El Código Penal, en su art. 225 bis, establece, respecto del delito de sustracción de menores, lo siguiente::
"1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.
2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:
1.º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
2.º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.
3. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.
4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.
Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años.
Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.
5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas".
Ese precepto tiene origen en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, que considera al menor de edad como sujeto de derecho; y en la Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, que reforzó la política internacional en materia de derechos de la infancia.
El delito de sustracción de menores participa de la naturaleza del delito de desobediencia genérico, configurándose como un subtipo que, por razones de política criminal y especificidad, ha llegado a adquirir una tipicidad propia y separada de la conducta recogida en el artículo 556 del C, Penal.
De ahí que no exista delito de sustracción de menores si al tiempo de producirse los hechos no existe resolución judicial que hubiera atribuido a uno de los padres la custodia del hijo, pues la mera discrepancia en el ejercicio de la patria potestad compartida sólo puede resolverse ante el órgano civil correspondiente (véase el Auto de la Iltma. Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 20/01/2005).
Como exponía la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia de fecha 17/06/2004, la interpretación cosintáctica y cosemántica de los dos apartados del art. 225 bis.2 permite inferir que la norma presupone una situación en la que un menor se encuentra bajo la custodia de uno de los progenitores o de una tercera persona o de una institución, en virtud de lo establecido por una resolución judicial o administrativa, y el otro progenitor (o cualquiera de ellos, si el menor está confiado a una tercera persona o a una institución) se lo lleva (lo traslada) de su lugar de residencia, ocultando el punto al que el menor ha sido trasladado; o, aprovechando la oportunidad de tenerlo en su compañía, no lo devuelve (lo retiene) cuando y donde tenía el deber de hacerlo, de forma tal que revela su propósito de convertir en definitiva la convivencia que había de ser meramente temporal.
El delito del art. 225 bis parte de un elemento básico: que el sujeto activo del delito, que forzosamente tiene que ser progenitor del menor, no ostente de hecho o de Derecho la función de custodia del hijo al ser ésta la que trata de preservar la norma penal, como resulta de la dicción legal de la palabra "sustracción" complementada con el resto de las modalidades agravadas o privilegiadas que contempla la norma en sus apartados 3 y 4 donde se habla de la "restitución" del menor que, obviamente, se habrá de referir a la persona que deba ejercerla por así haberse establecido por resolución judicial o administrativa, sea el otro progenitor, sea otro familiar o persona física, sea una institución, armonizándose así con las dos conductas que en alternativa definen el concepto legal de "sustracción" del menor en el apartado 2 del precepto, sea trasladando al menor de su lugar de residencia sin el consentimiento de quien lo tenga bajo su cuidado, sea reteniéndolo consigo cuando exista el deber de entregarlo a otra persona para que asuma esas funciones (véase el Auto de la Iltma. Audiencia Provincial de Granada de fecha 20/11/2017).
El Tribunal Supremo, en Sentencia Núm. 84/2016, de 19 de enero, afirmaba los siguiente:
"En cuanto a la infracción por aplicación indebida del artículo 225 bis .2.2º, que considera a los efectos de este artículo como sustracción "la retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa", debemos señalar que la Sección II, del Capítulo III, que lleva por rúbrica "de la sustracción de menores", fue incorporada al Código Penal de 1995 por la L.O. 9/2002, cuya Exposición de Motivos, como señala la Audiencia y el propio recurrente, justifica la modificación llevada a cabo sobre la base de entender prioritaria "la protección de los intereses del menor .... especialmente así en aquellas cuestiones relacionadas con su custodia, tratando con ello de evitar, en lo posible, los efectos perjudiciales que en supuestos de crisis familiares pueden ocasionarles determinadas actuaciones de sus progenitores"; por ello, continua el legislador explicando que "el Código Penal de 1995 .... procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años. En cambio agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o a alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérica, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores". Por ello el legislador en relación con el tipo básico del apartado 1, referido a la sustracción por el progenitor sin causa justificada de su hijo menor, asimila a aquella acción la retención en el apartado 2.2º, como se indica en su encabezamiento con la frase "se considera sustracción", de forma que por disposición del legislador sustracción y retención producen los mismos efectos punitivos".
Esto es, el sujeto activo de dicho delito solo puede ser el progenitor que no ostente la titularidad de la custodia del menor y ello en tanto que así se desprende claramente de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 9/2002, cuando dicha Exposición indica que: "resulta necesario prever una respuesta penal clara distinta del delito de desobediencia genérico, para aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de los progenitores, cuando las facultades de inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas al otro".
La aplicación e interpretación del art. 225 bis, y concretamente del apartado 2.1º, ha de realizarse, como se exponía, entre otras resoluciones, en los Autos de las Iltmas. Audiencias Provinciales de Tarragona de fecha 28/11/2003, de Sevilla de fecha 20/01/2005 y de Jaén de 14/03/2006, exige que exista una resolución judicial o administrativa que acuerde la custodia por uno de los progenitores, y no solo para el supuesto del núm. 2 del apartado 2, que se refiere a la retención, sino para el supuesto del núm. 1, que se refiere al traslado.
El Legislador, quizás de forma confusa, define lo que se entiende por "sustracción", describiendo tanto el "traslado", como la "retención", y solo exige expresamente en este segundo apartado la existencia de una resolución judicial o administrativa, lo que parece excluir en el primero.
Sin embargo, esta interpretación resulta excesivamente amplia, y no casa con las exigencias del Derecho Penal, y, sobre todo, se contradice por la propia Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 9/2002, de cuyo tenor se deduce la necesidad de una resolución judicial o administrativa que acuerde la custodia del menor
El requisito subjetivo del tipo ha de entenderse como la intención del autor de trasladar o retener al menor con voluntad de permanencia en tal situación, con la finalidad de alterar o pervertir el régimen de custodia legalmente establecido, privando al progenitor que lo tiene concedido de su disfrute y cumplimiento, en suma, de hacer ineficaz, de incumplir el mandato judicial que lo imponía, con lo que ello entraña y precisamente trata de impedir la nueva regulación que es la lesión que se causa al menor cuando se le priva de la comunicación y compañía del progenitor con el que convive habitualmente o se incumple gravemente el mandato judicial.
La descripción que contempla el artículo 225 bis 1 incluye el sintagma "sin causa justificada". Se trata de un concepto amplio y no definido típicamente que, sin duda, el Legislador incluyó como válvula de escape para los casos en los que no se constata el nivel de gravedad que legitima la intervención penal, sin necesidad de acudir a las causas de exclusión de la antijuridicidad y, entre ellas, a las causas de justificación, de forma que la restricción aplicativa se produce ya en el ámbito del tipo.
A tal efecto, la jurisprudencia incluye en el concepto una serie de circunstancias que, sin llegar a poner en riesgo la seguridad del menor, permiten fundar la no restitución, tales como el temor a la conducta violenta del progenitor custodio o la negativa reiterada del menor, que llega a sufrir una depresión por ello, a convivir con el padre.
Los tribunales han venido admitiendo, en la aplicación flexible y prudente del art. 225 bis del C. Penal , que, en el marco de esta figura penal, se considera causa justificada aquella que permita fundar la no restitución del menor en un motivo que razonablemente ampare su proceder por la vía de hecho, como podría ser que el menor no tuviere sus necesidades vitales cubiertas, o por el temor a un episodio de violencia por parte del progenitor que tuviere la custodia del menor (véase la Sentencia dictada por la Iltma de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 08/04/2016).
Ello no significa que el art. 225 bis del C. Penal prescinda del interés superior del menor, que constituye un valor primordial para nuestro ordenamiento jurídico, en virtud del Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.
Lo cierto es que la ratio essendi del precepto, que nunca olvida el interés del menor, es mantener el principio de autoridad derivado de una desobediencia específica o especial a una resolución judicial que atribuye, por las razones que el Juzgado emisor de las medidas haya considerado, a uno de los progenitores la condición de progenitor custodio siempre en interés del menor.
En efecto, esta desobediencia, que determina el perjuicio del menor, es la que sanciona específicamente el Legislador.
Es doble, por tanto, el bien jurídico protegido en cuanto se sanciona la desobediencia pero porque ésta afecta al bienestar integral del menor (físico y psíquico).
En consecuencia, el presupuesto jurídico para la aplicación de este artículo es que un Tribunal haya determinado con qué progenitor se logra dicho bienestar integral del menor.
Sin embargo, conviene no olvidar que, si bien el estado de necesidad tiene cabida dentro del marco de los delitos relativos a los deberes familiares, el art. 225 bis no admite el debate acerca de con quién se encuentran mejor los hijos de los contendiente , o de si la Jurisdicción civil ha errado al atribuir a uno de ellos la guarda y custodia o al diseñar un sistema u otro de custodia compartida, dentro de los que admite la ordenación jurídica de la familia.
La jurisdicción penal no puede servir de escenario ni pretexto para debatir en una tercera instancia lo que debe dirimirse en el seno y con los instrumentos e instituciones propios del proceso civil.
Ese debate no puede forzarse mediante una decisión unilateral de una de las partes, las cuales, en el caso de cambiar sustancialmente las circunstancias, y sólo en este caso, pueden hacer uso de las vías jurisdiccionales establecidas al efecto para introducir las pertinentes modificaciones en el régimen de guarda y custodia de los hijos comunes (véanse los arts 769.3 y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Es importante resaltar que incumplimiento del deber establecido en la resolución tendrá que ser grave, no bastando el simple incumplimiento.
Como exponía la Iltma.Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de fecha 15/03/2007, dada la gravedad de las penas previstas para estas conductas, incluso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por tiempo mínimo de cuatro años, el requisito subjetivo del tipo no puede entenderse de otra forma que como la intención del autor de trasladar o retener al menor con voluntad de permanencia en tal situación, con la finalidad de alterar o pervertir el régimen de custodia legalmente establecido, privando al progenitor que lo tiene concedido de su disfrute y cumplimiento, en resumen, de hacer ineficaz, de incumplir el mandato judicial que lo imponía, con lo que ello conlleva y precisamente trata de impedir la nueva regulación que es la lesión que se causa al menor cuando se le priva de la comunicación y compañía con el progenitor con el que convive habitualmente o se incumple gravemente el mandato judicial o administrativo.
Añadía la citada Sentencia que: "Tanto la redacción de este segundo apartado, apelando al término "gravemente", como el propio significado de la palabra "sustracción ", que implica un apoderamiento definitivo, no caben, a la hora de analizar el ánimo del autor, las actuaciones temporales, es decir, aquellas de cuyas circunstancias quepa inferir que pervive la intención de devolver al menor o hacer cesar la retención en un período razonable, siendo a estos efectos esencial valorar el perjuicio causado al menor, pues es evidente que el bien jurídico protegido son sus intereses y derechos. Por ello no deben confundirse las conductas que castiga el delito del artículo 225 bis del Código con aquellas otras encaminadas a incumplir o hacer ineficaz el régimen de visitas establecido, sustituyéndolo por aquel que interesa o conviene mas a los intereses del autor de la conducta, pues es claro que en este caso no se produce la lesión del bien jurídico protegido entendido como el régimen de guarda y custodia o de convivencia habitual, sino simplemente el régimen de visitas, lo que debe incardinarse en la falta del artículo 622 del mismo texto".
En definitva, no bastará para integrar el tipo el mero retraso en la devolución del menor al otro titular de la potestad sobre él, sino sino que es preciso que con el incumplimiento se dificulte considerablemente o se impida al otro titular el disfrute de la compañía del menor y el ejercicio de sus facultades de custodia, de forma que sea un hecho merecedor de la considerable pena prevista para su realización.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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