periodo máximo hasta el 31 de enero de 2021".
-el art. 1.2 del Real Decreto-ley 37/2020, añadió el siguiente precepto:
"Artículo 1 bis. Suspensión durante el estado de alarma del procedimiento de desahucio y de los lanzamientos para personas económicamente vulnerables sin alternativa habitacional en los supuestos de los apartados 2.º, 4.º y 7.º del artículo 250.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
1. Desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley y hasta la finalización del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, prorrogado por Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, en todos los juicios verbales en los que se sustancien las demandas a las que se refieren los apartados 2 .º, 4 .º y 7.º del artículo 250.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , el Juez tendrá la facultad de suspender el lanzamiento hasta la finalización del estado de alarma.
Estas medidas de suspensión que se establecen con carácter extraordinario y temporal, dejarán de surtir efecto en todo caso en cuanto finalice el estado de alarma declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, prorrogado por Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre."
-el Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo modificó el artículo 1 bis y le dio el siguiente contenido (entrada en vigor 9 de mayo de 2021):
"1. Desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley y hasta el 9 de agosto de 2021, en todos los juicios verbales en los que se sustancien las demandas a las que se refieren los apartados 2 .º, 4 .º y 7.º del artículo 250.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y en aquellos otros procesos penales en los que se sustancie el lanzamiento de la vivienda habitual de aquellas personas que la estén habitando sin ningún título habilitante para ello, el Juez tendrá la facultad de suspender el lanzamiento hasta la fecha en que hayan transcurrido tres meses desde la finalización del estado de alarma.
Estas medidas de suspensión que se establecen con carácter extraordinario y temporal, dejarán de surtir efecto en todo caso el 9 de agosto de 2021".
-la norma ha sido objeto de sucesivas modificaciones que para extender sucesivamente su vigencia temporal, siendo los lanzamientos, en la redacción vigente a día de hoy, susceptibles de suspensión hasta el 30 de junio de 2023..
El Auto número 59/2022, de 11 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Almería (1), confirma una resolución de instancia que acordaba requerir a los condenados por Sentencia firma por un delito de usurpación al abandono de la vivienda objeto de los autos. La Sala almeriense expresa lo siguiente:
"La Ejecutoria de la que deriva el presente recurso de apelación procede de una sentencia firme de fecha 29 de octubre de 2019, en la que se condena a los ahora apelantes por un delito de usurpación, imponiéndoles una pena de multa (tres meses con cuota diaria de 4 euros), y condenándoles, igualmente, al desalojo de la vivienda ilegalmente ocupada.
-En cumplimiento del Fallo de dicha sentencia, como no podía ser de otro modo, se dicta auto de 27 de enero de 2021, en el que, por un lado, se requiere a los condenados al pago de la multa impuesta, y, por otro lado, se les requiere para el abandono de la vivienda.
-El citado auto de 27 de enero de 2021 es recurrido por los referidos penados en reforma y, subsidiariamente, en apelación; resolviéndose la reforma por auto de 26 de octubre de 2021, estimando parcialmente el recurso en cuanto al abono de la pena de multa impuesta, cuya responsabilidad personal subsidiaria por impongo de la misma, se sustituye por trabajos en beneficio de la comunidad; manteniéndose, en cambio, el pronunciamiento relativo al desalojo de la vivienda establecido en el auto de 27 de enero de 2021.
-Manteniendo los recurrentes su recurso de apelación subsidiario, éste sólo ha de centrarse, obviamente, en el desalojo de la vivienda ilícitamente ocupada por los mencionados recurrentes, y condenados por ello en la presente causa.
(...) los ahora apelantes insisten en que, de momento, se deje sin efecto ese requerimiento de desalojo, hasta que puedan disponer de otra vivienda, aportando una serie de documentos con los que quieren reflejar su situación de precariedad y de necesidad; invocando el Tratado Europeo de Derechos Humanos (TEDH).
Pues bien, pese todas esas alegaciones y a los documentos aportados, lo cierto es que el mandato que el Legislador impone al Juzgador es el de hacer ejecutar lo juzgado, en este caso, por tanto, la devolución a su legítima propietaria de la vivienda ilegalmente ocupada por los recurrentes.
Su alegada precaria situación y la documentación aportada puedan hacerla valer en las oportunas vías administrativas, relativas a la asistencia social, sin que un particular, en este caso la propietaria de la vivienda, haya de suplir esas vías.
En definitiva, hay una sentencia firme dictada en octubre de 2019, que ha ser ejecutada en sus estrictos términos, y, en consecuencia ha de procederse al inmediato desalojo de la vivienda por parte de los condenados... ."
El Auto número 259/2022, de 19 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Barcelona (2), confirma una resolución en la que había denegado prorrogar la suspensión del desalojo y lanzamiento ordenados en sentencia y acordado oficiar a los Mossos d'Esquadra a fin de que procedieran al lanzamiento en el plazo de un mes. La Sala fundamenta su decisión en los siguientes argumentos:
"El recurso debe ser desestimado por los siguientes motivos:
a) El artículo 1 bis del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, en la redacción vigente establece en su apartado 2 como presupuesto de aplicación de la norma que las personas que habiten la vivienda sin título se encuentren en situación de vulnerabilidad económica por encontrarse en alguna de las situaciones descritas en la letra a) del artículo 5.1.
Dicho precepto señala: "1: Los supuestos de vulnerabilidad económica a consecuencia de la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID-19 requerirán la concurrencia conjunta, a los efectos de obtener moratorias o ayudas en relación con la renta arrendaticia de la vivienda habitual, de los siguientes requisitos: a) Que la persona que esté obligada a pagar la renta de alquiler pase a estar en situación de desempleo, Expediente Temporal de Regulación de Empleo (ERTE), o haya reducido su jornada por motivo de cuidados, en caso de ser empresario, u otras circunstancias similares que supongan una pérdida sustancial de ingresos, no alcanzando por ello el conjunto de los ingresos de los miembros de la unidad familiar, en el mes anterior a la solicitud de la moratoria..."
En consecuencia, no sólo es preciso que se dé una situación de vulnerabilidad económica, sino que ésta sea fruto o se vea agravada por la situación de crisis sanitaria ocasionada por la epidemia, tal y como, por otra parte, se desprende de la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley.
b) No es el caso que nos ocupa: la recurrente acredita un bajo nivel de ingresos y ser la persona que se encuentra a cargo de su hijo de 11 años de edad, así como haber solicitado a la Administración competente la concesión de un alquiler social. Ahora bien, no existe evidencia alguna, pues no se aportó prueba al respecto, de que tal situación se encuentre vinculada con la situación de emergencia sanitaria. De hecho, tal y como señala la entidad apelada, y se desprende de la sentencia de condena, la recurrente ya había sido condenada con anterioridad por ocupar el mismo inmueble en el año 2018 y desalojado de él, pese a lo cual volvió a ocuparlo.
c) Por otro lado, el artículo 1 bis.2, señala que el juez adoptará la decisión que corresponda teniendo en cuenta entre otras circunstancias, las relativas a " si la entrada o permanencia en el inmueble está motivada por una situación de extrema necesidad. Al efecto de analizar el estado de necesidad se valorará adecuadamente el informe de los servicios sociales emitido conforme al apartado siguiente". Sin embargo, tal informe no fue aportado por la recurrente ni se solicitó del órgano judicial que se instara su incorporación a la causa. Pero, además, en cualquier caso, difícilmente puede alegarse la concurrencia de una situación de extrema necesidad de ocupar el concreto inmueble cuando dicha situación parece persistir prácticamente desde el año 2018."
El Auto número 388/2022, de 22 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Madrid (3), deniega la suspensión del desahucio de la vivienda objeto de autos. En la resolución se expresa lo siguiente:
"El recurso no puede prosperar. En efecto. Conviene precisar al respecto que el derecho constitucional a la ejecución de las sentencias emana del de tutela efectiva e implica la identidad entre lo ejecutado y lo estatuido en el Fallo, integrando el principio de inmodificabilidad de la sentencia el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 149/98 ó 152/90 entre otras muchas). En segundo lugar, es de significar que 1.bis del Real Decreto Ley 2/2022 de 22 de febrero dispone: " 1. Desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley y hasta el 30 de septiembre de 2022, en todos los juicios verbales en los que se sustancien las demandas a las que se refieren los apartados 2 .º, 4 .º y 7.º del artículo 250.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y en aquellos otros procesos penales en los que se sustancie el lanzamiento de la vivienda habitual de aquellas personas que la estén habitando sin ningún título habilitante para ello, el Juez tendrá la facultad de suspender el lanzamiento hasta el 30 de septiembre de 2022.
Estas medidas de suspensión que se establecen con carácter extraordinario y temporal, dejarán de surtir efecto en todo caso el 30 de septiembre de 2022."
Así pues, de la propia redacción literal del precepto resulta que la suspensión del lanzamiento es una facultad del juez, que la suspensión tiene un carácter extraordinario y para acordarla el Juez puede tener en cuenta las circunstancias a las que se refiere en su recurso, pero no para acordar el lanzamiento pues como ya se ha dicho el derecho constitucional a la ejecución de las sentencias emana del de tutela efectiva e implica la identidad entre lo ejecutado y lo estatuido en el Fallo
Consecuencia de lo anterior es que las alegaciones del recurrente no pueden tener acogida pues se trata de ejecutar una sentencia firme y debe procederse sin mayor demora a la restitución del inmueble a su legítimo titular y, además, en este caso, los Servicios Sociales tienen conocimiento de la situación en la que se encuentra la familia del recurrente.
Por otra parte la situación personal, familiar y económica alegadas por el recurrente no justifica que se viera abocado a la comisión del delito por el que ha resultado condenado en la instancia. Antes de ocupar un inmueble sin la autorización de su legítimo propietario, lo que en la legislación española constituye un delito, deben agotarse cuantos recursos o mecanismos legales estén a su alcance para solucionar el conflicto. Y es que si bien el artículo 47 en relación con el artículo 9.2 de la Constitución establece el derecho de todos los españoles a una vivienda digna, junto con el reconocimiento de los derechos a la igualdad y al disfrute de una vivienda digna y adecuada, -imponiendo incluso a los poderes públicos la obligación de promover las condiciones necesarias para hacer efectivo este último derecho-, también se reconoce el derecho a la propiedad privada, cuya función social delimita su contenido, pero de acuerdo con las leyes y sin que nadie pueda ser privado de sus bienes y derechos sino por las causas legalmente establecidas.
Por las razones expuestas y, como ya se adelantó, el recurso debe ser desestimado y confirmada la resolución recurrida."
III.- Falta de colaboración en la búsqueda de una solución habitacional:
El Auto número 289/2022, de 20 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Cádiz (4), deniega la prórroga de la suspensión extraordinaria del lanzamiento interesada de conformidad con lo previsto en el Real Decreto Ley 11/2020 de 11 de marzo que establece la posibilidad, en ciertas condiciones, de suspender los lanzamientos por razón de la situación de vulnerabilidad económica de la persona que habite la vivienda. Argumenta la Sala gaditana que:
"En el caso consta en las actuaciones que, efectivamente, Doña Antonieta está inscrita en el Registro Municipal de demandantes de vivienda protegida del Ayuntamiento de ... junto a su pareja y a sus dos hijos menores, pese a lo cual, como se participa por la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, al carecer Doña Antonieta de ingresos cualquier adjudicación de solicitud de vivienda deberá hacerse a través de los Servicios Sociales Municipales y pese a haberse sido informada Doña Antonieta de esta circunstancia la misma no ha solicitado formalmente una vivienda social. La falta de colaboración de Antonieta en la búsqueda de una solución habitacional resulta, por lo dicho, evidente.
Pero además y fundamentalmente dispone el nº 7 del citado artículo 1 bis que "En ningún caso procederá la suspensión a que se refiere este artículo si la entrada o permanencia en la vivienda ha tenido lugar en los siguientes supuestos: f) Cuando la entrada en la vivienda se haya producido con posterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley.".
El citado Real Decreto-ley 11/2020 entró en vigor el 2 de abril de 2020 de modo que habiéndose instalado Doña Antonieta en la vivienda con fecha 27 de marzo de 2021, según consta en el relato fáctico de la sentencia, es obvio que no procedería en ningún la suspensión interesada."
IV.- Medida cautelar de desalojo (concesión):
El Auto número 217/2022, de 28 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Valencia (5), confirma un resolución de instancia que había acordado la medida cautelar de inmediata restitución a la propiedad de la finca objeto de los autos, dejándola vacua y expedita y si fuera preciso con desalojo se sus ocupantes, acordándose que dicha diligencia deberá practicarse por funcionarios del Cuerpo Nacional de la policía. Expresa lo siguiente:
"(...) existen indicios suficientemente determinantes que permiten acordar la medida interesada. Consta la titularidad del inmueble, la policía verificó la ocupación, se había derribado un tabique construido para tapiar el acceso y las personas ocupantes manifestaron que desde el día 30 de agosto estaban en el inmueble de okupas en esa casa admitiendo haber roto dicho tabique cuando llegaron, ese mismo día. La vivienda no tiene expectativas de uso actual por sus propietarios, encontrándose allí tres adultos y cinco menores de edad. Se aprecia que la alquería no presenta condiciones de habitabilidad y que parte de su techo se ha hundido, lo que genera indudablemente riesgos ciertos incluso para aquellas personas.
Además de la medida cautelar, se acordó por el Juzgado poner en conocimiento de los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Valencia la situación al objeto de que articulasen las medidas oportunas para resolver la situación de desamparo en que podrían quedar los ocupantes de la alquería como consecuencia del desalojo.
De lo expuesto se concluye que el desalojo y, en caso, la medida cautelar de lanzamiento acordada del inmueble es necesaria para evitar la agravación de la situación constatada."
El Auto número 116/2022, de 28 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª) de Barcelona (6), desestima un recurso de apelación interpuesto contra una resolución de instancia que ordenaba el inmediato desalojo del inmueble objeto de los autos y la inmediata entrega de la posesión a favor de la propiedad. Resalta lo siguiente:
"Y en el supuesto que examinamos concurren indicios de la concurrencia de los elementos del referido tipo penal. Estos indicios, que se consideran relevantes y suficientes, resultan de las propias manifestaciones vertidas por el recurrente en su escrito de interposición del recurso y de las manifestaciones de la propia denunciante al formular su denuncia y de los documentos que a esta adjunta. El recurrente reconoce expresamente la ocupación de la vivienda sin acreditar título alguno que le ampare, y por tanto consciente de su ajenidad y con vocación de permanencia, pues a pesar de haber sido advertido de la voluntad contraria de la dueña de la vivienda por los agentes de policía y haber sido requerido para el desalojo voluntario no solo no desiste de su ilícita ocupación, sino que permanece en ella contra la voluntad de la propietaria explicitada en la denuncia, que le consta al recurrente al personarse en el procedimiento. La propietaria de la vivienda denuncia inmediatamente la ocupación lo que motiva que se requiera al ocupante para el desalojo inmediato y voluntario de la finca. El ocupante y recurrente alega exclusivamente falta de proporcionalidad en la medida y una situación de vulnerabilidad social que no acredita y que en todo caso tampoco le legitima para la ocupación, sin perjuicio de que se inste la actuación, si procede, de los servicios sociales con el fin de paliar situaciones de necesidad económica o habitacional. Por el contrario, la denunciante afirma que la vivienda se halla en proceso de ejecución hipotecaria y la usurpación de la posesión de la vivienda le priva de obtener un beneficio a través de su comercialización en alquiler y de poder llegar a un acuerdo con la entidad ejecutante en el procedimiento hipotecario que acredita documentalmente se halla en curso.
De todo ello debe concluirse que, en este momento procesal, a la vista de las diligencias hasta ahora practicadas, y sin perjuicio de su ulterior calificación, existen indicios suficientes de la existencia de un delito de usurpación pacífica de bienes inmuebles, así como de la participación del recurrente en su comisión.
Y, como delito de carácter permanente, el perjuicio que supone la ocupación ilícita continúa mientras dura la ocupación y es efectivo en cuanto que priva a la propietaria de la vivienda del libre ejercicio de su derecho a la posesión.
Y la medida cautelar de desalojo del ocupante de la vivienda solicitada, en cuanto que afecta a una persona física, habiéndose denunciado inmediatamente su ocupación y le ocasiona un grave perjuicio en cuanto que se le priva del ejercicio de sus legítimos derechos posesorios, debe considerarse proporcional en relación con el fin pretendido: el cese de la ocupación ilegal y la restitución de la situación jurídica posesoria quebrantada.
Concurren, pues, de una parte, los presupuestos materiales de la medida cautelar acordada y, de otra, el principio de proporcionalidad que debe presidir su adopción, además de resultar idónea y necesaria para dar protección a la perjudicada por el posible delito. Se trata, además, de una medida cautelar que cumple el canon de motivación exigible y no resulta arbitraria. En definitiva, se considera procedente, proporcional, ajustada, necesaria e idónea a las circunstancias del caso concreto analizado.
Todo ello, sin perjuicio de que, si se acreditara la situación de especial vulnerabilidad del recurrente, se inste a los Servicios Sociales competentes la adopción de las medidas de protección que resulten necesarias."
El Auto número 208/2022, de 25 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª) de Barcelona (7), confirma, como medida cautelar, el inmediato desalojo de la finca objeto de los autos.. Así se razona lo siguiente:
"Como ha señalado la STS n.º 800/2014, de 12 de noviembre -y en similares términos, el ATS n.º 1114/2017, de 6 de julio, y la STS n.º 143/2011, de 2 de marzo- ( el resoluciones que expresamente se menciona en la instrucción de la fiscalía General del estado 1/2020 , "La modalidad delictiva específica sobre criterios de actuación frente a la solicitud de medidas cautelares en los delitos usurpación de bines inmuebles de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2.º del artículo 245, requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia. b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( art. 49.3.º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión. d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio "contra la voluntad de su titular", voluntad que deberá ser expresa. e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la "ajenidad" del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectar al bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada".
Añadiéndose con relación a la discusión acerca de cuando estamos ante una conducta punible , que "diversas Audiencias Provinciales, en los últimos años, han llevado a cabo un intento de diferenciación que se puede sistematizar en los siguientes puntos:
No puede reputarse punible cualquier perturbación de la posesión, incluso aquellas que se desarrollen bajo la forma de ocupación, sino solo las ocupaciones que supongan un riesgo para el bien jurídico protegido de la posesión del titular ( AP de Cádiz, Sección 8, de 6 de octubre de 2000 , y AP de Las Palmas, Sección 1, de 13 de octubre de 2000 ).
Conforme a ello, la ocupación punible solo seria aquella en que el ocupante tienen la intención evidente de ejercer derechos posesorios sobre el inmueble ocupado (SAP de Burgos, S, Sección 1, de 17 de enero de 2000 y AP de Córdoba, Sección 1, de 9 de octubre de 2000), lo que se puede poner de manifiesto con la permanencia en la vivienda ocupada.
No serian punibles las ocupaciones de fincas abandonadas o ruinosas ( SAP de Barcelona, Sección 3, de 16 de enero de 2003 y AP de Huelva, Sección 1, de 5 de febrero de 2004 ) o de un solar (AP Madrid, Sección 16, de 15 de abril de 2002 ) ni aquellas que exista una posesión "socialmente manifiesta" ( SAP de las Palmas, Sección 1ª, de 13 de octubre de 2.000 )
Del mismo modo tampoco serian punibles con arreglo a este tipo penal, las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir ( SAP de Málaga, Sección 2ª, de 9 de octubre de 2000 ), o sin vocación de permanencia (SAP de Barcelona, Sección 5ª de 14 de mayo de 2003 y Valencia, Sección 4ª, de 9 de mayo de 2001). En el mismo sentido, la SAP de Granada, Sección 1ª, de 29 de mayo de 2000 , entiende que el hecho punible ha de consistir en un apoderamiento físico del inmueble , que ocasiones una desposesión continuada, permanente y estable en el tiempo del titular. " Se añade lo indicado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª, de 3 de febrero de 2011 en el sentido de que" La posesión constituye una situación fáctica, que está amparada por el ordenamiento jurídico con una tutela específica, la llamada tutela interdictal que proclaman los artículos 441 (... ) a 446 del Código Civil (...) . A este amparo de carácter civil de los interdictos posesorios, el legislador de 1995 ha sumado la protección penal, definida como delito en la conducta del artículo 245.2 del Código Penal (...) , al entender el legislador que era necesario regular la conducta que venía extendiéndose bajo la conocida de "okupas" y con el objeto de dotar de una mayor protección, no solo civil sino a través de las acciones interdictales, sino también penal, al derecho a la propiedad e incluso de posesión de bienes inmuebles .
La intervención penal sobrevenida obliga a los Tribunales de este orden jurisdiccional a una interpretación, que, acorde, con los principios básicos que informan el estrado de Derecho, permita establecer el límite que separa el ámbito de protección del interdicto posesorio y del precepto penal. Se trata de establecer, por razones de seguridad jurídica, criterios consistentes y coherentes, que permitan resolver en cada situación particular la posible tipicidad de la conducta concreta realizada".
En este caso, entendemos que se dan los requisitos a nivel indiciario meramente para estimar debidamente incoadas las actuaciones y acreditados los presupuestos de hecho de la adopción de la medida cautelar , por cuanto hemos expuesto una ocupación reconocida contra la voluntad de sus propietarios, sin violencia o intimidación, de un inmueble , vivienda o edificio que en ese momento no constituía morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia, careciendo de título jurídico alguno que legitime esa posesión, constando por cuanto dijimos la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble que se ha manifestado ante el Juzgado en el procedimiento de forma previa a la adopción del Auto, , sin que sea irrazonable valorar como hace el Auto apelado que es una ocupación que supongan un riesgo para el bien jurídico protegido de la posesión del titular ( AP de Cádiz, Sección 8, de 6 de octubre de 2000 , y AP de Las Palmas, Sección 1, de 13 de octubre de 2000 ) que ha quedado acreditado que era material y efectiva permanente (SAP de Burgos, S, Sección 1, de 17 de enero de 2000 y AP de Córdoba, Sección 1, de 9 de octubre de 2000), lo que se puede poner de manifiesto con la permanencia en la vivienda ocupada, ,no pudiendo aceptar por cuanto queda dicho el alegato de la apelación ( SAP de Barcelona, Sección 3, de 16 de enero de 2003 y AP de Huelva, Sección 1, de 5 de febrero de 2004 ) No es una ocupación temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir ( SAP de Málaga, Sección 2ª, de 9 de octubre de 2000 ), o sin vocación de permanencia (SAP de Barcelona, Sección 5ª de 14 de mayo de 2003 y Valencia, Sección 4ª, de 9 de mayo de 2001 sino una desposesión continuada, permanente y estable en el tiempo del titular. ".
Asimismo, como recoge por ejemplo la resoluciones que expresamente se menciona en la instrucción de la fiscalía General del estado 1/2020 , "La modalidad delictiva específica sobre criterios de actuación frente a la solicitud de medidas cautelares en los delitos usurpación de bines inmuebles, tras la reforma del Código Penal operada por Ley 1/2015, de 30 de marzo, las resoluciones judiciales de lo que se ha dado en denominar jurisprudencia menor, admiten de forma mayoritaria la posibilidad de adoptar, ex. art. 13 LECrim -también en el delito de usurpación inmobiliaria del art. 245.2 CP, aun tratándose de un delito leve-, la medida cautelar de desalojo y restitución del inmueble objeto del delito a su legítimo poseedor; véanse, a título de ejemplo, los siguientes Autos: Sección Séptima de la AP de Melilla núm. 190/2017, de 31 de octubre; Sección Primera de la AP de Burgos núm. 287/2020, de 18 de mayo; Sección Vigésimo novena de la AP de Madrid núm. 55/2020, de 30 de enero; Sección Segunda de la AP de Cáceres núm. 501/2018, de 6 de julio; Sección Cuarta de la AP de Madrid núm. 924/2017, de 8 de noviembre; Sección Primera de la AP de Logroño núm. 77/2017, de 16 de marzo; Sección Primera de la AP de Madrid núm. 902/2012, de 19 de diciembre; Sección Quinta de la AP de Barcelona núm. 208/2012, de 15 de marzo; Sección Primera de la AP de Bilbao núm. 654/2010, de 16 de septiembre; Sección Primera de la AP de Ávila núm. 122/2010, de 5 de junio; Sección Segunda de la AP de Barcelona núm. 98/2020, de 12 de febrero; Sección Sexta de la AP de Barcelona núm. 39/2020 de 13 de enero; Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ciudad Real núm. 21/2019, de 24 de enero; Sección Segunda de la AP de Pamplona núm. 24/2019, de 21 de enero; Sección Segunda de la AP de Santa Cruz de Tenerife núm. 704/2016, de 9 de noviembre; Sección Tercera de la AP de Santander núm. 239/2016, de 5 de mayo.
Como señala la misma Instrucción con carácter general para la usurpación ilícita de inmuebles " Así pues, en primer término y con carácter general, se estimará pertinente solicitar la medida cautelar de desalojo y restitución del inmueble en aquellos supuestos en los que se aprecien sólidos indicios de la ejecución del delito de allanamiento o usurpación, -fumus boni iuris-, y se verifique además la existencia de efectos perjudiciales para el legítimo poseedor que razonablemente justifiquen la necesidad de poner fin a la situación antijurídica antes de la terminación del procedimiento, restaurando así el orden jurídico vulnerado a la mayor brevedad -periculum in mora-.Se tratará, en último término, de impedir que los ilícitos efectos derivados de la acción se prolonguen en el tiempo como consecuencia de la naturaleza permanente de los delitos de allanamiento y usurpación, con los consiguientes perjuicios para la víctima derivados del vaciamiento del contenido de su derecho, la necesidad de seguir haciendo frente a ciertas cargas derivadas de la titularidad del bien y el progresivo deterioro del mismo consecuencia del uso que los/as ilícitos/as ocupantes realizan. Todo ello sin perjuicio de recordar que en caso de producirse los hechos en el ámbito de la delincuencia organizada serán de aplicación los arts. 570 bis a 570 quater CP ."
Así, en el delito de allanamiento de morada, se solicitará la medida cautelar cuando se aprecien indicios relevantes de la comisión del delito, con excepción de aquellos casos en los que se constate que la ilícita posesión del inmueble se ha venido desarrollando con la tolerancia del legítimo morador, extremo este que revelará la inexistencia del periculum in mora.
Tratándose del delito leve de usurpación pacífica de bienes inmuebles del art. 245.2 CP , la adopción de la medida cautelar de desalojo y restitución del inmueble resultará adecuada cuando el sujeto pasivo sea una persona física, una persona jurídica de naturaleza pública o una entidad sin ánimo de lucro de utilidad pública, siempre que se constate que la concreta usurpación, además de lesionar el ius possidendi de la víctima (derecho a poseer que se ostenta sobre un bien que, no obstante, es poseído materialmente por otro), pudiera producir una grave quiebra del ius possessionis (tenencia material y concreta sobre el bien). En aquellos supuestos en los que el inmueble no parezca gozar de un uso o una expectativa de uso actuales, singularmente en el caso de viviendas deshabitadas y que, a modo de ejemplo, no se encuentren en proceso de comercialización o reforma a fin de permitir su futuro uso, deberá atenderse a la concurrencia de otras circunstancias que aconsejen la adopción de la medida cautelar. Este criterio hermenéutico es además compatible con las disposiciones de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, por la que el legislador resolvió limitar el ámbito de aplicación subjetiva del procedimiento de tutela sumaria posesoria de viviendas ocupadas ilegalmente, regulado por el art. 250.1.4, a los sujetos anteriormente mencionados.
Asimismo, podrá instarse la adopción de la medida cautelar cuando la víctima de la usurpación resulte ser una persona jurídica de naturaleza privada, siempre y cuando, atendidas las concretas circunstancias concurrentes, se constate la existencia de un efectivo riesgo de quebranto relevante para los bienes jurídicos de la misma, extremo que habrá de valorarse en los anteriores términos en aquellos casos en los que el inmueble no parezca gozar de un uso o una expectativa de uso actuales.
Comprobada la concurrencia de los que podríamos denominar presupuestos materiales de las medidas cautelares penales, la necesidad de recurrir a ellas vendrá dada además por la aplicación del principio de proporcionalidad.
La STC n.º 28/2020, de 24 de febrero , enuncia los tres requisitos o condiciones que conforman ese juicio de proporcionalidad exigido por la doctrina del propio Tribunal a la hora de determinar la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos: (i) que la medida sea "susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad)"; (ii) que, además, sea "necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad)"; y, (iii) finalmente, que la misma sea "ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto" (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).
En el mismo sentido, SSTC n.º 14/2003, de 28 de enero ; 170/2013, de 7 de octubre ; 43/2014, de 27 de marzo ; y 39/2016 de 3 de marzo , entre otras.
Así entendida, la proporcionalidad conlleva una ponderación entre dos intereses contrapuestos. De un lado, las exigencias vinculadas al correcto desarrollo del proceso, la adecuada prevención delictiva y/o la eficaz protección de la víctima y, de otro, el respeto a los derechos fundamentales del encausado.
En todos los supuestos aludidos, al tiempo de valorar la solicitud de la medida cautelar, se tendrá en consideración no solo a las víctimas o perjudicados por el delito, sino también a los vecinos y/o colindantes a los que el delito pueda suponer un perjuicio directo en el pleno disfrute de sus derechos.
Pues bien en cuanto al periculum in mora como ya señala el Juzgado de instancia en su primer auto ya , queda acreditado por la mera existencia de la ocupación y por la frustración del uso y del destino de la finca afectada por el expediente de disciplina urbanística en los términos expuestos, lo que evidentemente hace razonable la opinión y la ponderación del Juzgado de instancia.
En definitiva, si bien la instrucción deberá completarse para acreditar indiciariamente o descartar el elemento del conocimiento de la efectiva oposición del propietario a la ocupación y las circunstancias que , en relación con lo dispuesto en el art 2 de la LECRIM, los elementos que tuvo en cuenta el instructor, que contó con el previo informe favorable del Fiscal a la hora de adoptar la medida cautelar justifican esta en términos de necesidad y proporción asumiendo la sala como propios y por remisión a ellos los argumentos expuestos en el Auto que acordó la medida acordando el desalojo a los que se remite e igualmente asumimos por referencia expresa los argumentos del autos que desestima la reforma y que hemos consignado antes, el Auto directamente apelado siendo el eje de la necesidad el constituir el medio idóneo para que la propiedad recupere su posesión y proporcional ante la renuencia del apelante a abandonar la posesión y ello son perjuicio de lo que se resolviera en el curso posterior de las Diligencias
Sin que ello deba entenderse como prejuzgar las fases ulteriores del procedimiento y el sentido de las decisiones que en las mismas deban o puedan adoptarse por el instructor.
En definitiva, ninguna vulneración de derechos ni de principio alguno se ha producido. Se han declarado acreditados unos presupuestos de la actuación correctamente unos hechos que cumplen con los requisitos que exige la aplicación de una medida cautelar destinada a que cese la situación descrita en tanto se concluye la investigación y que no prejuzga el resultado final de la misma, sin haberse incurrido en una interpretación extensiva de la norma procesal penal que haga que la Sala pueda estimar que no era ni necesaria ni proporcionada , por más lamentable que sea la situación de quienes se encuentran con dificultades para alcanzar una vivienda digna en una situación de debilidad o disfavor, , pero cuya valoración penal en orden a la consideración de las circunstancias modificativas se podrá plantear en fases ulteriores de las Diligencias . Valoramos por demás la concurrencia de la proporcionalidad en la medida en que el juzgado pondera la existencia de riesgos adicionales al hecho mismo de la ocupación ilegal y de circunstancias ya mencionadas en que gravan los efectos inmediatos de la misma que por ello consideramos hace en la adopción de la medida proporcional con el sacrificio de los derechos en juego.
En consecuencia con todo lo argumentado, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.
Desestimación que procede aunque se haya producido la reversión de la situación pues se analiza la legalidad de la medida en su día adoptada ratificada por el Auto que desestima la reforma ahora directamente apelado, sin que se aprecie la indefensión que el apelante propone por los mismos argumentos del Auto apelado, en su último párrafo, y del Fiscal que recoge que la medida se adoptó cuando la denuncia fue comunicada al denunciado el día 17 de junio de 2020 día en que se personó una dotación policial que realizó el acta de comprobación de daños e identificó a los ocupantes de la finca identificando al denunciado el cual fue en ese momento ha informado de los hechos denunciados tal y como consta la correspondiente acta de información de derechos a la persona denunciada no detenida por ocupar una vivienda deshabitada para vivir sin ser el propietario. Insiste el juzgado y el denunciado admitió es instructor que conocía la existencia del expediente administrativo cuyo fin era el derribo de la finca y que conocía su estado ruinoso y que había cambiado la cerradura como detectó la fuerza por durante su personación. Añade que hay una total falta de consistencia sus afirmaciones según las cuales la vivienda forzada por persona que lo identifica lo que evidencia el actuación sin voluntad legítimo propietario ."
En el Auto número 262/2022, de 14 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Barcelona (8), se desestima el recurso de apelación interpuesto contra un Auto con que había acordado el desalojo forzoso de las personas que ocupaban la finca objeto de Autos. En la resolución se refiere lo siguiente:
"3.1. Según resulta de las actuaciones, Leovigildo denunció el día 30 de septiembre de 2021 la ocupación del local de su propiedad, sito en la Vía Trajana de Barcelona. La persona identificada como ocupante del inmueble, aquí apelante , por su parte, ha manifestado a agentes de policía que no es su intención abandonarlo.
3.2. La denominada medida cautelar de desalojo, que carece de regulación específica en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, suele adoptarse sobre la base del artículo del art 13, que contempla la protección de los perjudicados por el delito mediante la adopción de las correspondientes medidas para que cesen sus efectos, de modo que se produzca la recuperación de la posesión por su legítimo titular, y sin que sea necesaria la existencia del denominado periculum in mora, es decir riesgo de que la decisión que finalmente pueda adoptarse quede burlada o frustrada por la actuación del imputado. Como hemos dicho en otras ocasiones (entre otros, auto dictado en el rollo de apelación 275/2009, en fecha 23.12.09), este requisito es predicable de las medidas cautelares orientadas a garantizar los efectos del proceso, si bien en este caso la medida acordada no es de garantía sino de protección del perjudicado, para que cesen los efectos del delito, que es lo que la ocupación prolongada en el tiempo supone, impidiendo que los propietarios u otros titulares posesorios puedan ejercitar las facultades inherentes a sus derechos, sean ocupar la finca o disponer de ella.
3.3. En el presente caso, concurren circunstancias que justifican la adopción de la medida por los siguientes motivos, ya explicitados en las resoluciones del Juzgado de Instrucción, sobre todo en el Auto resolutorio del recurso de reforma:
a) Existe un riesgo inminente y grave que debe precaverse desde el proceso penal, pues el denunciante, que no es una empresa que pueda especular con una pluralidad de propiedades, sino un particular que, tal como ha alegado, puede necesitar el rendimiento del alquiler del inmueble para hacer frente a sus necesidades, ha perdido la posibilidad de acceder a la tutela sumaria de la posesión, y, por tanto, existe urgente necesidad de que la obtenga por vía penal.
b) Se ha especificado y acreditado por parte de la persona del denunciante titular del local e instante de la medida cautelar un acto concreto de necesidad del ejercicio efectivo de sus derechos de posesión (uso y disfrute), puesto que se ha aportado principio de prueba de que, coetáneamente al acto de ocupación el local estaba recibiendo visitas para su arrendamiento, lo cual redunda en la presencia de la urgencia que puede justificar el uso del artículo 13 de la L.E.Criminal."
El Auto número 358/2022, de 10 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Barcelona (9), confirma el desalojo cautelar y urgente del inmueble objeto de autos acordado por el Juzgado de Instrucción. La Sala barcelonesa puntualiza lo siguiente:
"(...) el art. 245.2 CP establece que " el que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses." Para que el supuesto analizado encuentre encaje en el art. 245.2 CP han de concurrir los siguientes elementos: a) Ocupación o mantenimiento en inmueble, vivienda o edificio ajenos; b) Que no constituyen morada; c) Ausencia de consentimiento o autorización en la ocupación y contrariedad a la voluntad de su titular en el caso del mantenimiento y d) Conocimiento y consciencia de la ajenidad y de la falta de autorización o de consentimiento. Y no puede resultar indiferente al Derecho Penal, como consecuencia de su propia naturaleza, la existencia de otros procedimientos alternativos (interdictos posesorios) previstos en el Derecho Civil para tutelar la posesión: verdadero objeto de protección en el delito de usurpación, del titular dominical, porque teniendo en cuenta los principios de proporcionalidad e intervención mínima que rigen en el Derecho Penal y su carácter de "ultima ratio", existiendo una concurrencia de normas penales y extrapenales de carácter tuitivo y a fin de no dejar sin contenido las segundas, es necesario delimitar el ámbito de protección de unas y otras de forma que sólo los más graves ataques a la posesión, aquéllos en los que la perturbación tenga mayor significación, deberán ser objeto de sanción penal (A. Sec. 9ª A.P.BCN. 10.9.04).
De qué manera esa ocupación puede atacar a la posesión que se protege es lo que ha valorado la Juez Instructora y le ha llevado a dictar su resolución. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia de Girona de 30 de septiembre de 2002 aclara que no es cualquier ocupación la que está contemplada en el citado precepto, sino sólo aquella ocupación que realmente signifique un riesgo a la posesión. Esa significación de riesgo a la posesión es la que le da sentido y significación de típica a la conducta de ocupar o mantenerse en un inmueble, vivienda o edificio ajenos. No quedarían comprendidos dentro del tipo en consecuencia, por su escasa o nula significación de riesgo para la posesión, por ejemplo, la entrada ocasional en una vivienda desocupada. Según se desprende del art. 438 del CC se debe estimar que esta situación de hecho de relación con una cosa se ha entablado cuando hay contacto material con ella o bien cuando hay actos de voluntad en relación con ella. Luego, sin lugar a dudas también hay posesión aun cuando no haya contacto material con la cosa. En estas situaciones, el hecho posesorio queda establecido por los actos de voluntad que denotan el señorío sobre la cosa por el que tiene un derecho sobre ella.
De esta forma, sólo cabe considerar entre las situaciones amparadas por el art. 245.2 del CP, aquellas formas específicas de perturbación de la posesión de un inmueble, vivienda o edificio ajeno consistente en la ocupación o mantenimiento dentro de ellos que signifiquen un riesgo a una posesión que sea clara y socialmente manifiesta. Sin lugar a dudas, quedaría amparada penalmente la ocupación de un inmueble, vivienda o edificio temporalmente deshabitado a la espera de un comprador, una obra en construcción, etc... En cambio, esta intervención penal aparece desproporcionada tratándose de fincas abandonadas, en mal estado, fincas en que la posesión no tiene el arraigo social que sí tienen, por ejemplo, las casas de temporadas o las casas del constructor temporalmente deshabitadas a la espera de un comprador. Aunque el Tribunal Supremo en su STS de 15 de noviembre de 2003 señala que el delito del artículo 245.2 del Código Penal ha sido introducido en nuestra legislación por el del Código Penal de 1995 "a fin de sancionar las conductas de los llamados "ocupas"", y que exige el delito una ocupación "sin autorización debida" o el mantenimiento en la ocupación ilegítima de los bienes inmuebles "contra la voluntad de su titular", hemos de convenir que no es solamente el hecho de la ocupación del inmueble sino las condiciones en que se halla el mismo lo que debe valorarse.
Según Jurisprudencia de esta misma Audiencia de Barcelona, la sentencia de la Sección 5ª de 16 de enero de 2003 es enormemente clarificadora al señalar que "la posesión protegida en el orden penal no sólo es la posesión a título de dueño, al que el ordenamiento jurídico atribuye título para adquirir el dominio por usucapión de acuerdo con los artículos 447 y 1941 del repetido Código, sino también la posesión que se detenta para disfrutarla y gozarla sin discutir la posesión civil a su dueño o propietario", y añade que "la posesión protegida en el orden penal es la que se goza y disfruta de forma efectiva, no sólo porque la que no se disfruta efectivamente ya tiene protección en el ordenamiento civil mediante el ejercicio de las correspondientes acciones posesorias y reivindicatorias, sino porque el derecho penal, a nuestro entender, no debe proteger la posesión que no se ejerza obteniendo una utilidad individual (de acuerdo con el Tribunal Constitucional -por ejemplo la STC núm. 37/1987, de 26 de marzo de 1987- ésta configura el contenido esencial de la propiedad privada desde una perspectiva subjetiva) y ello con independencia de que los motivos de la falta de utilización del bien no sean imputables a la propiedad". Y la Sección Octava en sentencia de fecha 7 de junio de 2001, tras señalar la necesidad de delimitar el ámbito de protección de forma que sólo los más graves ataques a la posesión, aquéllos en que la perturbación tenga mayor significación, deberán ser objeto de sanción penal, concluye que la menor gravedad de la lesión puede resultar por la forma que el bien ocupado era poseído por su titular, no siendo típica la ocupación de bienes en estado de aparente abandono.
(...) la resolución recurrida se adoptó a la vista de atestado policial y denuncia de la titular que informa de la ocupación por parte del apelante, de un inmueble que no constituye morada. No consta reivindicación alguna de la propiedad por parte del denunciado, que además reconoce la ocupación y no discute la concurrencia del fumus boni iure ni el periculum in mora. Antes, al contrario, de su recurso, puede incluso desprenderse el tácito reconocimiento de la titularidad ajena del inmueble y su intención de permanecer en el inmueble ocupado, pese a que ya sabe que la denunciante ha mostrado su voluntad contraria al formular la denuncia, sin necesidad de efectuar ningún requerimiento extrajudicial previo de desalojo en vía penal, pues consta claramente la falta de consentimiento a la ocupación del inmueble por parte su propietaria. Por todo ello, puede afirmarse la existencia de elementos bastantes para afirmar el fumus boni iuris, esto es, la indiciaria existencia de un delito consistente en la ocupación de un inmueble sin la autorización debida ( art. 245.2 CP), motivo por el que ya se había señalado día y hora para la vista del juicio por delito leve al tiempo de la tramitación de este recurso.
Por otro lado, si bien es cierto que, en términos generales, sólo pueden adoptarse medidas restrictivas de derechos previas a la sentencia por razones de urgencia, no puede afirmarse que en este caso no concurrieran, pues existe la actualidad del daño a cuya evitación se dirige la medida que, por ello, queda justificada. En efecto, el delito de usurpación de bienes inmuebles por el que se sigue la causa tiene naturaleza de delito permanente. Ello significa que la infracción penal se consuma mientras dura la situación de ilícita ocupación de la propiedad ajena. De modo que, mientras se mantiene se ocasiona la lesión al bien jurídico protegido por el delito cuya evitación justifica la adopción de las medidas dirigidas a su cese. A estos efectos no puede confundirse el daño consustancial al delito, consistente en la obstaculización del pacífico disfrute del inmueble por su titular, con los perjuicios provocados mediante el mismo y que, en todo caso, podrían ser objeto de responsabilidad civil ex delito.
La medida acordada alude al marco legal que permite su adopción y que se encuentra en el art. 13 de la Lecrim, y no resulta en absoluto desproporcionada, dado que la propietaria ha acreditado su condición de tal, manifestó en su denuncia que el piso se estaba reformando con la intención de alquilarlo, por lo que su petición aparece suficientemente justificada y en cuanto víctima o perjudicado del hecho merece la adopción de aquéllas medidas imprescindibles para evitarle un perjuicio mayor a su propiedad, derecho que nuestra Constitución sigue protegiendo, lo que sin duda se evita desalojando de su interior a quienes lo ocupan sin ningún título, no entendiéndose cómo la recurrente defiende el derechos como ocupante a permanecer en el referido inmueble, por el motivo de que de otro modo no puede ejercer su derecho a una vivienda digna. Tal derecho no tiene la naturaleza de fundamental, pero se halla reconocido en la Constitución, Sin embargo, es incuestionable que tal derecho no puede ejercerse a costa del patrimonio ajeno, ocupando el piso de la denunciante cuando finalizaba la reforma para alquilarlo y privándola de la posesión y utilidad que le otorga el título dominical, precisamente con vocación de permanencia en la ocupación, que es precisamente uno de los elementos del tipo penal analizado, a la que se quiere poner fin con la medida cautelar.
Por tanto, habiendo quedado demostrado el derecho legítimo de la denunciante, no habiéndose demostrado por el recurrente lo contrario ni un eventual estado de abandono de la propiedad, debe considerarse conforme a derecho la resolución recurrida, atendida la existencia de elementos bastantes para estimar acreditada la comisión de los hechos denunciados con el grado de certeza necesario en este momento procesal, así como la necesidad de la medida para la consecución del cese urgente de la situación ilícita.
(...) Respecto a la supuesta vulnerabilidad económica que afirma el apelante, debe recordarse que, una vez acreditados los elementos de incriminación, las alegaciones encaminadas a la constatación de circunstancias justificantes o exculpantes, base de una eximente de responsabilidad penal, son carga de la defensa, y en el caso se constata una clara ausencia probatoria, máxime cuando se presupone que una persona trabaja si está en edad laboral y no demuestra lo contrario. Tampoco acreditó carecer de medios de vida bastantes con los que subvenir sus necesidades básicas. Y es que, con relación a las causas de justificación o de exculpación se invierte la carga de la prueba, siendo el que la alega quien debe probar su concurrencia, lo que sucede en el presente caso. Asimismo, tampoco se acreditó por la defensa que su patrocinado hubiera agotado todos los medios menos lesivos para el bien jurídico protegido, antes de la realización de la conducta típica, sin que conste que se hayan agotado todas las posibilidades en cuanto a la solicitud de ayudas de los servicios sociales, debiendo partir la iniciativa del propio denunciado.
Es más, aunque tal vulnerabilidad hubiera sido acreditada a los efectos de una eventual apreciación de la eximente de un estado de necesidad exculpante, lo cierto es que la exención penal no enervaría la acción ni responsabilidad civil ni el deber de restituir la posesión a la titular del inmueble, siendo esta una consecuencia de la aplicación del artículo 118 CP, que impide la privación permanente de la posesión a la propietaria del inmueble, por el hecho de que el ocupante carezca de medios de vida. Véase al respecto el auto 727/2021, de 4 de octubre, Sección Séptima de esta misma Audiencia Provincial."
El Auto número 297/2022, de 31 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Zaragoza (10), ordena al investigado el desalojo inmediato de la vivienda objeto de autos, prohibiéndole residir en el edificio. Argumenta la Sala zaragozana lo que sigue:
"El art. 13 de la L.E.Cr. considera como primeras diligencias a practicar en la instrucción las encaminadas a proteger a los ofendidos o a los perjudicados por el delito. Asimismo, debe entenderse que el ámbito de protección se entiende extendido no solo a los bienes de carácter estrictamente personal, como lo son la vida o la integridad física, sino también el conjunto de bienes jurídicos afectados por la posible comisión delictiva de que se trate y, por tanto, a los bienes específicamente protegidos por el tipo penal correspondiente que en el concreto caso del art. 245-2 es el patrimonio o la propiedad, respecto de un bien ilegítimamente ocupado y que impide el uso del mismo por su titular.
Dicho lo anterior, resulta igualmente necesario constatar la concurrencia de los elementos que han de concurrir en la adopción de cualquier medida cautelar y que son el " bonus fumi iuris " o apariencia de buen derecho y el " periculum in mora " o necesidad en cuanto a la urgente necesidad de la adopción de la medida en cuestión. En cuanto a la apariencia de buen derecho, ésta se manifiesta en el presente caso en la concurrencia de suficientes indicios de criminalidad que apuntan a la presunta comisión de un delito por la persona investigada. En este sentido, éstos se manifiestan de forma diáfana conforme a las propias manifestaciones del imputado, cuya incredibilidad es patente y manifiesta al expresar que una persona le alquiló la vivienda, presentando un "contrato" donde no consta ni identificación de la vivienda, ni la renta, ni su duración, ni el cobro de gastos, ni ningún otro elemento que pudiera hacer presumir su autenticidad, de tal suerte que nos hallamos ante elementos indiciario suficientes en orden a la constatación de los elementos integrantes de este ilícito penal, a saber: a).- ocupación sin violencia e intimidación de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia; b).- que esa perturbación posesoria pueda ser calificada penalmente como ocupación ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad; c).- que quien efectúa la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión; d).- Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio contra la voluntad de tu titular, voluntad que debe ser expresa; e).- Que concurra dolo en el autor que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir, la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.
Y en cuanto a la segunda, la urgencia en cuanto a la necesidad de llevar a cabo la ejecución de la medida en cuestión, es igualmente evidente, ya que la no aplicación de tal medida implicaría el permitir el mantenimiento de una situación de tolerancia respecto de la conducta integrante del tipo descriptivo del art. 245-2 C. penal, o, dicho de otra manera, la comisión de un delito de tracto sucesivo, lo que debe ser impedido por los jueces y tribunales. Por todo ello debe accederse a las medidas cautelares solicitadas."
V.- Medida cautelar de desalojo (denegación):
El Auto número 218/2022, de 11 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Barcelona (11), confirma la improcedencia de la medida cautelar de desalojo de la vivienda objeto de los autos, explicando lo siguiente:
"En el caso que nos ocupa, se desconocen por completo las circunstancias personales de los denunciados, si existe o no situación de vulnerabilidad social, de la identidad de los mismos y las circunstancias en que se produjo la ocupación. La entidad denunciante, acredita una posesión formal de la vivienda y dice tenerla a su disposición para comercializarla vía arrendamiento. Estos elementos, entiende la Sala que son insuficientes para poder presumir, habida cuenta de la ausencia de elementos de juicio con los que se cuenta, que se trata de un delito leve y que no puede valorarse la proporcionalidad y necesidad de la misma."
El Auto número 259/2022, de 8 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª) de Barcelona (12), revoca una resolución de instancia que había acordado el inmediato desalojo de las personas que ocupaban el inmueble. La Sala barcelonesa indica que:
"El auto impugnado toma en consideración el contenido del artículo 13 de la LECrim., de la Circular 1/15 de la Fiscalía General del Estado, y lo dispuesto por auto dictado el 27 de noviembre de 2019 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, y concluye:
* La concurrencia ... del requisito de apariencia de buen derecho o "fumus bonis iuris" (fundamento jurídico segundo) que relaciona con "que se aprecien sólidos indicios de la ejecución del delito de allanamiento o usurpación" lo cual sostiene que así sucede en el presente caso en que los agentes de la Policía Local de Villafranca del Penedés con TIP ... indicaron que habían comprobado la ocupación de la vivienda por parte de terceros que lo hacían contra la voluntad del propietario y denunciante de los hechos, que les identificaron y al hacerlo apreciaron que la cerradura de la vivienda estaba cambiada y que empleó violencia para acceder al inmueble.
* La concurrencia del requisito del "periculum in mora" (fundamento jurídico tercero) que indica exige "la existencia de efectos perjudiciales para el legítimo poseedor que razonablemente justifiquen la necesidad de poner fin a la situación antijurídica antes de la terminación del procedimiento, restaurando así el orden jurídico vulnerado a la mayor brevedad."
Con relación a este requisito del riesgo, la sentencia expone:
* "Que la celebración del juicio y el dictado de la sentencia no reducen el peligro habida cuenta del tiempo preciso para dictar sentencia y de la posibilidad de que se interponga recurso de apelación contra la misma con la consiguiente dilación en la ejecución de la sentencia que prorrogaría la situación antijurídica y prorrogaría el perjuicio que se causa al denunciante desde hace tiempo".
* Que "la medida cautelar pretende evitar los perjuicios para la víctima derivados del vaciamiento del contenido de su derecho, la necesidad de seguir haciendo frente a ciertas cargas derivadas de la titularidad del bien y el progresivo deterioro de la misma como consecuencia del uso de quienes ocupan ilícitamente el inmueble".
* Que debe de tenerse en cuenta "que ha transcurrido desde la ocupación del inmueble hasta la celebración del juicio y la necesidad de la vivienda que ha manifestado el denunciante".
* Que "dilatar el tiempo del desalojo, solo conllevaría una quiebra mayor del ius possidendi y del ius possessionis del denunciante, derecho que se ven afectado desde hace un período de once meses y que no debe continuar tal gravamen hasta que la sentencia que ponga fin al proceso adquiera firmeza.
* La concurrencia del requisito de la proporcionalidad de la medida cautelar (fundamento jurídico cuarto) en tanto que "se constata que la concreta usurpación, además de lesionar el ius possidedi de la víctima (derecho a poseer que se ostenta sobre un bien que, no obstante, es poseído materialmente por otro), pudiera producir una grave quiebra del ius possessionis (tenencia material y concreta sobre el bien). En aquellos supuestos en los que el inmueble no parezca gozar de un uso o una expectativa de uso actuales, singularmente en el caso de viviendas deshabitadas y que, a modo de ejemplo, no se encuentran en proceso de comercialización o reforma a fin de permitir su futuro uso, deberá atenderse a la concurrencia de otras circunstancias que aconsejen la adopción de la medida cautelar.
Y respecto de ello, la sentencia indica que en el caso de autos:
* "El denunciante es el administrador de la empresa titular de la finca, pero dicha empresa es de naturaleza familiar, siendo por tanto perjudicados por este hecho no solo el denunciante sino también su esposa e hijos".
* Que "se trata de particulares que ven lesionado su ius possidendi pero también su ius possessionis, ya que la vivienda ocupada tiene por finalidad satisfacer sus necesidades personales y familiares, como así manifestó en el acto del juicio"
* Que "el denunciante declaró que el inmueble era objeto de reformas en el momento de la ocupación, con la posterior finalidad de transmitir o ceder le mismo a un hijo suyo para que vivienda en él, manifestando que está a la espera de que se desaloje a los inquilinos con la finalidad de reformarlo y posteriormente ser utilizado por su hijo."
* La medida será proporcionalidad cuando además de cumplirse los presupuestos que informa la adopción de la misma, ésta es ponderada o equilibrada por derivarse de la misma más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.
Con relación a ello, la sentencia continúa indicando que la proporcionalidad implica valorar los intereses contrapuestos. De un lado, el respeto a los derechos fundamentales del encausado y de otro la necesidad de proteger los derechos de la víctima y los perjuicios que a la misma se la ha causado con la ocupación.
Y a este respecto indica que "deberá de valorarse no sólo el gravamen causado a la víctima si no también el perjuicio que se causa a los vecinos y/o colindantes a los que el delito pueda suponer un perjuicio directo en el pleno disfrute de sus derechos. Perjuicio que se ha puesto de relieve, pues el denunciante manifestó en el acto del juicio que recibe continuas llamadas por parte de los vecinos colindantes, motivadas las mismas por los altercados que hay en la vivienda, los cuales, en ocasiones, les impiden dormir, están expuestos directa e indirectamente a situaciones de violencia, produciéndose actuaciones que altera el desarrollo normal de día a día. Estos comportamientos por parte de los denunciados, quedan refrendados por la declaración de los agentes, pues los mismos reseñaron que se trata de una vivienda a la que han acudido en distintas ocasiones por enfrentamientos entre los propios ocupantes de la misma o con terceras personas."
* El respeto al derecho de defensa de los denunciados, respecto de lo que la sentencia indica que "la misma fue solicitada en el acto del juicio, al cual acudieron los mismos, asistidos por abogados y representados por procurador, pudiendo alegar las razones que estimaban pertinentes y que justificase la situación de ocupación que trae causa el presente procedimiento".
(...) El delito de usurpación u ocupación pacífica de un inmueble castigado en el artículo 245.2 del Código Penal constituye una modalidad de delito patrimonial que tutela derechos reales sobre bienes inmuebles. El bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario y, así, la realización del tipo penal requiere que se ocasione un perjuicio efectivo al titular del patrimonio afectado, siendo el principal perjuicio el de la privación de la posesión sobre la vivienda que, en tanto se configura en el Código Civil como un derecho y como un hecho, existe una controversia en la Doctrina sobre la oportunidad y necesidad de la tipificación detal conducta desde el punto de vista de la teoría del bien jurídico protegido y del carácter de ultima ratio del Derecho Penal.
En todo caso y siguiendo lo dispuesto por la STS 800/2014, de 12 de noviembre, el tipo penal considerado "requiere para su comisión los siguientes elementos: a) la ocupación sin violencia o intimidación de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituyan morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia; b) que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal. Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión, del sujeto pasivo sobre e! inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo; c) que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión; d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular, del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio "contra la voluntad de su titular", voluntad que deberá ser expresa; e) que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada". Respecto a la comunicación a quienes se encuentran en la vivida de la falta de autorización de su propietario para que permanezcan en la misma se viene sosteniendo que "el requisito relativo a la falta, de consentimiento del titular puede ponerse de manifiesto de muy diversas formas, tales como la interposición de una denuncia, la personación en el procedimiento, corno acusación particular ejercitando tanto las acciones penales como las civiles procedentes, etc., bastando con que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, como así se indica en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014" ( sentencia 435/2020, de 13 de octubre, Audiencia Provincial de.Barcelona, Sección Novena).
A partir de ello procede indicar que resulta aceptable la adopción de medidas cautelares como la del desalojo de la vivienda con motivo de la denuncia de la comisión de un delito de usurpación de bien inmueble, y ello con fundamento en el artículo 13 de la LECrim. que considera como primeras diligencias de instrucción las encaminadas a proteger a los ofendidos o perjudicados por el delito entre los que debe de entenderse comprendido al titular de la vivienda presuntamente ocupada sin autorización para ello. La adopción de tal medida cautelar exige que concurra una acreditación indiciaria suficiente de los hechos denunciados (la denominada apariencia de buen derecho) y un riesgo de que se produzcan perjuicios irreparables o una demora importante en la resolución (el periculum in mora) que la sentencia indica correctamente que deben de tomarse en consideración. Pudiendo entenderse concurrente, con relación a ello, el primero de los referidos requisitos, el segundo sin embargo no se aprecia en tanto que, en primer lugar y pese a lo expuesto en la denuncia, el inmueble aparenta estar desocupado desde su adquisición desde hacía varios años y con una previsión de reforma que la denunciante apunta en su denuncia pero sin acreditar su efectivo inicio; y en segundo lugar en tanto que la naturaleza del ilícito como delito leve permite una proximidad temporal entre la denuncia y la resolución definitiva, como así efectivamente se produjo (con una diferencia de solo diez días entre el auto impugnado que acordó el desalojo cautelar y la sentencia) y que permitirá el desalojo como resultado de la ejecución de la sentencia que concluyera la efectiva comisión del delito pero tras la práctica en juicio de la oportuna prueba sometida a los principios de contradicción, publicidad e inmediación del Juez y, por tanto, con la necesaria mayor garantía para los derechos de los encausados en el proceso. Es por ello que procede la estimación del recurso dejando sin efecto la medida cautelar acordada. Y todo ello sin perjuicio de que, dictada una sentencia condenatoria, se adopten a partir de ella las medidas de ejecución que correspondan."
El Auto número 368/2022, de 28 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Barcelona (13). confirma la denegación de la medida cautelar de desalojo. La Sala destaca lo siguiente:
"(...) llama la atención que encontrándonos en el ámbito de un procedimiento de delito leve, todos los intervinientes en el procedimiento, consientan que la tramitación y resolución de la medida cautelar opere como una suerte de ralentizador del procedimiento, nótese que se han remitido las actuaciones originales para la resolución del recurso, y que además tras la identificación de los ocupantes, se ha tramitado únicamente la solicitud de cautela sin que se haya procedido al señalamiento del juicio por delito leve ni dicho señalamiento se haya instado al Juzgado por la denunciante o Ministerio Fiscal, proceder que entiendo no se compadece con una tramitación racional en orden a la correcta resolución de la cuestión.
Y un segundo dato de interés es que en la identificación llevada a cabo por Mossos dEsquadra el 22 de junio de 2021, se filiaron a dos mayores de edad que residían en el inmueble junto con 5 hijos menores de edad.
Dicho lo anterior, en cuanto a la apariencia de buen derecho, en principio se cuenta, a la vista de la información aportada por la denunciante, con base indiciaria de su concurrencia tomando en consideración los alegatos realizados por la recurrente, sin perjuicio de que no consta la efectiva recepción del burofax remitido por la denunciante por parte de los denunciados.
En cuanto al peligro de mora procesal, la adecuada tramitación del procedimiento de delito leve, hubiese podido cuanto menos minimizar la duración del procedimiento, ahora bien, con la información que se cuenta en este momento, tomando en consideración que en los casos de ocupación de inmuebles de personas jurídicas privadas se ha de atender al efectivo riesgo de quebranto "relevante" de sus bienes jurídicos, dada la ausencia de la precisa información sobre los términos y circunstancias de la ocupación, cabe concluir como se hace en la resolución recurrida que la medida no es en este momento proporcionada."
El Auto número 454/2022, de 12 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Pontevedra (14), confirma la denegación de una medida cautelar de desalojo. Expone la Sala pontevedresa lo siguiente:
"Dice la STC 259/2007 que "es doctrina constitucional que el derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24.1 CE no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso ( STC 14/1992, de 10 de febrero, FJ 7); pero ello no es óbice para que, como razona la instructora, se valore la concurrencia de los requisitos en los que se asienta la medida cautelar, esto es el fumus boni iuris y el periculum in mora.
Se admite en la resolución impugnada la concurrencia del fumus boni iuris, apariencia de buen derecho aludiendo a los indicios de comisión de un del tipo penal previsto en el artículo 245.2 del Código Penal exponiéndose en el Auto de donde derivan los referidos indicios.
Y por lo que respecta al segundo de los requisitos, de acuerdo con los informes obrantes en las actuaciones y salvo error, Sixto estuvo ingresado en el hospital desde el 20 de mayo de hasta el 1 de junio (salida del centro hospitalario el 2 de junio) y desde el 5 de junio de 2021 hasta el 22 de junio de 2021 que recibió el alta ; habiéndose interpuesto la primera de las denuncias por la ahora recurrente en fecha 14 de junio de 2021, haciendo referencia a hechos ocurridos entre el 12 y el 13 de junio de 2021, en particular a la ocupación por parte de Raimundo de una vivienda propiedad de su padre, sita en .
.., habiéndose solicitado también por la denunciante el desalojo del inmueble. En ambos informes consta que Sixto convive con su hija y como domicilio ... Vilagarcía.
Por otra parte, y como señala la instructora, Sixto consta de acuerdo con las diligencias practicadas como empadronado en la ... desde el día 4 de mayo de 2021 por cambio de domicilio; en tanto que es el investigado en esta causa, Raimundo quien consta empadronado en el domicilio ,,, Vilanova de Arousa desde abril de 2009.
Por tanto, sin perjuicio de la existencia de indicios de la comisión de delito derivados de acuerdo con el contenido del Auto y sin prejuzgar, de la acreditación en principio y por la aportación a autos del título de propiedad, de la titularidad de la vivienda por parte de Sixto, padre de Raimundo; a los únicos efectos de valorar la concurrencia del perículum in mora, se ha de convenir con la instructora que no se ha acreditado el mismo, en tanto no cabe deducir de las diligencias practicadas que a la fecha de los ingresos hospitalarios Sixto residiera en la vivienda sita en ..., valorando como se ha expuesto los respectivos partes así como los datos de la consulta integral de domicilio, por lo que procede la confirmación de la resolución recurrida al no haberse justificado la existencia de uno de los requisitos exigidos para la adopción de la medida cautelar solicitada."
VI.- Medida cautelar (procedimiento por delito leve):
La Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Girona, en su Auto número 231/2022, de 27 de abril (15), muestra su oposición que pueda dictarse una medida cautelar de desalojo en un procedimiento por delito leve. En este sentido, la Sala razona lo siguiente:
"(...) no nos resistimos a dejar constancia de nuestra oposición general a que en un procedimiento por delitos leves pueda dictarse una medida cautelar de desalojo. Lo hemos dicho en otras ocasiones y nos remitimos a los argumentos que ya hemos ofrecido y que son del siguiente tenor:
El desalojo de una vivienda, por más que se quiera con un afán voluntarista, no puede nunca ser una medida cautelar en espera de lo que se decida en el juicio porque su verdadera naturaleza es la de medida definitiva; no nos representamos cómo es posible devolver las cosas a su estado anterior, es decir, la de la anterior ocupación, si se produjera una sentencia absolutoria.
Pudiendo concurrir indicios del delito de ocupación ilegal, indicios que no se derivan desde luego de la realización de una instrucción judicial que verifique con cierto margen de aproximación aquello que ha sido objeto de denuncia, sino solo de las afirmaciones de la parte denunciante, no deja de ser menos cierto que no existe ningún peligro por una mínima espera. Precisamente el procedimiento por delitos leves tiene por objeto la celebración del juicio oral dentro del periodo de la guardia judicial, o lo antes posible si no es posible hacerlo dentro de aquella. Por lo tanto, una mínima demora en dicho actuar, con la ocupación de una vivienda que no produce un especial daño a los propietarios porque no es morada, no implica ningún tipo de riesgo y no satisface las expectativas del "periculum in mora".
No entendemos cuál era el perjuicio de que el desalojo se acordase como un apéndice imprescindible de la sentencia de la instancia como responsabilidad por restauración de las cosas a su estado original, especialmente cuando la resolución de la eventual apelación contra la sentencia (contra la que no cabe reforma) se resuelve con rapidez en esta sala penal."
VII.- Ocupantes que no fueron parte en el proceso:
El Auto número 539/2022, de 27 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Murcia (16), confirma el archivo de una ejecutoria en la que, si bien el penado había sido desalojado la vivienda, se había producido una nueva ocupación del inmueble. La Sala murciana explica lo siguiente:
"El recurso de apelación reitera los mismos argumentos de la previa reforma. Así, se indica que no puede archivarse la ejecutoria, pues el condenado Plácido no ha desalojado la vivienda para su entrega a la parte denunciante/recurrente, sino que la ha facilitado a otra persona (llamada Carlos Manuel) para que la ocupe. Además, el oficio policial añade que el condenado ha ocupado nuevamente la vivienda de al lado. Todo ello tiene como único fin burlar y eludir el cumplimiento de la sentencia, pues el penado no ha restituido la vivienda a la parte denunciante. Se acaba suplicando que se revoque la resolución recurrida y se acuerde la práctica del desalojo forzoso y lanzamiento del ocupante u ocupantes de la vivienda objeto de esta litis, constituyéndose comisión judicial con auxilio de la fuerza pública para dicha diligencia, comunicándonos fecha y hora para poder estar presente.
El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida y la desestimación del recurso.
El auto recurrido indica: " El recurso de reforma contra el Auto de 2 de marzo de 2022 que acuerda el archivo definitivo de la ejecutoria no puede prosperar por cuanto la ejecución ha concluido por cumplimiento de la pena de multa y por el desalojo de la vivienda por parte de D. Plácido. Ello es así, por cuanto según oficio policial, el condenado por sentencia en este Juzgado ya no reside en dicho domicilio, habiendo abandonado el mismo. El recurrente no ha obtenido un título para desalojar un bien, sino que se ha dictado una condena que obligaba al condenado a desalojar, cosa que ha hecho, por tanto, el contenido de la condena se encuentra cumplido. Lo contrario, sería admitir la posibilidad de que las sentencias pudieran hacerse extensibles a sujetos distintos de los que fueron parte del proceso, cuestión inasumible en el Derecho Penal."
La Sala debe confirmar esta resolución por ser plenamente ajustada a la legalidad vigente. La sentencia ejecutada establece el desalojo de la vivienda, siendo condenado Plácido. En virtud el principio de seguridad jurídica, las resoluciones judiciales solamente pueden afectar a las personas que son parte en el procedimiento. Y ello impide recoger la petición de la parte recurrente, por más que se vislumbre una situación fáctica perjudicial para ella.
No le corresponde al Poder Judicial suplir los efectos negativos que una legislación parca y deficiente produce. Únicamente, se puede intentar disminuir en lo posible esta situación, por lo que sería recomendable interponer una nueva denuncia en la que sería interesante la solicitud de medidas cautelares en el sentido de lo solicitado en el recurso. Todo ello en aras a evitar una dilación de la situación perjudicial en el tiempo."
VIII.- Ocupantes vinculados con el penado:
El Auto número 300/2022, de 2 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Barcelona (17), rechaza que haya de darse audiencia en la ejecutoria a los ocupantes vinculados con el condenado. La Sala explica que:
"El apelante pretende vaciar de contenido una sentencia penal firme de condena que exige, obviamente, poner fin al estado antijurídico creado por la más grave infracción del ordenamiento jurídico que es el delito. El artículo 661 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se puede aplicar cuando la ocupación constituye un delito, como es el caso. La norma está pensada para ocupantes con algún título aunque no proceda del titular del inmueble. En este caso no hay título y tampoco hay la situación tolerada propia del precario. Precisamente, esa ausencia de título o de tolerancia de la ocupación determinó la condena por el delito de usurpación.
Tales carencias alcanzan a los demás ocupantes que lo son por su vínculo con el condenado. De seguirse la tesis del apelante, prácticamente, se estaría exigiendo a la propietaria una nueva denuncia contra los ocupantes vinculados, consecuencia absurda porque, como se ha dicho, prolonga el estado antijurídico creado por el delito. Si esos ocupantes lo son por el vínculo con el autor condenado, ningún derecho se les puede dar en el proceso penal ya que en el mismo podrían ser considerados como partícipes a título lucrativo, condición que excluye cualquier aplicación del artículo 661 de la ley procesal civil que, conviene insistir, está pensado para situaciones que no son las propias de la comisión de un delito por el que se ha condenado al apelante."
IX.- Conclusiones:
-el derecho constitucional a la ejecución de las sentencias emana del de tutela efectiva e implica la identidad entre lo ejecutado y lo estatuido en el Fallo, integrando el principio de inmodificabilidad de la sentencia el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva;
-en aquellos procesos penales en los que se sustancie el lanzamiento de la vivienda habitual de aquellas personas que la estén habitando sin ningún título habilitante para ello, el Juez tendrá la facultad de suspender el lanzamiento;
-no puede reputarse punible cualquier perturbación de la posesión, incluso aquellas que se desarrollen bajo la forma de ocupación, sino solo las ocupaciones que supongan un riesgo para el bien jurídico protegido de la posesión del titular;
-la ocupación punible solo seria aquella en que el ocupante tienen la intención evidente de ejercer derechos posesorios sobre el inmueble ocupado, lo que se puede poner de manifiesto con la permanencia en la vivienda ocupada;
-para poder acordar una medida cautelar penal de desalojo del inmueble ocupado será necesario que concurran una apariencia de buen derecho y la urgente necesidad de la adopción de la medida en cuestión;
-las resoluciones judiciales solamente pueden afectar a las personas que son parte en el procedimiento;
-si los ocupantes del inmueble lo son por el vínculo con el autor condenado por Sentencia penal firme, ningún derecho se les puede dar en el proceso penal ya que en el mismo podrían ser considerados como partícipes a título lucrativo, condición que excluye cualquier aplicación del artículo 661 de la ley procesal civil;
X.- Jurisprudencia referenciada:
(1) Auto número 59/2022, de 11 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Almería; Recurso número 59/2022; Ponente: TARSILA MARTINEZ RUIZ;
(2) Auto número 259/2022, de 19 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Barcelona; Recurso número: 254/2022; Ponente: JOSE LUIS RAMIREZ ORTIZ;
(3) Auto número 388/2022, de 22 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Madrid: Recurso número: 794/2022; Ponente: INMACULADA LOPEZ CANDELA;
(4) Auto número 289/2022, de 20 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Cádiz; Recurso número 270/2022; Ponente: MARIA ESTHER MARTINEZ SAIZ;
(5) Auto número 217/2022, de 28 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Valencia; Recurso número: 221/2022; Ponente: ANA CANTO CEBALLOS;
(6) Auto número 116/2022, de 28 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª) de Barcelona; Recurso número: 310/2021; Ponente: JOAN RAFOLS LLACH;
(7) Auto número 208/2022, de 25 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª) de Barcelona; Recurso número 247/2021; Ponente: ANDRES SALCEDO VELASCO;
(8) Auto número 262/2022, de 14 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Barcelona; Recurso número: 175/2022; Ponente: JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ;
(9) Auto número 358/2022, de 10 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Barcelona; Recurso número 295/2022; Ponente: MIGUEL ANGEL OGANDO DELGADO;
(10) Auto número 297/2022, de 31 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Zaragoza; Recurso número 528/2022; Ponente: FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO;
(11) Auto número 218/2022, de 11 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Barcelona; Recurso: 993/2021; Ponente: MONICA AGUILAR ROMO;
(12) Auto número 259/2022, de 8 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª) de Barcelona; Recurso número: 13/2021; Ponente: JOSE LUIS GOMEZ ARBONA;
(13) Auto número 368/2022, de 28 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Barcelona; Recurso número 368/2022; Ponente: MARIA DEL CARMEN MARTINEZ LUNA;
(14) Auto número 454/2022, de 12 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Pontevedra; Recurso número: 583/2022; Ponente: MARIA JESUS HERNANDEZ MARTIN;
(15) Auto número 231/2022, de 27 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Girona; Recurso número: 53/2022; Ponente: ADOLFO JESUS GARCIA MORALES;
(16) Auto número 539/2022, de 27 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Murcia; Recurso número 517/2022; Ponente: MARIA ANGELES GALMES PASCUAL;
(17) Auto número 300/2022, de 2 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Barcelona; Recurso número: 285/2022; Ponente: JOSE MANUEL DEL AMO SANCHEZ;
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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