¿QUÉ ES EL "DESPIDO CAUTELAR" O "DESPIDO DENTRO DEL DESPIDO"?

En esta entrada del blog de la Ventana Jurídica examinamos, de una forma breve y concisa, los efectos que se producen cuando se realiza un segundo despido cuando el primero acordado fue declarado improcedente y está pendiente de resolución judicial firme (lo que se denomina "despido cautelar" o " despido dentro del despido").

Conviene comenzar indicando que , tal y como se razonaba, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 31/01/2007 y 12/02/2007, el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.k) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción.

Sin embargo, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 06/10/1984 y 08/04/1986 admitían la posibilidad de un segundo despido durante la tramitación de la impugnación de otro anterior a partir de la consideración de la falta de firmeza de éste, todo ello sin perjuicio del efecto extintivo del acto empresarial de despido al margen de su impugnación (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20/06/2000 y 15/11/2002).

Esa segunda decisión extintiva no constituye por sí mismo un reconocimiento o aceptación de la vigencia de la relación que extinguió el primer despido, sino que se configura como una medida preventiva para el supuesto de que la primera decisión extintiva no gane firmeza (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04/02/1991), actuando cómo una mera prevención de la incertidumbre derivada de la impugnación del primer despido y de las consecuencias del transcurso del tiempo sobre la vigencia disciplinaria de los hechos que motivan el segundo.

Si, con posterioridad, la primera decisión extintiva ganase firmeza, el segundo despido perderá, incluso, esa eficacia puramente cautelar y no podrá, declararse, de nuevo extinguido lo que ya lo está de manera firme, ni tampoco ejecutar una decisión que ordena el restablecimiento de la relación extinguida o indemnizar una terminación que ya ha tenido lugar. Pero de no ser así, el segundo despido podrá desplegar una eficacia propia, sin perjuicio de lo que resulte de su impugnación.(véase la Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 04/01/1991).

Por otro lado, no podemos obviar que esta doctrina no limita su campo de acción a los despidos disciplinarios, sino que también se aplica a otras modalidades de despido; así, en los despidos objetivos, como señalan, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 08/11/2011 y 20/11/2014.

Recuérdese que la eficacia extintiva y constitutiva del despido determinan que el trabajador no esté obligado a aceptar la posible retractación de la empresa emitida antes de haberse constituido la relación procesal o de haberse presentado papeleta de conciliación ante el correspondiente organismo administrativo, ni que por tal rectificación unilateral el trabajador se vea privado de su derecho a impetrar la protección jurídica de los órganos jurisdiccionales; no pudiendo apreciarse rasgo alguno definitorio del abuso del derecho en esa posible reclamación frente a una decisión patronal ilegítima, puesto que cuando se solicita la tutela judicial que impone el art. 24.1 de la Constitución Española, no es apreciable anormalidad alguna en el ejercicio de la acción, una voluntad de perjudicar o posibles daños y perjuicios no legítimos (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07/10/2009)..

El artículo 55.2 del Real Decreto Legislativo 2/2015 señala que si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que solo surtirá efectos desde su fecha, solo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

De lo anterior resulta que la razón de ser de la posibilidad de "un despido de quien ya está despedido" es que ese segundo despido tiene una mera función cautelar, por si aquel primer despido no alcanzara firmeza en vía judicial, pero que en absoluto significa que se subsane ese primer despido, que no queda ni subsanado ni tampoco anulado y que está abierto, por tanto, a su impugnación por el trabajador que, de ninguna manera, carece de acción al respecto. 

Finalizaremos destacando que esa acción del trabajador -e, incluso, la previa papeleta de conciliación- puede ejercitarse incluso después de que ese segundo despido se produzca, es decir, que no está subordinada a que se haya establecido la relación procesal antes del segundo despido. 

Bibliografía referenciada: 

- [1] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 31/01/2007 y 12/02/2007;

- [2] Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores;

- [3] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 06/10/1984 y 08/04/1986;

- [4] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20/06/2000 y 15/11/2002;

- [5] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04/02/1991;

- [6] Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 04/01/1991;

- [7] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 08/11/2011 y 20/11/2014;

JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO