UNAS NOTAS JURISPRUDENCIALES A PROPÓSITO DE LA CALIFICACIÓN DE UN CONCURSO DE ACREEDORES COMO "CULPABLE"

La calificación de un concurso de acreedores como "culpable" no deriva de una suerte de juicio general sobre si la insolvencia es "culpa" de los administradores (véase la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Vitoria-Gasteiz de fecha 20/12/2017).

La sanción legal que implica la calificación  "culpable" en el seno de un proceso de ejecución universal deriva de la concurrencia de unos concretos requisitos que han de ser analizados con rigor.

La conducta que da lugar a la calificación  "culpable"  resulta del art. 164.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que establece lo siguiente: 

"El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2".

Junto a esa regla general, la Ley 22/2003 prevé dos tipos de presunciones que facilitan la prueba de los elementos anteriores. 

Las presunciones iuris et de iure del art. 164.2 y las presunciones iuris tantum del art. 165. 

El art. 164.2 de la Ley 22/2003 contiene unos supuestos de hecho, un listado de conductas, consideradas por el Legislador de suficiente gravedad como para determinar por sí solas, si se acredita su realidad o existencia, la calificación "culpable" del concurso, esto es, entrañan la presunción de que ha existido una acción u omisión gravemente imprudente o dolosa que ha causado o agravado, en relación de causa - efecto, la insolvencia. 

El art. 165 de la Ley 22/2003 contiene también un listado de conductas que determinan la calificación "culpable" del concurso pues se presume que con ellas concurren los tres elementos de la culpabilidad concursal, pero, a diferencia de las presunciones absolutas del art. 164.2, las presunciones relativas del art. 165 admiten prueba en contrario de los demandados, esto es, que pese a concurrir la conducta o supuesto de hecho de la norma, no por ello se ha generado o agravado la insolvencia, no existe relación causal o/y no hay conducta dolosa o gravemente imprudente.

El escalonamiento es imperfecto ya que el primer estadio, la regla general, es, a su vez, cláusula de cierre y elemento vertebrador de la insolvencia "culpable". 

Opera únicamente en defecto de una presunción de culpabilidad, pero, al tiempo, contiene los elementos definitorios de la culpabilidad concursal.

Así, son elementos o presupuestos de la calificación "culpable":

• una acción u omisión del deudor o de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho o apoderados generales, tanto actuales como pasados pero con el límite temporal de los dos años previos a la declaración de concurso; 
• un elemento subjetivo, concretado en el carácter doloso o gravemente culposo de la acción u omisión inicial; 
• la producción de un resultado que se concreta en la generación o agravación de un estado de insolvencia; 
• una relación de causalidad entre la acción u omisión dolosa o gravemente culposa y la generación o agravación de la insolvencia.

Habrá de tratarse de una conducta llevada a cabo por los miembros del órgano de administración en su condición de tales, y, por tanto, aunque exista coincidencia de sujetos (socios-miembros del órgano de administración) no deben confundirse ambos planos, y, por ello, a la hora de someter a juicio una determinada conducta, primero tendrá que determinarse quién la toma, o mejor dicho, en qué ámbito competencial cae la decisión. 

Cuando el Legislador quiso ampliar la esfera de responsabilidad a los socios, lo hizo expresamente al incluir en el listado de sujetos responsables a los socios en el supuesto del art. 165.2, esto es, quienes se hubieran negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o a una emisión de valores o instrumentos convertibles, frustrando con ello la consecución de un acuerdo de refinanciación. 

Fuera de este supuesto concreto, habrá de diferenciarse claramente las decisiones adoptadas en el ámbito de responsabilidad del órgano de administración.

El Alto Tribunal ha resuelto y consolidado la interpretación del límite temporal de los dos años previos a la declaración de concurso, que se discutía si era un límite que afectaba solo a la cualidad subjetiva de quienes podían ser declarados afectados o si afectaba también a las conductas, a los hechos, que podían ser objeto de juicio. 

Conviene advertir que la limitación de que los administradores, liquidadores o apoderados generales a quienes se pretenda declarar personas afectadas por la calificación, conforme al art. 172.2.1º de la Ley 22/2003, afectará a esta declaración , pero, tal y como se exponía en la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 202/2017, de 29 de marzo, no supone que, con carácter general, únicamente se pueda calificar "culpable" el concurso por actuaciones realizadas dos años antes de la declaración de concurso. 

Las únicas limitaciones temporales son las previstas en el art. 164.2.5º y en el art. 165.5º, ambos de la Ley 22/2003. 

Esto es, salvo en los supuestos en los que el propio supuesto de hecho de la norma, la conducta contemplada en el mismo, se somete a un plazo o tiempo específico (así, por ejemplo, la salida fraudulenta de bienes y derechos en los dos años previos a la declaración), la declaración de concurso "culpable" puede provenir de hechos ocurridos en mas de dos años atrás. 

Se acepta con ello el trato discriminatorio que puede producirse cuando, juzgándose hechos acaecidos en mas de dos años antes de la declaración de concurso, el que entonces fuera administrador, o formara parte del órgano colegiado de administración, haya de dejado de serlo de modo que no podrá afectarle por la culpabilidad si en los dos años previos a la declaración no ha sido parte del órgano.

El elemento subjetivo exige la concurrencia de dolo o imprudencia grave, todo lo cual ha de ponerse en relación con la actuación y diligencia que resulte exigible en el ámbito del Derecho, societario/concursal, en el que nos movemos.

El dolo exigiría una voluntariedad en la causación o agravamiento de la insolvencia. El concepto del dolo en la responsabilidad civil evolucionó en la Jurisprudencia; desde considerar necesario un propósito consciente e intencionado de eludir el cumplimiento de las obligaciones (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15/03/1934) a una equiparación del dolo civil a la mala fe. 

El Alto Tribunal pasó, así, por ejemplo, en su Sentencia de fecha 28/01/1944,  a hablar de una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo prevenido, esto es, que vino a acomodar su criterio con el del art. 1107 del C. Civil que contrapone la buena fe al dolo, haciendo coincidir éste con la mala fe para cuya existencia no hace falta la voluntad de perjudicar o de dañar, siendo suficiente con infringir de forma voluntaria el deber jurídico que pesa sobre el deudor, a sabiendas, esto es, conociendo que con su actividad ejecuta algo que está prohibido por el ordenamiento jurídico.

En el caso de la imprudencia, que ha de ser grave, ha utilizarse como parámetro  el deber general de "diligencia de un ordenado empresario", recogido en el art. 225 de la Ley de Sociedades de Capital, parámetro que habrá de valorarse teniendo en cuenta la discrecionalidad empresarial, cuya protección se contempla expresamente en el art. 226 de la Ley de Sociedades de Capital. 

Téngase en cuenta que mientras que el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, fijó, en sus arts. 225 y siguientes en relación con el art. 236, un estándar abstracto de diligencia, lo que puede abarcar todos los grados de la imprudencia (a diferencia de la antigua  Ley de Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas de 1951 que exigía el grado de culpa máximo), la la Ley 22/2003 opto por limitar la responsabilidad concursal a decisiones gravemente imprudentes del órgano de administración (imprudencia grave) y, con ello, deberá de exigirse la infracción mas flagrante de las normas de conducta que rigen su actividad específica; culpa grave concebida como el desconocimiento de las normas de cuidado más básicas y que cualquiera en la misma situación habría atendido. 

En relación a esa antigua regulación de la Ley de Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas de 1951 se hablaba por la Jurisprudencia (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 13/10/1986 y 22/03/2006) de franquicia de la imprudencia leve, lo que ahora es trasladable al ámbito de la responsabilidad concursal.

La valoración de la conducta exigible al órgano de administración no puede desconectarse de la actividad concreta de la sociedad y de las circunstancias que concurran en ella, tal y como establecía la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 304/2013, de 24 de mayo, que analizaba la responsabilidad del órgano de administración de la Real Sociedad, en la que reconocía que "estándar de comportamiento exigible al administrador de una sociedad ha de concretarse en función de la actividad de la misma y de las circunstancias en que se encuentre".

Ciertamente lo que viene a decir el Tribunal Supremo se inserta en la doctrina general según la cual la responsabilidad del administrador es una obligación de medios y no de resultado, toda vez que el ejercicio de una actividad mercantil comporta un riesgo que, en las sociedades de capital, es asumido directamente por éstas de modo que el administrador no tiene por qué responder del éxito de su gestión (véase la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Alicante de fecha 22/01/2015).

En consecuencia, la culpabilidad en un concurso no derivará simplemente de "una mala gestión",ni siquiera de una gestión errónea o equivocada o incluso imprudente; sino que habrá de atenderse al grado de negligencia que resulte exigible para sancionar una gestión empresarial en el ámbito de un concurso de acreedores.

Además, a la conducta dolosa o gravemente culposa habrán de añadirse otros presupuestos, como son la causación o agravación de la insolvencia y la relación de causalidad; esto es, habrá que alegar y probar que la situación de insolvencia, o su agravación, se deben directamente a la decisión, acto u omisión -o conjunto de ellos- imputados al órgano de administración. 

Esa relación directa se podrá romper o ver interferida por otras causas o concausas que influyan en el resultado. 

El art. 165.1.1º de la Ley 22/2003, que recoge las presunciones iuris tantum de culpabilidad, establece que el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

La Jurisprudencia evolucionó de considerar que la presunción abarcaba únicamente la conducta dolosa o culposa, siendo en todo caso preciso demostrar tanto el resultado   -generación o agravación de la insolvencia-, como la relación de causalidad, a estimar que la presunción comprendía todos los elementos del tipo básico de la culpabilidad, si bien a diferencia de las presunciones iuris et de iure del art. 164.2, admitía prueba en contrario. 

Afirmaba el Tribunal Supremo, entre Sentencia de fecha 01/04/2014, que no se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, ya que la Sala Primera ha venido declarando (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 614/2011, de 17 de noviembre, 994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que el artículo 165 de la Ley 22/2003 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del art. 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1. 

Y es que el art. 165 contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril, 298/2012, de 21 de mayo, 614/2011, de 17 de noviembre, y 459/2012, de 19 julio). 

Asimismo, ha de destacarse que el Legislador dio carta de naturaleza a esta interpretación jurisprudencial cuando con la Ley 9/2015, de 25 de mayo, cambió la redacción del primer inciso del art. 165 de la Ley 22/2003; si antes decía "(s)e presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando..."; ahora dice "(e)l concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando....".

Insistía el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 27/10/2017, que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia."

Como recordaba el Pleno del Tribunal Supremo, en la Sentencia Núm. 772/2014, de 12 de enero de 2015, teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como "culpable" es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como  "culpable".

Explicaba el Tribunal Supremo, en sus Sentencias Núms. 349/2014, de 3 de julio, y 269/2016, de 22 de abril, que el deber de solicitar la declaración de concurso surge no solo cuando se conoce la situación de insolvencia, sino cuando se debió conocer. 

Por tanto, no será necesario que se referencie a un día exacto, siendo suficiente con que pueda situarse en un momento anterior a los dos meses que establece el art. 5 de la Ley 22/2003.

Ahora bien, una cosa es si ha existido insolvencia actual y si se ha sobrepasado el plazo para solicitar la declaración de concurso (estadio 1) y después si, pese a ello, no ha existido agravación de la insolvencia o ésta no es imputable a título de dolo o culpa grave a los administradores (estadio 2) y a quien corresponde probar el qué. 

A la Administración Concursal, y en su caso al Ministerio Fiscal, le corresponderá acreditar lo primero, y a las defensas lo segundo.

No debe confundirse el supuesto de hecho del art. 165.1.1º de la Ley 22/2003, esto es, que concurra en un determinado momento una situación de insolvencia actual y haya transcurrido el plazo contemplado en la ley para solicitar la declaración de concurso, con la posible conducta de los socios tendente a evitar o minimizar el agravamiento de la insolvencia o con la falta de relación entre el pasivo existente a fecha de declaración del concurso y el retraso en la solicitud. 

Lo segundo no habrá impedido que concurra lo primero, pero quizás tenga efecto liberador de responsabilidad, porque se consiga acreditar que, pese al retraso en la solicitud, pese a concurrir el supuesto de hecho del art. 165.1.1º, no se ha agravado la insolvencia o/y que si se ha agravado en algo no concurre dolo o culpa grave.

Que los socios hayan podido pagar deudas de la sociedad podrá dar lugar a distintos escenarios. 

Si lo que se hace es realizar aportaciones en concepto de préstamo, figurando los socios como acreedores, no será indicativo de haber anulado la insolvencia, ni quizás de haber evitado su agravación. 

En tal caso se podrá haber evitado el perjuicio a los acreedores a quienes se paga, pero la sociedad seguirá siendo insolvente, seguirá siendo incapaz de pagar sus deudas exigibles. 

Podrá seguir existiendo perjuicio a la masa por el retraso porque, por ejemplo, no se paguen todas las deudas y/o se sigan generando nuevas deudas o recargos e intereses en las previas existentes. 

En todo caso habrá de valorarse la medida en la que se ha agravado la deuda en relación con el tiempo de retraso, con la actividad concreta que lleva a cabo la deudora durante ese tiempo; elementos y circunstancias que, a poco que se revise la casuística judicial, se comprobará que se valoran y analizan en cada caso.

Indica el art. 5 de la Ley 22/2003 que "el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia".

El art. 2.2 de la Ley 22/2003 establece que se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

Explicaba la Iltma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, en Sentencia de fecha 20/06/2011, que el Legislador prescindió de una concepción patrimonial apegada a los criterios contables de desbalance y déficit patrimonial; optando, en su lugar, por una concepción funcional en la que lo determinante es la imposibilidad del deudor de cumplir, cualquiera que sea la causa, con las obligaciones exigibles.

El Alto Tribunal, en sus Sentencias Núms. 122/2014, de 1 de abril, y 275/2015, de 7 de mayo, afirmaba que, en la Ley Concursal, la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas, pues cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, si obtiene financiación. 

Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo y la deudora carecer de liquidez (así, por ejemplo, por ser el activo liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación), lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, en consecuencia, la insolvencia actual.

A fin de facilitar la prueba de la insolvencia, el artículo 2.4 de la Ley 22/2003 prevé algunos supuestos reveladores: 

• el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor;
• la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor;
• el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.;
• el incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases que se consideran singularmente significativas para el Legislador: obligaciones tributarias exigibles, cuotas de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta y salarios, indemnizaciones y demás retribuciones laborales (en los tres casos durante al menos tres meses).

Sin embargo, conviene destacar que ni el presupuesto del concurso es el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, sin perjuicio de que ello pueda operar como hecho revelador de la insolvencia, ni la determinación de cuándo concurre la insolvencia depende exclusivamente de la acreditación de uno de los supuestos que establece el citado art. 2.4.4º.

Enumeraba la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de fecha 29/04/2016,  a título de ejemplo, los siguientes parametros: 

• a través de la constatación de que concurre alguna de las causas que determinan la presunción de insolvencia del art. 2.4; 
• a través de otros parámetros indicativos de la imposibilidad de cumplir regularmente con las obligaciones exigibles;
• el examen de la propia lista de acreedores confeccionada por los órganos del concurso para constatar, a partir de la misma, cuándo se ha producido la imposibilidad continuada de pago.

Decía la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de fecha 21/05/2013, la que es por ello que no tiene tanta trascendencia que exista o no una situación de cesación generalizada de los pagos, no siendo por ello relevante que la sociedad demandada esté al corriente en el pago de los salarios y proveedores; lo verdaderamente decisivo es si el deudor tiene capacidad para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente, 

Ello sin perjuicio de que pueda entenderse como síntoma significativo, incluso casi decisivo, del estado de insolvencia la cesación generalizada en el pago de las obligaciones exigibles, lo que obviamente puede manifestarse también como una consecuencia del estado de insolvencia.

Según establecía la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de fecha 29/04/2016,, la insolvencia concursal en sentido propio exigirá:

• imposibilidad o incapacidad para cumplir con las obligaciones, aun cuando la voluntad no sea contraria al cumplimiento, como consecuencia de la carencia de recursos económicos con los que hacer frente a las mismas; 
• exigibilidad de las obligaciones incumplidas;
• que esa imposibilidad o incapacidad de cumplimiento esté referida a los medios regulares de pago, es decir, a medios usuales en el mercado.

No huelga significar que, jjunto a la insolvencia actual -es decir, el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, prevista en el art. 2.2- y que hace surgir el deber de solicitar la declaración de concurso en el plazo de dos meses (véas el art. 5.1), se encuentra la insolvencia inminente y que consiste en la situación en la que puede hallarse el deudor común que "prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones " (véase el art. 2.3). 

Si la solicitud de concurso la presenta el deudor podrá justificar la petición en encontrarse en situación de insolvencia actual o inminente. 

En cambio, la solicitud del acreedor habrá de orientarse a probar, siquiera con los hechos reveladores a los que alude el art. 2.4, un estado de insolvencia no meramente inminente sino actual.

Con arreglo al reiterado  art. 5 hay dos meses para solicitar la declaración de concurso desde que se hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, si bien, en dicho plazo, podrá comunicar al Juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el art. 71 bis.1 y en la Disposición adicional cuarta, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en la Ley 22/2003 (véase el art. 5 bis), supuesto en el que ganará un plazo de tres meses más otro hábil. 

En efecto, el citado art. 5 bis de la Ley 22/2003 dispone que "Transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado, el deudor, (...) deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya (...) no se encontrara en estado de insolvencia".

De lo expuesto se colige que si bien el deudor puede solicitar la declaración de su concurso o efectuar la comunicación del art. 5 bis cuando se encuentra en situación de insolvencia inminente, únicamente tiene el deber de hacerlo cuando concurre la situación de insolvencia actual. 

Esto es, para determinar infringido el deber que da lugar a la causa de culpabilidad del art. 165.1.1º de la Ley 22/2003, habrá de estarse al momento en el que exista insolvencia no meramente inminente sino actual.

La Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona, en su Sentencia de fecha 29/04/2016, asunto SPAINAIR, no estimó la culpabilidad del concurso en un supuesto de hecho en que se había producido un retraso de tan solo cinco meses y se partía del hecho probado de efectivas negociaciones abiertas, pero se daba la circunstancia de haber seguido la compañía operando en el tráfico jurídico, vendiendo billetes y generando acreedores perjudicados.

El Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Oviedo, en Sentencia de fecha 21/03/2016, desestimó, pese al retraso en la solicitud, la existencia de motivo para reproche concursal debido a que se había optado por una acusada política de reducción de gastos, con ERES suspensivos sucesivos y minorando su propia retribución, política de reducción que fue acompañada con el compromiso de su patrimonio personal.

El Juzgado de lo Mercantil Núm. 10 de Barcelona, en Sentencia de fecha 30/02/2016, excluyó el reproche concursal en un supuesto con un incremento del pasivo de un 36,07% porque, entre otros motivos, consideró que el incremento no traía causa del retraso, razonando que podrá existir sanción cuando los administradores "a sabiendas de que la compañía no puede atender de forma generalizada sus compromisos de pago, adoptan una actitud pasiva y siguen operando en el tráfico mercantil con aparente normalidad, aumentando la deuda y generando falsas expectativas de cobro a sus acreedores, cuando no son tales".

Explicaba la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de fecha 23/04/2015, que si la presunción tiene un doble contenido (el dolo o culpa grave, por un lado, y su incidencia causal, por otro), también es posible enervarla en ese doble sentido, es decir, probando la concurrencia de hechos que permitan excluir la existencia de dolo o culpa grave o bien probando hechos que permitan excluir la existencia de nexo causal. 

Y tanto en uno como en el otro sentido no se puede ignorar que una presunción iuris tantum constituye un simple expediente procesal que permite o facilita la prueba de hechos que determinan la concurrencia de un presupuesto legal, en este caso la culpabilidad del concurso. 

Lo presumido no son hechos sino juicios de inferencia: 

• que concurre dolo o culpa grave 
• y que existe nexo causal en la generación o el agravamiento de la insolvencia. 

Por consiguiente, a partir de los nuevos hechos acreditados en el proceso de oposición a la calificación culpable será preciso rehacer el juicio de inferencia y determinar si puede mantenerse o no el presumido. 

Para ello será necesario que los nuevos hechos permitan hacer juicios de inferencia alternativos que tengan virtualidad suficiente para enervar el previamente presumido.

El art. 164.2 de la Ley 22/2003 incluye, entre las presunciones iuris et de iure, el alzamiento con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores (apartado cuarto) y la salida fraudulenta del patrimonio del deudor de bienes o derechos en los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso (apartado quinto).

Se trata de dos figuras o conductas que, en ocasiones, se confunden y, sin embargo, son supuestos de hecho distintos. 

Argumentaba la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de 13/03/2009, que la inclusión de ambas conductas en el mismo listado, y que esta segunda, que se puede rubricar genéricamente de "enajenaciones fraudulentas", esté limitada en el tiempo, ya que únicamente se tipifican las realizadas dos años antes de la declaración de concurso, permiten extraer dos conclusiones:

• parece que el "alzamiento de bienes" y las "enajenaciones fraudulentas" tienen que tratarse de conductas distintas, que, por lo tanto, pueden diferenciarse; 
• el "alzamiento de bienes" es más grave que las "enajenaciones fraudulentas", ya que no está sujeto a ninguna limitación temporal.

Recuérdese que el Alto Tribunal español ha declarado que el referido límite temporal de los dos años anteriores a la declaración de concurso es un límite temporal objetivo que afecta a los hechos imputables al órgano de administración (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 29/03/2017 y 24/10/2017).

El "alzamiento de bienes" exige una clandestinidad o ánimo de ocultación. Así, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 24/03/2014, señalaba, para diferenciar esta conducta de la salida fraudulenta, que el carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter "culpable" del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un "alzamiento de bienes" tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley 22/2003.

Con arreglo al art. 172.2.1º de la Ley 22/2003, la Sentencia que califique el concurso como "culpable" contendrá la determinación de "las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso., así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el artículo 165.2, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición. La presunción contenida en el artículo 165.2 no resultará de aplicación a los administradores que hubieran recomendado la recapitalización basada en causa razonable, aun cuando ésta fuera posteriormente rechazada por los socios".

El Tribunal Supremo, en Sentencia Núm. 490/2016, 14 de julio, explicaba la diferencia entre la responsabilidad por daños del ar.t 172.2.3º de la Ley 22/2003 y la responsabilidad por déficit concursal, indicando que :que son diferentes, tanto por razón de su objeto, como del presupuesto subjetivo. 

La responsabilidad del art. 172.2.3º es de naturaleza resarcitoria, que se anuda no sólo a la conducta de haber obtenido indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor -antes del concurso- o recibido de la masa activa -después del concurso-, sino aquellas otras conductas que pueden dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave. 

Tal responsabilidad alcanza no solo a las personas afectadas por la calificación de culpable del concurso, sino también a los posibles cómplices, responsabilidad que no les alcanza a éstos por el déficit concursal; cómplices que pueden no ostentar la condición de acreedores (véase el  art. 172.2.3º de la Ley 22/2003.

Para finalizar ha de hacerse una breve referencia al art. 166 de la Ley 22/2003, que establece que se considerarán cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable.

El Tribunal Supremo, en Sentencia Núm. 5/2016, 27 de enero, enumera como requisitos para la complicidad concursal, los siguientes:

• que el cómplice haya cooperado de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable; 
• la cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave.

Según su propio sentido gramatical, "cooperar" significa obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin, de donde cabe concluir que cómplice será quien haya obrado juntamente con el concursado, o sus administradores y/o liquidadores, en la realización del acto que haya fundado la calificación culpable, y tal colaboración resulte relevante a los efectos de dicha calificación.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO