APUNTES PENALES SOBRE LA AUTOPUESTA EN PELIGRO DE LAS VÍCTIMAS DE LOS DELITOS

Aun no siendo pacífica la llamada jurisprudencia menor en relación a la autopuesta en peligro de las víctimas, cabe destacar que la Sentencia núm. 449/2009, de 6 de mayo, del Tribunal Supremo (1), sostiene que:

"(...) Como quinto motivo se alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la infracción del artículo 150 del Código Penal. Se arguye que el dolo del autor en ningún caso alcanzaría la causación de las lesiones a que se refiere dicho precepto penal, estimando que la ampliación de responsabilidad penal, en los supuestos en que la víctima provoca la lesión en la huida, resulta forzada en el supuesto enjuiciado.

El problema que suscita este motivo no es otro que el del fundamento y corrección de la atribución del resultado lesivo de la víctima a la acción que los hechos probados describen como realizada por el acusado recurrente.

A tal cuestión ha venido a dar respuesta la construcción dogmática de la imputación objetiva, de mayoritario refrendo en la doctrina, por más que desde diversas construcciones, cuyo examen no corresponde hacer en este lugar. Ello no impide afirmar como generalizado el criterio de que, cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado es su realización concreta.

A ello ha de unirse, según algunas posiciones doctrinales, por más que no pacíficas, la exigencia de que ese resultado se encuentre dentro del alcance del tipo. Es decir que no cabrá hacer aquella imputación si el tipo no se destina a la evitación del resultado de que se trate.

Esta última referencia adquiere especial relevancia precisamente, y en lo que ahora nos interesa, cuando el supuesto examinado puede encuadrarse en las hipótesis, entre otras, que pudieran calificarse de autopuesta en peligro. Es decir, cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Surge entonces la necesidad, en determinados casos, de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo.

Desde luego resulta insatisfactorio recurrir a la invocación del consentimiento de la víctima para dirimir esa cuestión. Resulta evidente que en el caso que juzgamos, el consentimiento por parte de la víctima en afrontar la acción arriesgada que desembocó en el resultado lesivo, no puede en modo alguno estimarse válido, ya que el hecho declarado probado proclama que la víctima actuó forzada.

Es más, partiendo del hecho declarado probado hemos de convenir que tampoco es correcto hablar de una voluntaria autopuesta en peligro por parte de la víctima, ni de una heteropuesta en peligro consentida, porque el riesgo encuentra su origen precisamente en la conducta del acusado, sin que la víctima fuera libre de elegir la forma de eludir el peligro creado por el acusado, ni aún cuando aquél afectase a un bien jurídico -libertad sexual- diverso del amenazado -integridad física- por la acción de salvamento emprendido por la víctima

Analizados los hechos, tal como nos vienen declarados, debemos concluir que no son atribuibles a la autonomía autorresponsable de la víctima. Y está fuera de duda que la preservación de la libertad sexual y la integridad física entran de lleno en su esfera de organización, que debe permanecer indemne ante intromisiones ajenas. Por ello, esa acción de la víctima, no afecta a la valoración jurídico penal que merece el comportamiento descrito como realizado por el acusado.

Por lo dicho, no puede excluirse la tipicidad penal, del delito de lesiones, de la conducta descrita como realizada por el acusado recurrente, y también ha de concluirse que el comportamiento de la víctima no elimina tampoco la imputación al comportamiento del citado recurrente del resultado lesivo padecido por aquélla.

Y ello pese a que, como dijimos, el riesgo creado por el recurrente amenazaba un bien jurídico diverso del de la integridad física de su víctima. Porque lo relevante es la inminencia de la agresión a la libertad sexual, unida a que la víctima estaba, en expresión de los hechos probados, acorralada por el acusado, que le impedía escapar por la puerta de la vivienda, llegando a temer por su vida, y que fue en ese marco, en el que la víctima adoptó la decisión de saltar por el balcón del segundo piso para dejarse caer en la terraza del primero, acción ésta que, por otro lado, estaba lejos de mostrarse como altamente peligrosa, de suerte que no puede calificarse de desproporcionada a la situación de peligro soportada, ni siquiera cabe tampoco calificar de imprudencia grave dicha actuación de la víctima.

Muy al contrario, nos encontramos ante un supuesto de exclusión de imputación del resultado a la víctima. Y no tanto porque ésta, en cuanto titular del bien jurídico lesionado, no es la persona a la que el Derecho Penal responsabiliza de tal lesión, sino porque su comportamiento no excluye la imputación del resultado al acusado.

A esta conclusión habría de llegarse de mantenerse que a la víctima no le será imputable el resultado cuando no puede considerarse que lo consiente con voluntad válida, por libre y consciente. Pero también asumiendo las tesis de su irresponsabilidad cuando concurran los supuestos en los que se excluye aquélla respecto al autor de un hecho punible. Así cuando se encuentra en alguna de las situaciones de exclusión de imputabilidad, o, como en este caso, en alguna situación en la que, como autor, estaría justificada su conducta por estado de necesidad.

Y también cabe proclamar la responsabilidad del autor, aquí acusado, yendo más allá de la mera tesis de irresponsabilidad de la víctima. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación. Desde luego resulta obvio, en lo que ahora interesa, la desaprobación por el Derecho de la creación de situaciones de emergencia, incidiendo en ámbitos de organización ajenos, respecto de cuyas situaciones la acción de salvamento o elusión, no solo por un tercero, sino por la misma víctima del riesgo, está justificada, desde luego en los casos en que esa acción es además proporcionada.

En alguna sentencia dictada en supuestos bien similares hemos dicho que, en tal situación el resultado era imputable al autor del riesgo desencadenante de la maniobra defensiva. Como los resueltos por las Sentencia de 8 de noviembre de 1991y 26 de febrero de 2000.

En la STS núm. 444/2007 de 16 mayo dijimos: Así las cosas, aparece que la conducta de Cosme originaba un grave riesgo de que Silvia tratara de escapar de manera extremadamente peligrosa para su vida y para la del feto. Y no aparece que hubiera una exagerada autoprotección por parte de Silvia, una intervención imprevisible de ella que permita apreciar la interrupción del curso causal. Aún dentro del planteamiento adoptado por la Acusación y por la sentencia , la imputación objetiva ha de ser afirmada, con arreglo a la Doctrina jurisprudencial; véanse Sentencias de este Tribunal de 7.4.2006 y 26.2.2000 A igual solución se llegaría, desde un punto de vista penométrico, si se aplicara el art. 11.b, Código Penal , partiendo de que Cosme había creado la ocasión de riesgo, con el deber de garante que ello conllevaba, e incurriendo en la comisión, por omisión, de los ataques a las vidas humanas independiente y dependiente.

Finalmente, en la medida en que la creación del riesgo para la víctima es abarcado por el dolo del autor, este título subjetivo de imputación ha de extenderse también al curso de los acontecimientos que no supongan exclusión de la imputación objetiva del resultado.

Debemos aquí recordar lo dicho en la citada Sentencia de 7 de abril de 2006: La esencia de la teoría de la imputación objetiva radica en la idea de que el resultado lesivo debe serle imputado al acusado siempre y cuando dicho resultado sea la consecuencia o realización de un peligro jurídicamente desaprobado creado por aquél, pues si la víctima no se hubiera encontrado en la situación creada por el autor, no se hubiera producido el resultado que finalmente tuvo lugar. Y como quiera que es incuestionable que en el caso examinado fue el acusado quien con su actuación previa dio lugar a la situación de peligro a que se vio sometida la mujer, y que la acción de ésta para liberarse de tan acuciante situación no estuvo motivada por otras causas, resulta incontestable la relación de causalidad directa e inmediata con las lesiones sufridas por la misma y, por ello, que el acusado debe responder por el resultado lesivo de la integridad física de la víctima.

Nada empece para ello que el acusado no hubiera tenido -acaso- la concreta y específica intención de producir a la víctima las lesiones que ésta sufrió , pero una ponderación mínimamente racional de los hechos y del desarrollo de los mismos, conduce inexorablemente a considerar que el acusado actuó con dolo eventual en cuanto en el escenario donde se produjeron los hechos destaca la persistente y decidida voluntad de la mujer de abandonar el vehículo, lo que le era impedido por el acusado al bloquear la apertura de las mismas con el cierre centralizado, y rechazando con actos de violencia física los intentos de aquélla de alcanzar dicho mecanismo, siendo evidente para cualquiera que en esa situación de angustia por escapar y evadirse de la amenaza que se cernía sobre la secuestrada, ésta podría realizar cualquier acción que le permitiera alcanzar esos objetivos, aún a riesgo de su propia integridad, como hubiera sido abalanzarse sobre el acusado o, lo que finalmente realizó, accionar la palanca reductora, y es claro que el acusado pudo y debió preveer la posibilidad y la probabilidad de tales reacciones y las consecuencias de éstas, aceptándolas y consintiéndolas.

En el caso juzgado resulta evidente que el autor no solamente conocía la situación de acoso en que se encontraba la víctima, sino que ésta fue calculadamente buscada por el recurrente. Y, de tal suerte, la actuación de la víctima acudiendo a la única vía de salvamento disponible, era una secuencia atribuible al acusado al menos con dolo eventual, sino directo de segundo grado (...)".

Conforme a estos razonamientos, la Sentencia núm. 292/2019, de 31 de mayo, del Tribunal Supremo (2), establece:

"(...) Señala el recurrente que las lesiones producidas fueron causadas por ella misma al arrojarse por la ventana y en ello no existió causación del recurrente, así como que no le clavó ningún objeto punzante, y fruto de ello que no debe abonar indemnización alguna.

La responsabilidad por las lesiones causadas viene tanto por acción directa como por la imputación objetivada derivada de una relación de causa-efecto entre el encierro de la víctima y los actos previos, entre los que estaba una agresión sexual y la necesidad imperiosa de escapar de aquél lugar, por cuanto no sabía lo que iba a ocurrir y en un intento de salvar su vida, lo que permite derivar la imputación por dolo eventual al recurrente.

Recordemos que es hecho probado que:

"Entre el día 1 de enero y el mediodía del día 2 de enero de 2015, se sucedieron los siguientes hechos: Tatiana despertó al oír los gritos del acusado, diciéndole que era una mentirosa y recriminándole que había visto algo en su móvil, para, acto seguido propinarle varios puñetazos en la cara, llegando a rebotar su cabeza contra la pared. Cada vez que ella intentaba incorporarse, el acusado le golpeaba, optando la Sra. Tatiana por no defenderse y quedarse tumbada en la cama.

El acusado entró y salió en varias ocasiones de la habitación donde permanecía Tatiana y, continuó golpeándola, con las manos, y también valiéndose de una caña de bambú, que le rompió en la cara, ocasionándole heridas en la frente, por lo que comenzó a sangrar por la nariz y la ceja. En una de estas ocasiones, el acusado entró en la habitación con un cuchillo, y pasó la hoja del mismo por la cara de Tatiana , haciéndole temer por su vida.

... cuando estaba en la bañera, entró el acusado, desnudo, le propinó un puñetazo que la hizo caer y golpearse contra los azulejos.

Como no podía salir de la casa, ya que la puerta estaba cerrada con llave y el acusado le había quitado el teléfono móvil, Tatiana trató de salir por la ventana de la habitación, pero el acusado oyó el ruido y acudió rápidamente a la habitación, sorprendiendo a Tatiana , que cayó a la calle desde una altura de 7 metros.

...

Como consecuencia de estos hechos, de las múltiples agresiones y de la caída, Tatiana sufrió lesiones consistentes en fractura del maléolo posterior de la tibia derecha, traumatismo cráneo-encefálico, heridas inciso contusas en la frente y dorso nasal, hematoma periorbitario izquierdo y hematoma en mejilla derecha.

Por estas lesiones requirió ingreso hospitalario durante cuatro días, reducción y osteosíntesis quirúrgica, reposo, inmovilización, analgésicos, antiinflamatorios y rehabilitación, así como una segunda intervención quirúrgica para retirar la osteosíntesis, y rehabilitación para la cura de la cervicalgia. También ha necesitado y necesita tratamiento psicológico, pues los hechos ocasionaron un perjuicio en su estado psicoemocional. Estas lesiones han tardado en curar 621 días.

La curación ha sido con secuelas, consistentes en protusion discal C5-C6, dolor en ambas articulaciones temporo-mandibulares, trastorno por estrés postraumático grave y cicatriz quirúrgica en cara interna del tobillo izquierdo con perjuicio estético ligero.

La atención sanitaria a Tatiana generó un gasto de 1794,33 euros a la Consellería de Sanidad, dependiente de la Generalitat Valenciana".

Por ello, señala el Tribunal que: "Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones del art. 147.1 y 148.4 del C.P ., y de dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor, el acusado Nemesio , a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal ".

Pues bien, en cuanto a la atribución de las lesiones provocadas por la caída a la calle tras intentar escapar por la ventana señala esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 737/2013 de 21 Mar. 2013, Rec. 10715/2012 que:

"Por último, las lesiones que le resultan a..., al saltar por la ventana, durante el episodio habido el 28 de marzo de 2011 son igualmente imputables a.... El acusado despliega una conducta de extrema agresividad. Con un machete amedrenta y amenaza a..., haciendo mención a su intención de matarla y, luego, darse muerte, que propicia que la mujer, como única salida, opte por saltar por el balcón, ante el temor (fundado, por otra parte, en las condiciones mencionadas) a que le mate. Las lesiones se producen como fruto de la conducta del acusado, para lo que es indiferente si... tiene o no otras vías de escape a mano. Las circunstancias (que han ido precedidas por golpes y cortes de mechones de pelo con unas tijeras) han sido voluntariamente realizadas por el acusado, que crea una situación de extremo riesgo no amparado por la norma.

En un caso similar al presente, en el que también la víctima, hondamente atemorizada, saltaba por la ventana para huir de su agresor, decía esta Sala que los hechos le eran imputables al acusado, porque el artículo "147.1 CP (habla de) que el delito de lesiones puede cometerse "por cualquier medio o procedimiento", entre los cuales, sin duda, se encuentra el de causar miedo a la víctima para que ésta, con su voluntad así viciada, llegue a arrojarse por una ventana al vacío " y que "la causa de ese miedo sufrido por ella (la víctima) se encuentra en esas amenazas de muerte tan seriamente manifestadas y mantenidas durante una hora aproximadamente. Y si ese miedo fue la razón de la precipitación de ella al vacío(...) hemos de afirmar que objetivamente ha de atribuirse a la conducta de él las lesiones sufridas por ella (imputación objetiva)" ( STS de 7 de noviembre de 2005 )".

Hay que reseñar que la declaración de la víctima ha sido continua y uniforme en lo que allí ocurrió, y por ello saltó, y consiguientemente entiende esta Sala que las lesiones que sufrió por esa caída también han de serle imputadas como producidas por el acusado, porque conminó el ánimo de la víctima hasta el punto de optar por ello, siendo responsable directo de las lesiones producidas con esa caída al haber obligado a la víctima a arrojarse por la ventana ( STS de 15 y 9 Mar. 1999 ).

No puede hablarse, por ello, de una desconexión entre el hecho de lanzarse al vacío por la ventana y la conducta del recurrente, y esta relación determina una imputación objetiva del resultado en ese nexo causal de la conducta previa del mismo que determina la necesidad de la víctima de hacer lo posible, incluso saltar por la ventana, para poder escapar del lugar de su encierro, lo que determina la imputación del resultado en la conducta inicial del encierro del recurrente.

Señala al respecto el Tribunal que:

"Según resulta del informe emitido por los médicos forenses, como consecuencia de estos hechos, Tatiana resultó con las siguientes lesiones: fractura del maleolo posterior de la tibia derecha, traumatismo cráneo-encefálico, heridas inciso contusas en la frente y dorso nasal, hematoma periorbitario izquierdo y hematoma en mejilla derecha. Por estas lesiones requirió ingreso hospitalario durante cuatro días, reducción y osteosíntesis quirúrgica, reposo, inmovilización, analgésicos, antiinflamatorios y rehabilitación, así como una segunda intervención quirúrgica para retirar la osteosíntesis, y rehabilitación para la cura de la cervicalgia. También ha necesitado y necesita tratamiento psicológico, pues los hechos ocasionaron un perjuicio en su estado psicoemocional.

Estas lesiones han tardado en curar 621 días y la curación ha sido con secuelas, consistentes en protusion discal C5-C6, dolor en ambas articulaciones temporo- mandibulares, trastorno por estrés postraumático grave y cicatriz quirúrgica en cara interna del tobillo izquierdo con perjuicio estético ligero.

En relación con las lesiones que se causó la víctima cuando intentó huir por la ventana, son atribuibles al acusado a título de dolo eventual, al haber provocado él mismo una situación de riesgo, debiendo percatarse de la posibilidad de que su pareja optase por escapar por la ventana".

Resulta evidente que estas situaciones pueden producirse en supuestos de peligro constatado para la vida e integridad física de las personas que les hacen tomar decisiones con peligro para su vida, pero que están debidamente conectadas con la acción del autor del delito inicial, quien debe asumir las consecuencias del acto de la víctima para huir y escapar del acto del agresor para tratar de salvar su vida o integridad física, lo que puede ocurrir en:

1.- Supuestos de víctima que abre una ventana y se arroja para escapar de un encierro.

2.- Víctima que se tira de un coche en marcha cuando ve peligrar su vida o integridad física y se mata o se causan lesiones.

3.- Cualquier supuesto en los que la víctima se precipita por un lugar aun siendo consciente de que se dañará a sí misma, pero lo lleva a cabo en un acto de autoprotección.

Se hace responsable de las consecuencias de los actos de huida de la víctima, pese a causarse lesión o morir, al autor de los actos iniciales que desencadenan esa conducta de la víctima que es capaz de poner en riesgo su vida por el temor invencible de lo que pueda ocurrir en mayor grado si permanece impasible. Existe un dolo eventual que determina la derivación del resultado mortal o lesivo al autor del ilícito previo desencadenante de ese resultado mortal o lesivo de la víctima, que no queda impune, sino conectado a la autoría por dolo eventual del sujeto activo del delito inicial.

Con ello, es la conexión de dichas lesiones con la conducta del acusado, es decir la culpabilidad que nos remite al necesario juicio de imputación objetiva.

La acción de la víctima de arrojarse por la ventana no se puede considerar como libre y voluntaria, sino fruto del miedo que tenía al acusado.

La Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2006 señala que:

"La esencia de la teoría de la imputación objetiva radica en la idea de que el resultado lesivo debe serle imputado al acusado siempre y cuando dicho resultado sea la consecuencia o realización de un peligro jurídicamente desaprobado creado por aquél, pues si la víctima no se hubiera encontrado en la situación creada por el autor, no se hubiera producido el resultado que finalmente tuvo lugar. Y como quiera que es incuestionable que en el caso examinado fue el acusado quien con su actuación previa dio lugar a la situación de peligro a que se vio sometida la mujer, y que la acción de ésta para liberarse de tan acuciante situación no estuvo motivada por otras causas, resulta incontestable la relación de causalidad directa e inmediata con las lesiones sufridas por la misma y, por ello, que el acusado debe responder por el resultado lesivo de la integridad física de la víctima".

Esta Sala del Tribunal Supremo ha abordado en sus sentencias nº 449/2009 (6-5-2009), 353/2011 (9-5-11 ) supuestos similares a este, y viene a proclamar que la esencia de la teoría de la imputación objetiva radica en la idea de que el resultado lesivo debe serle imputado al acusado siempre y cuando dicho resultado sea la consecuencia o realización de un peligro jurídicamente desaprobado creado por aquél, pues si la víctima no se hubiera encontrado en la situación creada por el autor, no se hubiera producido el resultado que finalmente tuvo lugar.

Con carácter concluyente ya señalamos en esta sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 353/2011 de 9 May. 2011 , Rec. 11062/2010 con referencia a la Sentencia número 449 /2009 de 6 de mayo que:

"A tal cuestión ha venido a dar respuesta la construcción dogmática de la imputación objetiva, de mayoritario refrendo en la doctrina, por más que desde diversas construcciones, cuyo examen no corresponde hacer en este lugar. Ello no impide afirmar como generalizado el criterio de que, cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado es su realización concreta.

A ello ha de unirse, según algunas posiciones doctrinales, por más que no pacíficas, la exigencia de que ese resultado se encuentre dentro del alcance del tipo. Es decir que no cabrá hacer aquella imputación si el tipo no se destina a la evitación del resultado de que se trate.

Esta última referencia adquiere especial relevancia precisamente, y en lo que ahora nos interesa, cuando el supuesto examinado puede encuadrarse en las hipótesis, entre otras, que pudieran calificarse de autopuesta en peligro . Es decir, cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Surge entonces la necesidad, en determinados casos, de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo.

Desde luego resulta insatisfactorio recurrir a la invocación del consentimiento de la víctima para dirimir esa cuestión. Resulta evidente que en el caso que juzgamos, el consentimiento por parte de la víctima en afrontar la acción arriesgada que desembocó en el resultado lesivo, no puede en modo alguno estimarse válido, ya que el hecho declarado probado proclama que la víctima actuó forzada.

Es más, partiendo del hecho declarado probado hemos de convenir que tampoco es correcto hablar de una voluntaria autopuesta en peligro por parte de la víctima, ni de una heteropuesta en peligro consentida , porque el riesgo encuentra su origen precisamente en la conducta del acusado,sin que la víctima fuera libre de elegir la forma de eludir el peligro creado por el acusado, ni aun cuando aquél afectase a un bien jurídico -libertad sexual- diverso del amenazado -integridad física- por la acción de salvamento emprendido por la víctima.

Analizados los hechos, tal como nos vienen declarados, debemos concluir que no son atribuibles a la autonomía autorresponsable de la víctima. Y está fuera de duda que la preservación de la libertad sexual y la integridad física entran de lleno en su esfera de organización, que debe permanecer indemne ante intromisiones ajenas. Por ello, esa acción de la víctima, no afecta a la valoración jurídico penal que merece el comportamiento descrito como realizado por el acusado.

Por lo dicho, no puede excluirse la tipicidad penal, del delito de lesiones, de la conducta descrita como realizada por el acusado recurrente, y también ha de concluirse que el comportamiento de la víctima no elimina tampoco la imputación al comportamiento del citado recurrente del resultado lesivo padecido por aquélla.

Y ello pese a que, como dijimos, el riesgo creado por el recurrente amenazaba un bien jurídico diverso del de la integridad física de su víctima. Porque lo relevante es la inminencia de la agresión a la libertad sexual, unida a que la víctima estaba, en expresión de los hechos probados, acorralada por el acusado, que le impedía escapar por la puerta de la vivienda, llegando a temer por su vida, y que fue en ese marco, en el que la víctima adoptó la decisión de saltar por el balcón del segundo piso para dejarse caer en la terraza del primero, acción ésta que, por otro lado, estaba lejos de mostrarse como altamente peligrosa, de suerte que no puede calificarse de desproporcionada a la situación de peligro soportada, ni siquiera cabe tampoco calificar de imprudencia grave dicha actuación de la víctima.

Muy al contrario, nos encontramos ante un supuesto de exclusión de imputación del resultado a la víctima. Y no tanto porque ésta, en cuanto titular del bien jurídico lesionado, no es la persona a la que el Derecho Penal responsabiliza de tal lesión, sino porque su comportamiento no excluye la imputación del resultado al acusado.

A esta conclusión habría de llegarse de mantenerse que a la víctima no le será imputable el resultado cuando no puede considerarse que lo consiente con voluntad válida, por libre y consciente. Pero también asumiendo las tesis de su irresponsabilidad cuando concurran los supuestos en los que se excluye aquélla respecto al autor de un hecho punible. Así cuando se encuentra en alguna de las situaciones de exclusión de imputabilidad, o, como en este caso, en alguna situación en la que, como autor, estaría justificada su conducta por estado de necesidad.

Y también cabe proclamar la responsabilidad del autor, aquí acusado, yendo más allá de la mera tesis de irresponsabilidad de la víctima . Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación. Desde luego resulta obvio, en lo que ahora interesa, la desaprobación por el Derecho de la creación de situaciones de emergencia, incidiendo en ámbitos de organización ajenos, respecto de cuyas situaciones la acción de salvamento o elusión, no solo por un tercero, sino por la misma víctima del riesgo, está justificada, desde luego en los casos en que esa acción es además proporcionada.

En alguna sentencia dictada en supuestos bien similares hemos dicho que, en tal situación el resultado era imputable al autor del riesgo desencadenante de la maniobra defensiva. Como los resueltos por las Sentencia de 8 de noviembre de 1991 y 26 de febrero de 2000 .

En la STS núm. 444/2007 de 16 mayo dijimos: Así las cosas, aparece que la conducta de Santiago originaba un grave riesgo de que Loreto tratara de escapar de manera extremadamente peligrosa para su vida y para la del feto. Y no aparece que hubiera una exagerada autoprotección por parte de Loreto , una intervención imprevisible de ella que permita apreciar la interrupción del curso causal. Aún dentro del planteamiento adoptado por la Acusación y por la sentencia, la imputación objetiva ha de ser afirmada, con arreglo a la Doctrina jurisprudencial; véanse Sentencias de este Tribunal de 7.4.2006 y 26.2.2000 . A igual solución se llegaría, desde un punto de vista penométrico, si se aplicara el art. 11.b, Código Penal , partiendo de que Santiago había creado la ocasión de riesgo, con el deber de garante que ello conllevaba, e incurriendo en la comisión, por omisión, de los ataques a las vidas humanas independiente y dependiente.

Finalmente, en la medida en que la creación del riesgo para la víctima es abarcado por el dolo del autor, este título subjetivo de imputación ha de extenderse también al curso de los acontecimientos que no supongan exclusión de la imputación objetiva del resultado.

Debemos aquí recordar lo dicho en la citada Sentencia de 7 de abril de 2006 : La esencia de la teoría de la imputación objetiva radica en la idea de que el resultado lesivo debe serle imputado al acusado siempre y cuando dicho resultado sea la consecuencia o realización de un peligro jurídicamente desaprobado creado por aquél, pues si la víctima no se hubiera encontrado en la situación creada por el autor, no se hubiera producido el resultado que finalmente tuvo lugar. Y como quiera que es incuestionable que en el caso examinado fue el acusado quien con su actuación previa dio lugar a la situación de peligro a que se vio sometida la mujer, y que la acción de ésta para liberarse de tan acuciante situación no estuvo motivada por otras causas, resulta incontestable la relación de causalidad directa e inmediata con las lesiones sufridas por la misma y, por ello, que el acusado debe responder por el resultado lesivo de la integridad física de la víctima.

Nada empece, para ello, que el acusado no hubiera tenido -acaso- la concreta y específica intención de producir a la víctima las lesiones que ésta sufrió, pero una ponderación mínimamente racional de los hechos y del desarrollo de los mismos, conduce inexorablemente a considerar que el acusado actuó con dolo eventual en cuanto en el escenario donde se produjeron los hechos destaca la persistente y decidida voluntad de la mujer de abandonar el vehículo, lo que le era impedido por el acusado al bloquear la apertura de las mismas con el cierre centralizado, y rechazando con actos de violencia física los intentos de aquélla de alcanzar dicho mecanismo, siendo evidente para cualquiera que en esa situación de angustia por escapar y evadirse de la amenaza que se cernía sobre la secuestrada, ésta podría realizar cualquier acción que le permitiera alcanzar esos objetivos, aún a riesgo de su propia integridad, como hubiera sido abalanzarse sobre el acusado o, lo que finalmente realizó, accionar la palanca reductora, y es claro que el acusado pudo y debió prever la posibilidad y la probabilidad de tales reacciones y las consecuencias de éstas, aceptándolas y consintiéndolas

Tal constante doctrina nos lleva pues a rechazar también esta pretensión en la medida que el escenario descrito en el hecho probado justifica la situación de angustia y terror de la víctima".

Con ello, la base jurídica de la imputación objetiva y derivación del delito contra la vida e integridad física de las víctimas, ya sea en resultado mortal o lesivo se basa en los siguientes parámetros :

1.- No puede hablarse en estos casos de una autopuesta en peligro de la víctima cuando realiza el acto que desencadena en lesiones a su cuerpo o, incluso, puede perder su vida, cuando tratar de escapar de la previa acción del autor del delito previo y tratar de escapar.

2.- Cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado es su realización concreta.

3.- Debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo.

4.- No existe, tampoco, una heteropuesta en peligro consentida, porque el riesgo encuentra su origen precisamente en la conducta del acusado, sin que la víctima fuera libre de elegir la forma de eludir el peligro creado por el acusado.

5.- El comportamiento de la víctima no elimina tampoco la imputación al comportamiento del citado recurrente del resultado lesivo o mortal padecido por aquélla.

6.- Nos encontramos en estos casos ante un supuesto de exclusión de imputación del resultado a la víctima y de imputación al autor del delito previo.

7.- La intervención imprevisible de la víctima no permita apreciar la interrupción del curso causal.

8.- En la medida en que la creación del riesgo para la víctima es abarcado por el dolo del autor, este título subjetivo de imputación ha de extenderse también al curso de los acontecimientos que no supongan exclusión de la imputación objetiva del resultado.

9.- El resultado lesivo debe serle imputado al acusado siempre y cuando dicho resultado sea la consecuencia o realización de un peligro jurídicamente desaprobado creado por aquél, pues si la víctima no se hubiera encontrado en la situación creada por el autor, no se hubiera producido el resultado que finalmente tuvo lugar.

10.- No es relevante poder intuir o especular que el autor del delito no tenía intención de causar el resultado mortal o lesivo que finalmente se causó, pero la asunción de un dolo eventual de previsibilidad de cualquier reacción de escape o salvación de la víctima le hace responsable por imputación objetiva de ese resultado, del que no se puede desconectar en la conducta inicial que es la desencadenante de la reacción defensiva de la víctima.

Pues bien, y con respecto al resto de lesiones señala el Tribunal que:

"Y el resto de lesiones, causadas durante la paliza que el acusado propinó a la víctima desde que ésta despertó en la mañana del día uno de enero, hasta que se produjo la agresión sexual y, posteriormente, el intento de huida por la ventana. Durante ese tiempo, Nemesio le propinó varios puñetazos, mientras Tatiana se encontraba en la habitación, y también en la bañera, haciéndola caer y golpearse contra los azulejos; también la golpeó con un palo o caña de bambú. Resultado de todos estos golpes es el traumatismo cráneo encefálico, los hematomas periorbitario izquierdo y en mejilla derecha, y las heridas inciso contusas en la frente y dorso nasal. Sin que sea posible individualizar cada agresión con su resultado, que, en el caso del traumatismo cráneo encefálico puede ser consecuencia de alguno de los golpes que le propinó cuando se encontraba en la cama, al rebotar su cabeza contra la pared, o del puñetazo que le propinó en la bañera, que le hizo golpearse contra los azulejos, o, incluso, de la suma de todos estos golpes.

No hemos incluido en el relato de hechos probados una lesión consistente en herida en la pierna, causada, al parecer, con un cuchillo de cocina, que el acusado habría clavado en la pierna de la víctima y que ella misma se habría extraído, por cuanto la misma no figura en ninguno de los informes forenses, ni en el inicial (folios 55, 56 y 57), ni en el de sanidad (folios 382 y 383)".

En consecuencia, existe una prueba evidente de las lesiones causadas y su imputación al recurrente, así como las responsabilidades civiles derivadas de esta acción (...)"

Por su parte, la Sentencia núm. 109/2020, de 11 de marzo, del Tribunal Supremo (3), señala, en relación a la autopuesta en peligro y la ausencia de mecanismos de control respecto de los delitos de estafa, que: 

"(...) No debe entenderse que en el caso ahora analizado existiera una "autopuesta en peligro" por el hecho de la confianza depositada en la recurrente por los socios, ya que ello lo que integra es una agravación, precisamente, por ese abuso de las relaciones personales que da lugar a que estos no sospecharan de ella en las operaciones y documentos que presentaba a la firma, por cuanto creían en su honestidad y corrección, hasta que un examen detallado de las operaciones llevadas a cabo durante el periodo en el que se suceden los hechos da lugar a detectar los desplazamientos patrimoniales llevados a cabo por la recurrente. Cierto y verdad es que, como luego destacaremos, los excesos de confianza pueden dar lugar a situaciones como la aquí ocurrida, o, también, no disponer de un programa de compliance normativo en la empresa que hubiera evitado estos hechos durante largo tiempo.

Este último es un tema interesante que irá surgiendo en el desarrollo de esta filosofía de exigir a las empresas implantar estos modelos de compliance para evitar la denominada " autopuesta en peligro" que pueda suponer que directivos o personas con apoderamientos expresos para realizar funciones como la aquí desplegada, puedan encontrar facilidades para llevar a cabo estas conductas de falsedad en documentos mercantiles y estafas en concurso medial. No disponer de estos modelos de compliance lo que genera en los casos de la delincuencia ad extra de directivos y empleados ex art. 31 bis CP es su responsabilidad penal, pero no podemos concluir que la carencia de estos programas provoca la exoneración de responsabilidad en casos de estafa por haber sometido a la propia empresa a la autopuesta en peligro que desplaza el "engaño bastante" a la víctima del delito, pero sí hay que insistir en que estos programas de compliance reducen el riesgo de que ello ocurra y con el paso del tiempo debe existir la extensión de esta filosofía de uso para autoprotegerse de este tipo de situaciones en donde se comprueba una mayor facilidad para perpetrar este tipo de actos de falsedad de documento mercantil y estafa.

Así pues, la ausencia de un compliance ad intra en el sector empresarial provoca la existencia de estos delitos de apropiación indebida, estafa, administración desleal y falsedades, como consta en las dos sentencias de esta Sala antes citadas al no poder concebirse la obligación del art. 31 bis y ss CP desde el punto de vista ad extra tan solo, para evitar esa responsabilidad penal de la persona jurídica, sino que el sector empresarial debe ser consciente de que el modelo del cumplimiento normativo lleva consigo una evitación de los tipos penales antes citados al hacer desaparecer los modelos tradicionales de confianza y relaciones personales que en el seno de una empresa degradan "el debido control" entre los órganos operativos que deben ejecutar decisiones en la empresa, tanto gerenciales, y de administración, como económicas y de pagos y cobros, porque está acreditado que la relación de los mecanismos de control en la empresa y el exceso en la confianza por las relaciones personales puede dar lugar en algunos casos a abusos que den lugar a que si la ausencia de control es prolongada, como aquí ha ocurrido, el resultado de la responsabilidad civil sea elevado. Tan es así, como la propia recurrente argumenta en su defensa la elevada suma que se le reclama, y cómo era posible la falta de detección del desfase, lo que, precisamente, viene motivado por esas relaciones personales, hasta que una auditoría detecta estas irregularidades que, finalmente, son denunciadas.

Estos tipos penales antes citados se dan con frecuencia en el sector empresarial auspiciados, precisamente, por la ausencia de mecanismos de control ajenos y extraños a los que conforman la relación entre sujetos que se aprovechan de esas relaciones personales y aquellos que les facultan y autorizan para realizar operaciones que entrañan riesgo para la empresa por la disponibilidad económica y de gestión de quienes los llevan a cabo. Precisamente, el compliance ad intra ajeno a esas relaciones personales y de confianza entre concedentes del poder y sus receptores evitaría, o disminuiría el riesgo de que estas situaciones se produzcan en el seno de las empresas.

Con el compliance ad intra en el seno de la empresa estas situaciones que aquí se han dado resultan de un alto grado de imposibilidad de ejecución, ante los controles que en el cumplimiento normativo existen y, sobre todo, de un control externo, aunque dentro de la empresa, pero ajeno a los propios vínculos de confianza interna que existen que son los que facilitan, al final, estos ilícitos penales".

En consecuencia, de la misma manera que en esta sentencia antes citada de la Sala se apuntaba que la alegada " autopuesta en peligro" de no existir fuertes mecanismos de control que puedan detectar y poder controlar y evitar estos fraudes que se cometen con frecuencia no exonera de responsabilidad hay que insistir en que el defecto en el cumplimiento normativo de detección de situaciones fraudulentas en las que las empresas pueden ser víctimas de estafas, como en este caso ocurrió, no supone una especie de "pasaporte" que permita a quienes diseñen y orquesten un mecanismo orientado al fraude que sean exonerados de responsabilidad, porque cosa distinta es la necesidad de mentalizar al sector empresarial que active los protocolos de detección de las estafas basadas en la confianza previa en relaciones contractuales anteriores sin el componente del fraude, y otra que estas conductas probadas engañosas queden impunes.

No puede configurarse la ausencia de mecanismos de protección, o el exceso de confianza en las relaciones contractuales, como un "cheque en blanco" para la ejecución de delitos patrimoniales. Y menos aun cuando la confianza está generada, como aquí ocurrió, en las relaciones previas en las que no se habían dado los hechos de estafa en las relaciones comerciales, lo que denota un "aprovechamiento" de esa confianza en la relación inter partes que, en cualquier caso, viene a ser terreno abonado para facilitar la estafa, y sin que el "relajamiento" de las condiciones de control en las operaciones lleve consigo la anulación de los elementos del tipo penal de la estafa. Decir lo contrario determinaría la impunidad de quienes mantienen contratos cumplidos para generar confianza y que en un determinado momento inician el modus operandi basado en el engaño bastante, aunque guiados por ese fortalecimiento en esa relación por la confianza guiada por el "previo cumplimiento".

Pero la inexistencia de lo que podríamos denominar "coraza protectora ante las estafas" que puede generar el compliance ad extra en estos casos puede conllevar la exoneración de responsabilidad. Lo denominamos compliance ad extra, por cuanto supone la implementación de medidas de autoprotección empresarial ante la delincuencia que se origina desde fuera de la empresa hacia la perjudicada, o, también, desde la propia empresa hacia fuera, lo que, a su vez, es lo que genera responsabilidad penal de la persona jurídica si no existe un adecuado programa de cumplimiento normativo debidamente implementado ex art. 31 bis CP (...)".

Advierte la Sentencia núm. 690/2019, de 11 de marzo, del Tribunal Supremo (4), en relación  a la incriminación de conductas que supongan la transmisión de enfermedades o deterioros de salud permanentes que :

"(...) 1. Más allá de la valoración ética que, en orden a la libertad de decisión, pueda merecer que quien conoce sufrir una enfermedad sexual oculte su existencia a quienes mantienen prácticas sexuales con él, la consideración penal de esta realidad se aborda por el legislador a partir del derecho a la salud, contemplando el bien jurídico desde su significación más concreta de ausencia de afección o enfermedad en una población o individuo . Una actividad sexual sin adoptar la profilaxis sanitaria precisa cuando es requerida, no solo puede comportar la propagación de patógenos bacterianos, víricos o parasitarios transmisibles por vía sexual, con consecuencias leves o transitorias para la salud humana en muchas ocasiones, sino que puede desembocar en graves resultados a largo plazo, incluso de tipo permanente, como infertilidad, enfermedades crónicas, carcinomas o muerte prematura, además de graves patologías verticales en el feto o en el recién nacido.

En todo caso, la contemplación que ha realizado nuestro legislador respecto de la salud como un derecho merecedor de específica protección penal, en lo que a los contagios por enfermedad de transmisión sexual se refiere, ha pasado prioritariamente por la exigencia de que las conductas de riesgo produzcan un resultado. De este modo, el bien jurídico se ha configurado como de naturaleza personal, descartándose la tipificación de estas conductas como delitos que atenten contra la salud colectiva, esto es, como delitos de peligro potencial en atención al riesgo de expansión de la infección o de la enfermedad, de los que podría llegar a ser también responsable la persona sana que tuviera relaciones de riesgo con un individuo que se supiera enfermo.

No ha sido así en todos nuestros precedentes legislativos. El Código Penal de 1822 condenaba como responsables de un delito contra la salud pública (art. 378), a " Los que introdujeren o propagaren enfermedades contagiosas o efectos contagiados, y a los que quebrantaren las cuarentenas y los cordones de sanidad, o se evadan de los lazaretos". La concreta previsión desapareció en el Código Penal de 1848 y en los delitos contra la salud pública recogidos en el Titulo V, del Libro II, del Código Penal de 1870, siendo el Código Penal de 1928 el que restableció el delito de propagación maliciosa de enfermedad dentro de los delitos contra la salud pública, además de introducir, por primera vez, el específico delito de contagio venéreo dentro de los delitos contra la vida, la integridad corporal y la salud de las personas.

Estas dos previsiones específicas desaparecieron en el Código Penal de 1932 (artículos 346 a 352 para los delitos contra la salud pública y 421 a 430 para los delitos de lesiones), y fue en la reforma del Código Penal de 1944, operada por ley de 24 de abril de 1958, cuando se introdujo un artículo 348 bis que dispuso que " El que maliciosamente propagare una enfermedad transmisible a las personas será castigado con la pena de prisión menor. No obstante, los tribunales, teniendo en cuenta el grado de perversidad del delincuente, la finalidad perseguida o el peligro que la enfermedad entrañare, podrán imponer la pena superior inmediata, sin perjuicio de castigar el hecho como correspondiera si constituyera un delito más grave"; redacción que persistió hasta la derogación del Texto Refundido del Código Penal aprobado por Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre. En todo caso, el precepto resultaba de difícil aplicación en la práctica en cuanto que, al exigir la propagación maliciosa de la enfermedad, requería de una intencionalidad ajena a la conducta imprudente y al dolo eventual, además de dejar fuera del ámbito objetivo de aplicación a los supuestos de mera creación de peligro, pese a ser el elemento que podría haber justificado una tipificación diferenciada respecto de los delitos de lesiones en los que se subsumirían los episodios con lesión efectiva. Con ello quedaba fuera de toda incriminación la conducta criminológicamente más relevante para el bien jurídico de la salud pública: la de quien, sin querer ni pretender la propagación de la enfermedad, actúa a pesar de ser plenamente consciente del alto riesgo de contagiar a otro.

La previsión específica de considerar delito la propagación de enfermedades fue excluida del Código Penal de 1995 que, desde su redacción inicial, no contempla ningún tipo penal de puesta en peligro de la salud pública a través del contagio, por lo que la incriminación de conductas que supongan la transmisión de enfermedades o deterioros de salud permanentes, entre ellos la propia transmisión del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), ha de ubicarse en la tipificación de las lesiones de los artículos 147 y ss del Código Penal, dado que el tipo básico del delito de lesiones corporales admite cualquier medio o procedimiento en orden a causar una lesión que menoscabe la integridad corporal o la salud física o mental de una persona, integrándose por ello en la conducta típica el contagio o la transmisión, dolosa o culposa, de una enfermedad o dolencia a otra persona, sea cual fuere su naturaleza.

2. Respecto de la causación culposa de este tipo de menoscabos en la salud de la víctima, la sentencia de esta Sala 528/2011, de 6 de junio, en un caso de contagio de SIDA, tras describir la realización de numerosos coitos sabedor el acusado de que padecía la contagiosa infección, declaró que es indudable que la utilización de preservativos, como los propios médicos habían prescrito, no solo eliminaba la presencia de un dolo directo, sino que aleja la posibilidad de apreciar el dolo eventual pues, cualquiera que fuere el criterio doctrinal que al respecto se asumiera, lo cierto es que quedaba excluida tanto la hipótesis de una representación próxima de la causación del resultado directamente no querido, como la de la aceptación del mismo como consecuencia de la acción llevada a cabo, al igual que podría decirse respecto de la asunción de las consecuencias del riesgo generado.

No obstante, la resolución consideró que no acaecía lo mismo en relación con la calificación del comportamiento como imprudente, que había de ser considerado además como grave a los efectos de incluirlo en las previsiones del artículo 152.1 2.º del Código Penal, por la importancia del riesgo ocasionado y por la entidad del resultado potencial derivado del mismo (el contagio del SIDA). Esta calificación culposa puso el acento en el hecho de que, utilizándose o no preservativos en las relaciones sexuales por parte de quien era portador del virus (VIH), contagió a su pareja por no utilizarlos con la eficacia debida, sin olvidar un elemento que debe considerarse esencial a los efectos de la calificación jurídica de este tipo de conductas de contagio, que es la previa información a la pareja de que estaba infectado por el VIH, por entender: a) Que el derecho a la intimidad del enfermo encuentra su límite en el derecho a la vida y a la salud del semejante y b) Que la existencia o no de esa previa información resulta crucial, pues de no advertirse a la pareja que se es portador del virus, el transmisor se coloca en posición del dominio del hecho que sustenta la autoría en un delito de lesiones, dado que el sujeto pasivo aceptaría mantener unas relaciones sexuales de manera distinta a como lo habría hecho de conocer que las abordaba con una persona infectada.

3. Por el contrario, la Sentencia 1218/2011, de 8 de noviembre, destacaba que el acusado tuvo con su víctima relaciones sexuales sin preservativo en dos ocasiones y, para seguir manteniendo relaciones, omitió informarle que era portador de una enfermedad transmisible con ese tipo de relaciones, produciéndose el contagio con conciencia por parte del sujeto activo del alto grado de probabilidad de que realmente sobreviniera, lo que, transcendiendo el campo de la culpa consciente, caracteriza al dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la representación del resultado, seguido por nuestra jurisprudencia a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (conocida como " caso de la colza"), en la que se afirmó que "si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual. En la doctrina se ha demostrado convincentemente en los últimos tiempos que, a pesar de declaraciones programáticas que parecen acentuar las exigencias de la teoría del consentimiento, el Tribunal Supremo desde hace tiempo, se acerca en sus pronunciamientos, de manera cada vez más notable, a las consecuencias de la teoría de la probabilidad. Ello no puede llamar la atención, pues esta evolución también se percibe en la teoría del dolo eventual". Añade dicha sentencia que "la jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor".

4. La singularidad que introduce el presente recurso es sustentar que aunque la recurrente supiera que el acusado era portador del VIH, y por más que aceptara mantener relaciones sexuales con él sin ningún tipo de profilaxis, la transmisión de la enfermedad es merecedora de reproche penal, en la medida en que el artículo 155 del Código Penal establece que " En los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados", salvo, claro está, en aquellos supuestos en los que el consentimiento venga otorgado por un menor de edad o una persona con discapacidad y necesitada de especial protección, en cuyo caso, que aquí no acontece, el consentimiento sería nulo y carecería de efecto.

En el desarrollo de este alegato, el recurso parte de la concurrencia del presupuesto de imputación objetiva correspondiente al tipo penal de lesiones, al destacar que se declara probado que " el procesado, Luciano, cuyas circunstancias personales constan en autos, había sido diagnosticado por infección de VIH desde el 15 de julio de 2004.

En el año 2012, inició una relación sentimental con Clemencia, con la que convivió un año y medio en la ciudad de Madrid, hasta el mes de septiembre del 2014.

En el mes de septiembre del 2013, se diagnosticó a Clemencia que era portadora del VIH, virus que le había transmitido el procesado, en el curso de las prácticas sexuales que, como pareja, ambos mantenían ".

5. De este modo, la cuestión que se suscita es la respuesta penal procedente cuando concurren los requisitos objetivos del tipo de lesiones y, o bien la víctima se había colocado a sí misma en la situación de riesgo de la que deriva el resultado previsto por la norma ( autopuesta en peligro), o bien asumió la situación de peligro creada por otro (heteropuesta en peligro). Supuestos en los que la respuesta penal se torna compleja respecto de terceros partícipes, dado que la autopuesta en peligro no excluye que un tercero pueda cooperar dolosamente a que la víctima despliegue la conducta de riesgo de la que surgirán sus lesiones, ni faltan tampoco supuestos en los que un tercero despliega el comportamiento de riesgo sobre la víctima con pleno consentimiento de ésta.

Sectores doctrinales sostienen que tanto la cooperación a la autopuesta en peligro, como la heteropuesta en peligro consentida, excluyen la responsabilidad del tercero. Consideran que el resultado lesivo es plenamente atribuible al ámbito de responsabilidad de la víctima, no solo cuando un tercero facilita que aquella se autolesione, sino también cuando la lesión surge de una actividad de riesgo desarrollada por un tercero con el consentimiento de la víctima, siempre que: la actividad se organice con ella; la víctima sea autorresponsable; y el tercero no tenga un especial deber de protección respecto de los bienes de la víctima que resulten afectados.

Sin embargo concurren razones que justifican que en los supuestos de heteropuesta en peligro el tercero pueda ser tratado de manera distinta a los supuestos de autolesión, pues por más que en aquellos la víctima preste su consentimiento a involucrarse en la actividad finalmente lesiva, es evidente que el lesionado no desencadena por sí mismo el proceso de riesgo que tendrá después un desarrollo imprevisible, ni en la mayor parte de las ocasiones podrá evaluar el riesgo en toda su dimensión, ni tampoco controlarlo o cancelarlo después, de modo que el individuo transfiere al tercero toda la capacidad para dominar o desistir de la situación. La persona que accede a viajar como acompañante en un automóvil que va a ser conducido por quien sabe que ha hecho una relevante ingesta de bebidas alcohólicas, ni alcanza el mismo grado de percepción sobre la afectación psicomotriz que tiene el piloto, ni en la mayor parte de las ocasiones puede poner término a la situación de riesgo o llegar a conocer la maniobra arriesgada que el conductor puede adoptar de manera súbita e inopinada, bien por abordar un adelantamiento sin visibilidad o con apurado espacio, bien por no rebajar la velocidad en el momento preciso en el que el conductor aborda una curva más pronunciada.

De este modo, la heteropuesta en peligro consentida es estructuralmente distinta de la autolesión, siendo trascendente determinar en qué casos debe derivar a la punición del tercero causante del daño.

Resulta notorio que el criterio del dominio del hecho puede ser decisivo para una distinción entre la cooperación con una impune autopuesta en peligro (lesión realizada por propia responsabilidad) y la lesión causada por el comportamiento de riesgo de un tercero, pero el canon no puede alzarse como elemento diferencial en todos aquellos supuestos en los que existe un dominio compartido del riesgo entre el tercero y la persona puesta en peligro.

Para esta diferenciación la sentencia de instancia recurre al elemento del consentimiento, lo que no resulta adecuado por eludir que la plenitud de la adhesión exigiría que se proyectara sobre el resultado lesivo que se enjuicia y, aun en ese caso, que el criterio normativo fijado en el artículo 155 del Código Penal atribuye al consentimiento una minoración de la penalidad que reside en el menor desvalor de la acción, pero en modo alguno una irrelevancia penal ante hechos que comportan el quebranto de la norma de conducta impuesta por el legislador.

Como sostienen relevantes sectores doctrinales, la heteropuesta en peligro consentida comporta una restricción teleológica del tipo de lesiones cuando el peligro equivalga, en su aspecto sustantivo, a una normalmente impune autopuesta en peligro con cooperación de terceros. Una equiparación que precisa de la comunión de los elementos que desdibujan la responsabilidad del autor con la del propio lesionado, concretamente: a) Que la víctima tenga un adecuado conocimiento del riesgo; b) Que consienta en la acción arriesgada causante del daño, sin venir tampoco impulsado por una marcada incitación del autor; c) Que el daño sea consecuencia del riesgo asumido, sin añadirse otros descuidos del ejecutante y d) Que la víctima, hasta el momento del completo descontrol del riesgo, haya podido dominarlo de una manera equivalente al autor mismo. Lo que es plenamente predicable respecto de aquella persona que, conociendo la patología contagiosa de otro, decide voluntaria y libremente mantener relaciones sexuales con él, sabedor que éstas son vehículo de transmisión de la enfermedad. Un posicionamiento que, obiter dictum y sin desgranar razones de fondo , reflejaba la STS 528/2011, de 6 de junio, de la que fue ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. José Manuel Maza Martín (...)".

Explica la Sentencia núm. 213/2020, de 12 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de León (5), en relación a autopuesta en peligro del trabajador, que:

"(...) merece efectuar algún tipo consideración a la cuestión alegada por el recurrente de la autopuesta en peligro del trabajador, en función de la cual se interesa la degradación de imprudencia grave a imprudencia leve, centrándonos lógicamente en el ámbito de la jurisdicción penal, dado que, al haberse reservado la acción civil el trabajador siniestrado, no se ha ejercitado en este procedimiento dicha acción.

Hemos de partir en esta cuestión, como criterio general que la culpa o imprudencia del trabajador al incumplir en el trabajo obligaciones o medidas de seguridad que hayan contribuido a causar el accidente en el que es víctima, tiene obviamente relevancia y repercusión en su protección penal.

Doctrina y Jurisprudencia asignan más o menos relevancia a su actuación imprudente, en función de varios criterios, entre el que destaca el que atiende a la percepción que tenga el empresario de la conducta del trabajador y así se distingue entre la culpa del trabajador percibida, conocida y tolerada por el empresario, la cual, aunque sea grave, carecerá de efectos exhortatorios para el obligado a velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad (Circular FGE nº 4/2001 de 2-11; SAP La Coruña, (sección 6ª) de 5-6-2009, nº 47/2009, rec. 81/2009. EDJ 2009/121731; o SAP Guadalajara, (sección 1ª) de 18-6-2009, nº 126/2009, rec. 209/2009; SAP Valencia (4ª) 405/11, 27 de mayo, rollo nº 160/11) o culpa desconocida y no percibida, en cuyo caso sí podría llegar a tener efectos exhoneratorios, para el caso de que considerase grave o temeraria ( SAP Guadalajara (sección 1ª) de 18-6-2009, nº 126/2009, rec. 209/2009. EDJ 2009/137283 (Pte: Martínez Domínguez, Mª Ángeles)

Hemos de señalar que cuando por la doctrina y jurisprudencia se habla de "Autopuestas en peligro" del trabajador (vid también la Circular de la FGE 4/2011, Sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de Siniestralidad Laboral), quieren con eso referirse, bien en sentido amplio, a todo supuesto de culpa del trabajador, o, bien en sentido estricto, para referirse tan solo a los supuestos donde no hay imputación objetiva del empresario, ni de primer nivel o ex ante (no hay infracción de norma de cuidado por el empresario y por ende ni siquiera riesgo típicamente relevante) ni de segundo nivel o ex post ( hay infracción de norma de cuidado por el empresario pero no es este riesgo el que causa el resultado sino el producido por el trabajador).

Es por ello que, conforme lo razonado en la sentencia recurrida, la existencia de una infracción de la normativa laboral que ha comportado un peligro para el trabajador que ha resultado, a causa de la omisión del deber de cuidado del empresario, en la causación de lesiones para aquel, no podemos hablar de autopuesta en peligro en sentido estricto, máxime cuando se ha acreditado que el empresario estaba al tiempo de la caída del trabajador cuando este no portaba sus equipos de seguridad, omitiendo por tanto su labor de velar y controlar que sus trabajadores hagan uso de las medidas de protección necesarias para desempeñar su actividad en condiciones de seguridad.

También, completando este razonamiento, la Jurisprudencia ( entre otras SAP Guipúzcoa (sección 1ª) de 21-10-2004-Rec. nº 1060/2004 distingue entre "Autopuestas relevantes" (las que exoneran o excluyen la responsabilidad del empresario); "Autopuestas parcialmente relevantes" (las que permiten degradar la responsabilidad penal del empresario) y "Autopuestas irrelevantes" (las que en nada afectan a la responsabilidad empresarial) considerando que nos encontramos ante una autopuesta en peligro del trabajador irrelevante cuando, como es el caso que nos ocupa, en el resultado se realiza exclusivamente el riesgo creado por el empresario; es decir, hay relación de riesgo entre la conducta del empresario (incumple el deber de supervisión de que los trabajadores usen los equipos de protección) y el resultado. En estos casos, se imputa el resultado producido a la conducta imprudente del empresario y la calificación de su conducta como imprudencia grave o leve dependerá de la entidad de la infracción del deber de cuidado.

Quedan descartadas, a juicio de la Sala, tanto autopuesta en peligro del trabajador relevante, como parcialmente relevante pues, en la primera de ella, en el resultado se realiza exclusivamente el riesgo creado por el trabajador y en la que no hay no hay relación de riesgo entre la conducta del empresario y el resultado, ni tampoco la segunda, puesto que el resultado lesivo obedeció exclusivamente a que empresario omitiera exigir al trabajador el uso, entre otros, del arnés anti caída, casco etc... ni tampoco la adopción de medidas de protección colectivas como redes, andamios homologados con barandillas etc...

Cuestión distinta hubiera sido si inicialmente el trabajador hubiera contado con estos equipos de seguridad y, por su cuenta y riesgo, y, sin conocimiento ni consentimiento del empresario se desprendiera de ellos para desarrollar su actividad, como en ocasiones sucede dado que tales medidas de seguridad entorpecen o dificultan en ocasiones la realización de los trabajos y un exceso de confianza conduce al relajo de la adopción de medidas de seguridad, mayormente en aquellos trabajadores experimentados que, precisamente por la repetición de sus actos, terminan no teniendo conciencia del riesgo que conllevan.

Por ello, en los auténticos casos de Autopuestas en peligro del trabajador se trata de un problema de imputación objetiva ( STS 19-10-2000- nº 161/2000) pues, en estos casos el resultado lesivo, no puede ser imputado jurídicamente al empresario, dado que si bien existiría causalidad natural (conforme a la teoría de equivalencia de las condiciones o de la condictio sine qua non), no podría hablarse de causalidad jurídica conforme a los criterios de imputación objetiva (criterios del incremento del riesgo y del ámbito de protección de la norma), dado que el resultado lesivo no sería consecuencia del incremento del riesgo generado por la actuación empresarial, pues se hubiera producido igualmente aunque el empresario u otro obligado, hubiese obrado con la debida diligencia.

Descartada la existencia de culpa exclusiva del trabajador, también cupiera plantearse si ha existido una concurrencia de culpas entre empresario y trabajador, pues en estos casos existe tanto una clara actuación imprudente del empresario jurídicamente relevante en la producción del siniestro, como una actuación imprudente del trabajador también con relevancia jurídica causal, de modo que el accidente laboral trae causa y obedece a ambas y no puede en definitiva explicarse sin alguna de ellas. En suma, en estos casos, la indudable culpa del empresario coexiste o confluye con la del trabajador víctima, contribuyendo ambas concausalmente en mayor o menor porcentaje a la producción del resultado lesivo final.

Tampoco a juicio de la Sala nos encontramos en este supuesto puesto que no existe concurrencia de culpas cuando la actuación negligente del trabajador es consecuencia del cumplimiento de órdenes del empresario ( STS 29-12-1974; STS 9-5-1977; STS 23-6-1978; STS 18-5-1990-AR 4146; SAP Alicante 29-1-2003; SAP Córdoba 24-7-2000.EDJ 2007/263144; SAP Barcelona, sección 9ª, S 20-11-2007, nº 412/2007, rec. 158/2007. Nº CENDOJ: 08019370092007100217; SAP Tarragona 15-4-2007; SAP Cádiz-sección 1ª-nº 391/2008 de 2-12-2008), o cuando la actuación negligente del trabajador es conocida y tolerada por el empresario u obligado (así Circular de la FGE 4/2011 de 2- Noviembre; SAP Valencia (4ª) 405/11, 27 de mayo, rollo nº 160/11; SAP Guadalajara, sección 1ª, de 18-6-2009, nº 126/2009, Rec. 209/2009. EDJ 2009/137283, etc.)

Finalmente, nos encontramos con un tercer grupo de supuestos, aquellos donde existe culpa o actuación imprudente del trabajador en sentido coloquial o vulgar, pero desde el punto de vista técnico- jurídico se considera irrelevante a efectos penales, por no reunir los requisitos de la concurrencia de culpas y así lo considera la jurisprudencia, especialmente en los supuestos de caídas en altura por no uso de cinturón o arnés cuando la obra carece de todo tipo de medidas de seguridad (en este sentido las STS 5-9-2001-AR 8340; SAP Madrid- sección 23ª- de 15-11-2003-AR 261765; SAP Castellón (sección 3ª) 3-9-2002-AR 642; SAP Alicante (Sección 10ª) 204/11 de 7 de junio, etc.

A modo de ejemplo la STS de 5-9-01 señala que "Es un principio definitivamente adquirido en el ámbito de las relaciones laborales el de la protección del trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales, principio que inspira toda la legislación en materia de accidentes de trabajo" y la SAP Valencia (sección 2ª) de 22-9-2011, nº 654/2011, rec. 241/2011. EDJ 2011/257113 (Pte: Ortega Lorente, José Manuel.) que señala que "la intervención de una leve imprudencia del trabajador en el curso causal de la producción del resultado lesivo, si la misma se trata de una imprudencia previsible que, por tanto, debe ser contemplada al adoptar las medidas de seguridad, no exime de reproche penal, en relación al resultado lesivo, a quien omitió las normas de cuidado, si tal omisión es factor causal relevante del resultado (...)".

La Sentencia núm. 54/2020, de 10 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª), de Cádiz (6), expresa:

"(...) Partiendo de que no puede descartarse que en ocasiones el propio trabajador pone en riesgo su integridad, de forma exclusiva o concurrente con otros factores, sin embargo esa doctrina de la autopuesta en peligro debe matizarse con la idea de que la relación entre empresario y trabajador no es horizontal sino vertical, ostentando el primero un completo poder de dirección e incluso disciplinario respecto al segundo, de tal modo que no puede aceptarse sin más que una conducta reiterada de puesta en riesgo por parte del trabajador que, siendo o debiendo ser conocida de dicho empresario, no haya sido objeto de respuesta por su parte, exonere a aquel de toda su responsabilidad (no en vano, el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales no sólo consagra un derecho de los trabajadores a una protección eficaz y el correlativo deber de protección del empresario, sino que expresamente indica que éste último debe " garantizar" la seguridad y la salud de los trabajadores, verbo que ofrece pocas dudas; ya el artículo 15 dispone, también expresamente, que las medidas preventivas deben prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador). Además, el bien jurídico protegido en los delitos de puesta en peligro no es la propia vida, salud o integridad física, sino un valor previo enunciado como la seguridad, valor de titularidad colectiva y no individual al que el trabajador no puede renunciar anticipadamente.

Se debe resaltar que en una actividad como la laboral es frecuente que los trabajadores, por la habitualidad y constante práctica del trabajo adquiera costumbres y actuaciones profesionales que pueden ser algo negligentes, ya que son como la segunda naturaleza del trabajo que permanentemente se realiza ( STS de 23 de junio de 1978 ), y que el trabajador por comodidad o por esta acostumbrado al riesgo, hace dejación de las medidas de seguridad

Como se dice en la Sentencia de la AP Madrid de 30 de diciembre de 2010 La intervención de la víctima en el resultado ilícito adquiere en el ámbito de las imprudencias en el trabajo unas singulares connotaciones, dada la especial condición o posición de garante que al empresario y sus delegados atribuye la normativa laboral al atribuirles un especialmente riguroso deber de seguridad respecto de la vida y salud de los trabajadores. Así se ha afirmado (Terradillos Basoco) que el trabajador no es deudor de seguridad frente a nadie, mientras que el empresario (y aquellos en quien delega) adeuda y garantiza la seguridad y es a él a quien ha de exigírsele la diligencia debida, de forma que la autopuesta en peligro por el trabajador, sólo podrá excluir o moderar las responsabilidades de los garantes de la seguridad cuando la misma resulte desconocida e imprevisible y por ello, inevitable por parte del obligado a velar por la seguridad .

Entendemos que justamente, la prevención de riesgos laborales tiene por presupuesto tal negligencia, es inherente a la misma. El trabajador debe ser protegido hasta de su propia imprudencia profesional. La prevención precisamente, y entre otras cosas, está para eso: para salvaguardar la integridad física y psíquica del trabajador de las imprudencias tanto suyas como de sus compañeros. Por ello, resulta irrelevante tal circunstancia. Solo puede tener carácter exculpatorio cuando se aprecia una imprudencia temeraria, lo que aquí, claro está, no es el supuesto.

En este caso, la actuación omisiva del acusado ha creado un peligro jurídicamente desaprobado y el resultado dañoso es la realización y concreción de ese peligro, porque tiene una manifiesta posición de garante para evitar daños y lesiones a los trabajadores y no hay una autopuesta en peligro del trabajador que infiere de forma directa en el nexo causal, ni se trata de un riesgo permitido, pues la fuente primigenia del peligro no se controló, ni se evitó por el recurrente, que era el garante del control. La presencia de esa fuente de riesgo derivada de la falta de vigilancia y control sobre la no utilización del arnés ni del cinturón de seguridad por parte del trabajador para garantizar la accesibilidad a la estructura en condiciones de seguridad, susceptible de causar daño al trabajador, así como la no disponibilidad de red ni de línea de vida de carácter metálico, hace que éste no se pone en peligro por su propia conducta, sino que el peligro en el proceso productivo es preexistente por la falta de vigilancia y de medios.

Tal y como proclama la jurisprudencia emanada de algunas Audiencias Provinciales no cabe estimar imputable al lesionado la producción del accidente por su propia negligencia, ya que el derecho de los trabajadores a unas condiciones de trabajo seguras no es disponible, por lo que resulta irrelevante el consentimiento del trabajador o la aceptación tácita del riesgo, tanto en el delito de lesión como en el delito de peligro, pues por una parte el bien jurídico protegido por el art. 316 es un bien jurídico diferente y de titularidad supraindividual, y porque en segundo lugar el ordenamiento laboral - art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales- impone al empresario el deber de tutelar la seguridad de los trabajadores también frente a su propia voluntad o interés individual, exigiéndose incluso coactivamente el cumplimiento cabal y exacto de las cautelas y prevenciones establecidas por las normas de seguridad, indicándose que el trabajador debe ser protegido hasta de su propia imprudencia profesional.

En base a estos criterios jurisprudenciales, que el Tribunal asume y comparte, puede concluirse que el empresario no solo debe proporcionar los medios de seguridad legalmente establecidos e idóneos para preservar la salud e integridad física del trabajador, también debe vigilar que dichos medios de seguridad sean debidamente utilizados por el trabajador en el desarrollo de la actividad laboral. El incumplimiento del deber de vigilancia y control que ha de ejercer el empresario sobre el trabajador en el desarrollo de la actividad laboral, en orden a asegurarse que el mismo utiliza de forma efectiva y correcta los medios de seguridad proporcionados debe quedar subsumido en la conducta delictiva prevista en el art. 316 del C Penal. La actuación descuidada y confiada del trabajador no elimina el deber de cuidado que asume el empresario como garante de la indemnidad del trabajador ( STS de 22 de diciembre de 2001).

A los argumentos ya expuestos debe añadirse que, a tenor del relato de hechos probados y atendiendo a la forma de producción del accidente, el hecho de proporcionar solo el equipo de protección individual resultó totalmente insuficiente para garantizar la seguridad en el trabajo del trabajador accidentado. El accidente se produce cuando el trabajador se dispuso a recortar los trámex que el día anterior había colocado sobre una estructura metálica, para lo cual accedió a la citada estructura de una altura aproximada de 10 metros, utilizando una plataforma elevadora. Al salir de la plataforma, pisó uno de los trámex, que cedió, provocando que resbalara y cayera al suelo desde una altura aproximada de 10 metros. Del informe emitido por el Inspector de Trabajo Sr. Abilio en el plenario se desprende que no se dispuso por el empresario de medios de seguridad colectivos necesarios para el correcto desarrollo de la actividad laboral, tales como, colocación de línea de vida y de red. Aclaró que la línea de vida colocada era de cuerda, entendiendo que la idónea es de acero. Es evidente que la cuerda ofrece escasa resistencia ante el resbalón del trabajador y no evita su caída por el hueco existente. Por tanto, era precisa la colocación de una línea de vida de acero, material mas resistente que ofrece una mayor protección al trabajador ante el deslizamiento del mismo. En relación a la red, expuso que lo correcto es la instalación de red, dado que el trabajador tenía que salir de la plataforma y acceder a una estructura auxiliar hecha a base de trámex que tenía que soldar. Era necesaria la colocación de red bajo al estructura metálica por donde había de deambular el trabajador. Señala que la misma estaba prevista prevista en el Plan de Seguridad y Salud; medida de protección que los acusados han reconocido que no colocaron.

De la valoración de ambos medios de prueba se pone de manifiesto que los acusados no proporcionaron al trabajador el medios de seguridad colectivos previstos en el Plan se Seguridad y que se facilitaron al trabajador accidentado medios de seguridad individuales pero se incumplió el deber de vigilancia y control sobre la utilización efectiva y correcta de los mismos por parte del trabajador (...)".

En la Sentencia núm. 164/2019, de 21 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Valencia (7), se indica:

"(...) Respecto a la autopuesta en peligro del trabajador accidentado y al concurrencia de culpas debe ser rechazado.

Se debe resaltar que en una actividad como el laboral en el que conforme nos enseña la doctrina y Jurisprudencia rige entre los trabajadores y responsables de las obras y de la Dirección Técnica, el principio de la desconfianza en el trabajador y de imprudencia profesional, porque la misma es inherente y habitual a los trabajadores, pues se ha aceptado comúnmente que la habitualidad y constante práctica del trabajo crea costumbres y actuaciones profesionales que pueden ser algo negligentes, ya que son como la segunda naturaleza del trabajo que permanentemente se realiza ( STS de 23 de junio de 1978 ), y que el trabajador por comodidad o por esta acostumbrado al riesgo, incumplirán las medidas de seguridad

El recurrente, desde luego, lleva razón cuando aprecia que hubo negligencia en la conducta del trabajador. Por supuesto, pero es que, justamente, la prevención de riesgos laborales tiene por presupuesto tal negligencia, es inherente a la misma. El trabajador debe ser protegido hasta de su propia imprudencia profesional. La prevención precisamente, y entre otras cosas, está para eso: para salvaguardar la integridad física y psíquica del trabajador de las imprudencias tanto suyas como de sus compañeros. Por ello, resulta irrelevante tal circunstancia. Solo puede tener carácter exculpatorio cuando se aprecia una imprudencia temeraria, lo que aquí, claro está, no es el supuesto: Que el riesgo era mitigable no lo decimos nosotros, lo dicen los técnicos, al establecer que la empresa debió haber previsto la articulación en el equipo de trabajo de un mando a dos manos, de manera que mientras esté el operario cerrando el molde de forma manual, tenga sus dos manos sobre dicho mando, impidiendo que pueda introducir una del as manos en la zona de peligro de la máquina, observando que el pulsador de cierre del molde, al no estar encastrado carecía de protección frente a un accionamiento involuntario (...)".

En la Sentencia núm. 6/2019, de 10 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ciudad Real (8), puede leerse:

"(...) el recurso se funda en el error en la valoración de la prueba al entender que fue el trabajador el que se puso en una situación de riesgo, al no tomar en consideración la advertencia del recurrente de no pisar donde finalmente lo hizo, además de que llevaba las medidas de seguridad adecuadas, había recibido formación y tenía una larga experiencia.

A pesar de tales argumentos, analizada la prueba practicada y las alegaciones de las partes la conclusión que alcanza este Tribunal es el de confirmar la sentencia dictada, en tanto que no se aprecia error valorativo alguno. Así, y siendo cierta tanto la experiencia del trabajador, como que este llevaba elementos de seguridad, también lo es que en la obra a realizar no se arbitró ningún mecanismo de seguridad para evitar una caída. El propio acusado, en su declaración en el juicio, reconoce que por tratarse de una obra de poca envergadura se descartaron medidas como la instalación de redes o pasarelas, siendo que el accidente se produjo cuando tanto el trabajador como él deambulaba por la cubierta, siendo que el trabajador pisó una placa traslúcida que cedió provocando la caída. La supuesta autopuesta en peligro, en la que se funda el recurso, parte de la afirmación de que el recurrente advirtió al trabajador que no pisara en ese punto, pero lo cierto es que no hay sino que oír la grabación del juicio para ver que eso no fue exactamente así, pues lo que el recurrente declara es que cuando vio que el trabajador iba a pisar la placa traslúcida le dijo que no pisara prácticamente a la misma vez que se produjo la rotura y la caída, y así declara que "ni me dio tiempo a decirlo". Luego no estamos ante una orden expresa que el trabajador desobedece, sino ante un intento tardío para evitar una situación de alto riesgo que no tiene resultados, precisamente por ese carácter tardío de la misma.

No estamos ante una situación de autopuesta en peligro, sino ante una actuación contraria a las normas de prevención de riesgos, al no poner el acusado las medidas necesarias para evitar el riesgo de trabajar en altura, tal como se destaca por la inspección de trabajo, en conclusiones que se comparten, pues la medida de protección no puede ser la búsqueda de puntos de anclaje, que es lo que se dice que realizaban tanto el trabajador como el recurrente, cuando entre anclaje y anclaje el trabajador se encuentra desprotegido y esa fue precisamente la causa de la caída.

No cabe, por tanto, sino confirmar la sentencia dictada en la que se hace una correcta valoración tanto de la prueba practicada como de la tipificación de los hechos declarados probados, lo que lleva a la desestimación del recurso (...)".

El Auto núm. 208/2020, de 20 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 20ª) de Barcelona (9), vierte las siguientes reflexiones:

"(...) Centrado el objeto de debate una de las principales cuestiones a resolver es sí la autopuesta en peligro excluye la aplicación del delito de omisión de socorro tipificado en el art. 195 del CP. Para ello debemos referirnos a los requisitos que para su concurrencia exige el art. 195 del CP que en su primer apartado tipifica la conducta consistente en no socorrer a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros.

Tal como señala reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, entre la que podemos citar la Sentencia 648/2015, de 22 de octubre, los citados requisitos son: " 1º) Una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave, es decir, cuando necesite protección de forma patente y conocida y que no existan riesgos propios o de un tercero, como pueda ser la posibilidad de sufrir lesión o perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda que necesita. 2º) Una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente. 3º) Una culpabilidad constituida no solamente por la conciencia del desamparo de la víctima y la necesidad de auxilio, sino además por la posibilidad del deber de actuar ( SSTS 23 de febrero de 1981 ; 27 de noviembre de 1982 ; 9 de mayo de 1983 ; 18 de enero de 1984 ; 4 de febrero y 13 de marzo de 1987 ; 16 de mayo , 5 de diciembre de 1989 , 25 de enero , 30 de abril y 18 de mayo de 1991 y 13 de mayo de 1997 ). La existencia de dolo se ha de dar como acreditada en la medida en que el sujeto tenga conciencia del desamparo y del peligro de la víctima, bien a través del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, o del eventual, en función de la probabilidad de la presencia de dicha situación, pese a lo cual se adopta una actitud pasiva".

Por tanto procede analizar si una persona que decide suicidarse es una persona desamparada.

El Tribunal Supremo, en sentencia 482/2017, de 28 de junio, señala: "Quitarse voluntariamente la vida es un acto atípico, siempre que esa voluntad se haya formado libremente y se trate de persona responsable con capacidad para decidir. Es decir, cuando se trata del suicidio de un imputable. Lo importante es que la voluntad del sujeto sea relevante. Los suicidas no son necesariamente personas de voluntad "débil", sino sujetos para los cuales, en sus circunstancias, la vida no merece ser vivida. El suicidio es tratado por el derecho como un mal que se trata de evitar. Un acto que no se sanciona por razones empíricas, pragmáticas o de política criminal, pero que el ordenamiento considera ilícito, de ahí que se tipifiquen los actos de inducción o ayuda en el suicidio ajeno. Más allá de la polémica sobre cuáles son los límites constitucionales del derecho a la vida y su posible colisión con la libertad individual de quien consciente y voluntariamente decide poner fin a la misma, la cuestión estriba en determinar qué calificación corresponde al comportamiento de quien, pudiendo hacerlo, no impide que otro se suicide. Es decir, cuál sería el delito de referencia ante la omisión que se atribuye al acusado." Examina en el presente caso el Tribunal Supremo el supuesto de un detenido que se suicida en dependencias policiales imputándose al agente de policía que lo tenía bajo su custodia un delito de homicidio imprudente, tesis que tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Supremo rechazan por cuanto el delito de homicidio se describe en el Código Penal "en su versión dolosa y en la imprudente, como " el que matare a otro..." o " el que causare la muerte de otro...", señalando el TS que el CP "Parte de la ajenidad de la vida que se sesga, lo que presupone que se acaba con la existencia de otra persona, la víctima, contra su voluntad. Cuando se trata de suicidios, por mucho que se ostente la posición de garante, y por más que la omisión pudiera ser equivalente a no evita su muerte, no se actúa contra la voluntad libremente formada de quien pierde la vida, por el contrario se coadyuva a sus designios. Se trata en definitiva de un supuesto de intervención omisiva en el suicidio ajeno. Ya hemos dicho que el suicidio libre y voluntariamente decidido es atípico, no así la intervención de terceros en el mismo, conductas a las que el legislador ha otorgado relevancia penal elevando a la categoría de autoría distintas modalidades de participación aglutinadas en el artículo 143 CP que abarca la inducción, la cooperación con actos necesarios en el suicidio de otra persona y la cooperación ejecutiva. En este caso no contamos con elementos para cuestionar, a partir del relato de hechos probados que nos vincula, que la decisión de acabar con su vida por parte del Sr. Marcelino respondiera a una voluntad libremente formada a partir de facultades mentales plenamente conservadas, por más que la situación de privación de libertad pueda generar una especie de vulnerabilidad. Tal vulnerabilidad se proyectará, en su caso, sobre el deber de garante de los encargados de su custodia, que aquí no hemos puesto en duda, o sobre la intensidad exigible a las vigilancias neutralizadoras del foco de peligro ante genéricos riesgos de autolisis, y muy especialmente cuando éstos, como aquí ocurrió, se habían concretado en un previo intento fallido. Pero tal situación no sugiere por sí sola una imputabilidad mermada." Concluye el Tribunal Supremo que no concurren los requisitos del delito de homicidio, único tipo por el que se había formulado acusación, sin entrar en la polémica jurídica, ya que no ha sido suscitada por ninguno de los recurrentes, sobre la consideración que merece el comportamiento de quien pudiendo hacerlo no evita un suicidio ajeno ya que lo contrario exigiría una toma de postura acerca de si las modalidades recogidas en el art. 143 CP admiten la comisión por omisión o si por su propia configuración exigen un comportamiento activo que relega el meramente pasivo al delito omisión de socorro del artículo 195. No dejaría de ser un pronunciamiento obiter dicta. Pese a ello insistimos en la atipicidad de la conducta por aplicación del art. 12 CP cuando, como en este caso, se descarta la existencia de dolo, pues ninguno de los preceptos citados tienen prevista su versión imprudente".

En el presente caso la acusación particular imputa a la investigada un delito de omisión del deber de socorro, no de homicidio imprudente que era el supuesto examinado por el Tribunal Supremo en la sentencia a la que hemos hecho referencia.

La cuestión se centra pues, como ya hemos avanzado, en si la persona que decide suicidarse se encuentra dentro de la situación de desamparo al que se refiere el art. 195 del CP. Podríamos afirmar que la persona capaz, plenamente consciente, sin ningún tipo de disminución de sus facultades psicológicas, no se encuentra en dicha situación, pero no así aquellas personas con dichas facultades disminuidas como consecuencia de una grave depresión o por otro tipo de patología, que sí podríamos considerar que se encuentran desamparadas, personas que con el adecuado tratamiento podrían desistir libremente de su irreversible decisión. Salvo personas con padecimientos incurables parece difícil presumir la capacidad de la persona que decide suicidarse, ya que la mayoría de las veces obedece, como ya hemos señalado, a graves depresiones u otro tipo de graves patologías, por lo que deberá estarse a cada caso concreto. Ello estaría en concordancia con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que en su artículo 2, apartados 2, 3 y 4 señala: "2. Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley. 3. El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles.4. Todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento, excepto en los casos determinados en la Ley. Su negativa al tratamiento constará por escrito.

Es decir, si bien el paciente puede negarse a recibir tratamiento médico, lo que puede suponer su muerte, ello es después de haber recibido información adecuada sobre todas las opciones clínicas disponibles.

En el caso de autos parece claro que el fallecido se encontraba afectado por una grave depresión y ya había intentado suicidarse en otra ocasión clavándose un cuchillo en el pecho, por lo que en principio podríamos hablar de una persona desamparada en los términos del art. 195 del CP. Ahora bien, para que los hechos encajen en el citado tipo penal es necesario que la investigada fuera consciente de esa situación de desamparo y que estuviera en condiciones de actuar (...)" .

En la Sentencia núm. 109/2017, de 15 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de A Coruña (10), se consigna lo siguiente:

"(...) Cuestionar la sentencia recurrida invocando la teoría de la imputación objetiva y la denominada " autopuesta en peligro" como causa de exclusión de la imputación carece de sentido.

El problema de la " autopuesta en peligro" como supuesto de exclusión de la relación de causalidad jurídica se plantea principalmente, cuando se trata de delitos de lesiones, en relación con los delitos imprudentes, no con los delitos dolosos.

Recuerda la STS de 1 de abril de 2013 que "en el delito de lesiones que nos corresponde examinar, el tipo objetivo requiere que el resultado producido causalmente por la acción sea la realización del peligro generado por la misma. Es decir, el resultado sólo puede ser imputado al autor en la medida en que no hayan concurrido con el riesgo por él creado otros riesgos que permitan explicar el resultado. Tal situación se presenta, por ejemplo, cuando el afectado se introduce por sí mismo en una situación arriesgada o no se aparta de ella por su propia decisión, lo que se conoce con los nombres de « autopuesta en peligro» o «principio de la propia responsabilidad». Se trata de establecer los casos en los que la realización del resultado es concreción de la peligrosa conducta de la propia víctima, que ha tenido una intervención decisiva. Dicho de otra manera: cuando la víctima no es ajena al resultado con su comportamiento, o cuando se expone voluntariamente al peligro que proviene de la acción de otro, supuestos en los que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal bajo criterios de autorresponsabilidad o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad penal al autor que creó el riesgo. En estos casos es preciso considerar hasta qué punto el resultado producido es imputable objetivamente a la víctima o al autor (en este sentido, STS núm. 1256/1999, de 17 de septiembre Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-09-1999 (rec. 3759/1998 )).

Decir que quien resulta golpeado por otros cuando está andando por la calle supone una " autopuesta en peligro" por hacerlo cuando se había tenido una lesión previa es absurdo. Quien camina por la calle no realiza ninguna conducta peligrosa y ninguna responsabilidad tiene por ser víctima de una agresión (...)".

Destaca la Sentencia núm. 313/2019, de 30 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Santa Cruz de Tenerife (11), que:

"(...) en la STS 1318/2006, de 21 de diciembre, se indicaba que "Esta Sala ha admitido la compensación de culpas en los delitos imprudentes cuando el perjudicado con su actuar ha contribuido, de alguna manera, a la causación del daño producido". Al respecto, en la STS 1265/2009, de 9 de diciembre, se citaba la STS 955/2007, de 20 de noviembre, en la que se señalaba que "... aún en el caso de una actuación levemente descuidada, debe enfatizarse que la imputación objetiva del resultado exige que el riesgo creado por la acción del autor sea el que se realiza con el resultado, y no otro. Es en este condicionante de la imputación objetiva en el que se plantea la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, cuestión en la que habrá que estar al riesgo que decididamente lo realiza, como aquellos otros casos en los que no podrá sostenerse la realización del riesgo ene resultado cuando la víctima se expone a un peligro que proviene directamente de su propia acción, en cuyo caso el resultado producido se imputará según el principio de la " autopuesta en peligro" o "principio de la propia responsabilidad". Sin embargo, como también se recordaba en la STS 1853/2001, de 17 de octubre, "La pretendida concurrencia de culpas, cuando existe, tiene su incidencia en el orden civil de la responsabilidad, pero rara vez en el orden penal...".

En efecto, en modo alguno la actuación de la víctima puede ser tildada de imprudente,(al girar a la derecha y rozar el arcén y al no poder sacar el pie de pedal al que estaba anclado) ni mucho menos que, para el caso de que pudiera sostenerse que su actuación pudo haber sido en cierta medida imprudente,(que no es el caso), lo fuese hasta el punto de compensar la imprudencia grave del encausado, degradándola a una mera imprudencia leve.

Así, la actuación de encausado, conforme a los hechos declarados probados y la valoración de la prueba contenidos en la sentencia de instancia, que se sumen y permanecen invariables en esta segunda instancia, tiene perfecto encaje jurídico en el delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1 del Código Penal, del que el mismo resulta ser autor (...)".

Advierte la Sentencia núm. 1014/2016, de 16 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Las Palmas de Gran Canaria (12):

"(...) En el presente caso, la Juez de instancia, que ha gozado de la especial singularidad de la inmediación, hace un análisis correcto de la prueba llegando a una conclusión razonada que expone, sin que se aprecien razonamientos absurdos, arbitrarios y/o manifiestamente erróneos que deban llevar a distinta conclusión. La parte apelante no señala en qué medida la Juez ha incurrido en una valoración equivocada de lo declarado por los implicados y el forense, ni señala qué argumentación supuestamente arbitraria o absurda ha podido tomar en consideración, luego no advertimos el vicio que se denuncia. Lo cierto es que si el ahora apelante, como mecanismo de agresión utilizó la mordida, no puede pretender imputar al contrincante el resultado lesivo derivado de la acción defensiva del mismo de retirar la mano. Se advierte que existe una deficiencia previa, y se constata la ausencia de signos en el puño del contrincante que apuntasen al puñetazo, considerando el forense compatible la pérdida dental justamente con la mordida que el mismo recurrente considera, luego resulta por ello improcedente entender que el resultado lesivo deba imputarse a la otra parte. En esta línea, aunque resulta ciertamente profusa la doctrina jurisprudencial relacionada con la imputación objetiva y la autopuesta en peligro de la víctima, en el caso presente hemos de efectuar dos precisiones:

1ª.- que no estamos ante un resultado lesivo sufrido por quién es simple y llanamente víctima de una conducta delictiva, y a cuya causación contribuye causalmente la misma reacción de aquella, sino ante dos sujetos activos de un mismo delito que se acometen mutuamente, lo que impone restricciones al principio de la autopuesta en peligro; y

2ª.- relacionado con lo anterior, solo en la medida en que ante un mutuo acometimiento se ocasionen lesiones de distinto rango fruto de la mayor destreza o simplemente del azar, atribuibles a la conducta agresiva del contrincante, pudiere tener cierta relevancia la doctrina de la autopuesta en peligro pero más como mecanismo de exoneración o minoración de la responsabilidad civil exigible. Y es que como señala el ATS 882/2011, de 16 de junio , esta Sala ha aplicado normalmente el art. 114 CP a la concurrencia de conductas culposas - en estos casos, desde una perspectiva dogmática no estamos frente a una "concurrencia de culpas" sino ante una "concurrencia de riesgos" y no es un problema de causalidad, sino de imputación objetiva -y no se suele incluir en los delitos dolosos ( SSTS. 582/96 , 1804/2001 , 796/2005 ), pero también lo es que en el Código actual no se efectúa limitación alguna en el precepto mencionado ( STS. 605/98 de 30.4 ), y no condiciona, en modo alguno, ni restringe el alcance de un precepto concebido con la amplitud que denota la literalidad del art. 114 CP . ("si la víctima hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización"), STS. 1515/2004 de 23.12 ; y así ha aplicado la técnica de la compensación en vía indemnizatoria, SSTS. 19.3.2001 y 2.10.2002 , en casos de agresión provocada por la víctima, supuestos en que se admite la moderación tanto de la reparación como de la indemnización de daños y perjuicios, facultad discrecional atribuida a los Jueces y Tribunales que se acordará por éstos siempre que la víctima del delito y destinataria de la responsabilidad civil, hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido.

Obviamente será la mayor o menor incidencia de la conducta concurrente de la víctima, siempre exclusivamente en la producción del daño, lo que permite modular la cuantía final de la indemnización ( STS. 1739/2001 de 11.10 ), y así en supuestos de riña mutua, salvo hipótesis de agresión exorbitante, la solución mas equitativa es la de considerar que entre las contrapuestas acciones de resarcimiento se puede producir una compensación total que las extinga conjuntamente, conforme al art. 1156 C. Civil a fin de evitar una prima económica, por razones normalmente aleatorias, a quien resultó llevar la peor parte en la pelea, pero que más que perjudicado debe considerarse copartícipe de un mismo hecho punible. En estos casos, cuando la víctima de una infracción penal dolosa sea, a su vez y al propio tiempo, responsable de otra infracción cuya víctima sea la misma persona autora de la primera, como ocurre en los supuestos de agresiones recíprocamente aceptadas sufriendo lesiones contundentes y siendo los mismos condenados como autores de sendas infracciones, si será factible la compensación, incluso total, ya que en estos supuestos los responsables penales y al propio tiempo víctimas, sin duda contribuyen con su conducta a la producción de los daños y perjuicios que sufran al existir una evidencia de causalidad entre sus actos y esos daños y perjuicios.

Es admisible pues esta hipótesis de la redistribución de las consecuencias lesivas resultado de la contienda libremente asumida por quiénes se agreden mutuamente, y que puede llevar a la extinción de la responsabilidad civil reclamable por cada uno de ellos por compensación, incluso aunque no se dé una exacto equilibrio cuantitativo del montante económico, pues no parece adecuada la exigencia de un beneficio ante la disputa mutuamente consentida que provoca resultados dispares por cuestiones aleatorias, salvo obviamente que se dé una desviación exorbitante de medios agresivos o de modos de agresión que provoquen un resultado lesivo absolutamente desproporcionado que no pueda imputarse a la autopuesta en peligro.

Sin embargo, en el caso concreto no estamos ante la consecuencia lesiva imputable al contendiente en el curso de la autopuesta en peligro de los implicados en el mutuo acometimiento, y que además constituya un apartamiento flagrante de los resultados previsibles en atención a los medios o a los modos de agresión utilizados que justifiquen un diferente tratamiento en materia de responsabilidad civil, sino ante la consecuencia lesiva que sufre el agresor derivado de su mismo modo de acometer, que no constituye bajo ningún concepto un daño indemnizable. Ni lo puede ser el resultado lesivo constatable en un puño consecuencia de arremeter con el mismo al rostro del contrincante, ni por la misma razón, el resultado lesivo que se ocasione en la dentadura por quién muerde al otro como mecanismo de agresión. En sentido negativo, el Estado de Derecho puede admitir la compensación total de los resultados lesivos sufridos por los sujetos que se acometen mutuamente, pero en sentido positivo no puede tolerar la obtención de un rédito por las consecuencias lesivas que sufra cada agresor imputables exclusivamente a su misma conducta de acometimiento. No constituye un interés tutelable por la norma penal (...)".

En la Sentencia núm. 121/2019, de 28 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de A Coruña (13), se resuelve:

"(...) El recurso, pues, debe ser desestimado, sin perjuicio de dejar a salvo, en su caso, las acciones de índole civil que pudieran asistir a los recurrentes (...)".

1.- En relación a la imputación objetiva en el delito de lesiones de la conducta realizada, conforme a una reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y una vez comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar dos extremos:

1º. Que la acción del autor haya creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado.

2º. Que el resultado producido por dicha acción sea la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.

La creación de un peligro jurídicamente desaprobado está ausente cuando se trate de riesgos permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, y próximos a estos los casos de disminución del riesgo, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado más perjudicial. Son de mencionar igualmente otros supuestos de ruptura de la imputación objetiva entre los que se pueden incluir los abarcados por el principio de confianza, conforme al cual no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido, así como las exclusiones motivadas por lo que doctrinalmente se denomina la prohibición de regreso, referidas a condiciones previas a las realmente causales, puestas por quien no es garante de la evitación de un resultado.

El segundo requisito al que antes hacíamos referencia exige que el riesgo (no permitido) creado por la acción sea el que se realiza en el resultado. Es en este segundo condicionante de la imputación objetiva en el que se plantea la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, cuestión en la que habrá que estar al riesgo que decididamente lo realiza, como aquellos otros casos en los que no podrá sostenerse la realización del riesgo en el resultado cuando la víctima se expone a un peligro que proviene directamente de su propia acción, en cuyo caso el resultado producido se imputará según el principio de la " autopuesta en peligro" o " principio de la propia responsabilidad". Se trata de establecer los casos en los que la realización del resultado es concreción de la peligrosa conducta de la propia víctima que ha tenido una intervención decisiva.

2.- En definitiva, a través de la doctrina de la " autopuesta en peligro", se trata de resolver el problema de hasta qué punto el consentimiento de la víctima al asumir el riesgo en que incurre, se acaba materializando en un resultado lesivo para la misma, puede excluir la imputación objetiva de terceros que han contribuido causalmente a ese resultado lesivo.

En la "heteropuesta en peligro" consentida , al igual que en la "autopuesta", la víctima acepta también el riesgo de lesión, pero, a diferencia de la "autopuesta" , donde es el sujeto pasivo el que, en última instancia, y con su propia actividad, se causa a sí mismo su muerte o causa daño a su propia integridad física, en la "heteropuesta" es un tercero el que, como autor directo, mata o lesiona a la víctima, si bien ésta es consciente y asume el riesgo de lesión para su vida o su integridad al que aquél le está sometiendo.

3.- La doctrina jurisprudencial invocada de la " autopuesta en peligro" no tiene encaje en el caso objeto de juicio, en el que se parte de una discusión inicial entre las partes que acaba en una riña y agresión mutuamente aceptada. En la misma, cada contrincante deberá responder penalmente por el resultado lesivo ocasionado en el otro. Cabe apreciar la existencia de una clara conducta dolosa en la recurrente.

No cabe admitir en este caso la operatividad de la teoría expuesta por la recurrente, pues ello conduciría a que en una riña mutua no pudiera atribuirse la responsabilidad a ninguno de los contendientes por las lesiones que se ocasionen en el curso de la agresión, lo cual no resulta aceptable.

4.- De la prueba practicada y correctamente valorada por la juzgadora, sin que la recurrente hubiese cuestionado esencialmente el relato de hechos de la sentencia, con independencia de quién comenzara la pelea, resulta obvio que aquella que fue inicialmente agredida reaccionó de forma igualmente violenta, porque sólo así se explican las lesiones que presentaban las dos. De ahí que pueda hablarse de una pelea mutuamente aceptada, que permite imputar objetivamente las lesiones sufridas por Bárbara y Brigida y viceversa.

No existe en modo alguno culpa relevante de la víctima o autopuesta en peligro que permita aún dentro del ámbito del art. 114 del Código Penal ("Si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización.") , una rebaja de la cuantía de la responsabilidad civil por culpa de la víctima en un escenario final de una grave agresión que muy poco tiene que ver con la inicial riña entre ambas contendientes, encontrándose ambas de pie y no habiéndose acreditado una gran desproporción física entre las mismas.

5.- La idea de la " autopuesta en peligro" de la apelante no se concreta jurídicamente con la alegación formal de alguna de las causas de exención legalmente habilitadas en el art. 20 del Código Penal ni con la de la falta de dolo requeridas para que el hecho probado tenga condición delictiva ex art. 5 del mismo cuerpo legal

Cabe deducir que bajo dicha denominación se trata de justificar una eximente completa de legítima defensa. Para ello, conforme reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, tendría que concurrir la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler una agresión previa. No es el caso (...)".

En el Auto núm. 674/2019, de 23 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Valladolid (14), se considera que:

"(...) en lo que atañe a la incidencia causal que en la producción del accidente el recurrente atribuye a la conducta del trabajador lesionado, estima la Sala que habrá de ser el juzgador quien, a la vista del resultado de la prueba que se practique, forme juicio, por una parte, sobre si en el caso de autos estamos en presencia de un supuesto de autopuesta en peligro por parte del trabajador y, por otra, y en caso afirmativo, sobre en cuál de las tres modalidades delimitadas jurisprudencialmente cabría encajar el caso de autos: [i] aquella en la que la autopuesta en peligro del trabajador es irrelevante, supuesto en el que en el resultado se realiza exclusivamente el riesgo creado por el empresario (es decir, hay relación de riesgo entre la conducta del empresario y el resultado) y en el que Se imputa el resultado producido a la conducta imprudente del "empresario"; [ii] aquella en la que la autopuesta en peligro del trabajador es relevante, supuesto en el que en el resultado se realiza exclusivamente el riesgo creado por el trabajador y en el que no habrá responsabilidad penal del "empresario" porque no hay relación de riesgo entre su conducta y el resultado, y [iii] aquella en la que la autopuesta en peligro del trabajador es parcialmente relevante, supuesto en el que en el resultado lesivo concurren tanto el riesgo creado por el empresario como el creado por el trabajador (...)".

La Sentencia núm. 379/2017, de 1 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de León (15), se resalta que: 

"(...) Por lo que se refiere a la teoría la que se alude en el escrito de apelación de la autopuesta en peligro, todavía no podemos decir que exista una doctrina jurisprudencial consolidada en la Sala Segunda del Tribunal Supremo y si sólo una vaga certeza de que en algunas ocasiones, muy contadas, pero nunca, desde luego, para degradar la categoría o rango de una conducta castigada por el Código Penal como dolosa, se produce una quiebra de la imputación objetiva de un resultado, en la medida en que tal resultado aparece vinculado a la sunción de un riesgo que puede provenir de un sujeto activo. -el propio recurrente en este caso.

Dicha doctrina, que procede de la ciencia jurídica alemana, trata de resolver el problema de hasta qué punto el consentimiento de la víctima a asumir el riesgo en que incurre, se acaba materializando en un resultado lesivo para la misma, puede excluir la imputación objetiva de terceros que, imprudentemente , han contribuido causalmente a ese resultado lesivo.

Con esta construcción doctrinal se pretende resolver por ejemplo el caso del suicida que aprovecha, para quitarse la vida, una conducta temeraria, incluso penalmente relevante, pero imprudente en todo caso, como la del conductor de un vehículo de motor o el maquinista de una unida ferroviaria que están infringiendo los limites reglamentarios de velocidad.

En la heteropuesta en peligro consentida , al igual que en la autopuesta , la víctima acepta también el riesgo de lesión, pero, a diferencia de la autopuesta , donde es el sujeto pasivo el que, en última instancia, y con su propia actividad, se causaa sí mismo su muerte o causa daño a su propia integridad física, en la heteropuesta es un tercero el que, como autor directo, mata o lesiona a la víctima, si bien ésta es consciente de -y asume- el riesgo de lesión para su vida o su integridad al que aquél le está sometiendo.

En todo caso, tal construcción jurídica no puede incidir en la exclusión de la responsabilidad criminal de quien pretende causar una lesión, y la causa, cual es el supuesto de autos, pues lo que realmente se imputa a una persona cuando se le dirige una acusación por delito doloso como el art. 147 del Código Penal , es el producir en el mundo causal o físico el mismo resultado genérico que se había propuesta en el plano intencional.

Así, incurre en el delito del art. 147.1 del Código Penal quien, por cualquier medio, origina un menoscabo físico o psíquico queriendo hacerlo, sin que importe que se haya propuesto causar en la integridad física o psíquica del sujeto pasivo un menoscabo físico más grave o más leve, pues ésta es una cuestión que, bajo el imperio del Código anterior se solucionaba a través de la atenuante impropia de preterintencionalidad y actualmente, a través del concurso de delitos, si es que se alega oportunamente, comunicación arreglo a las exigencias del principioacusatorio , y se acredita, la causación imprudente de un resultado no alcanzado por la voluntad (dolo) del sujeto activo ; lo que no se ha planteado en ningún momento, ni por el Ministerio Fiscal, ni por la defensa, pues ninguno de ellos ha llegado a sugerir siquiera que las graves lesiones sufridas por Don Matías fueran consecuencia de una conducta culposa o imprudente, idea que no aparece ni remotamente vislumbrada en el escrito defensa de Don Camilo , y que tampoco se corresponde con la estrategia defensiva presente en el escrito de apelación.

Así pues, no es posible en el presente caso dar por excluida la imputación objetiva al acusado de las lesiones sufridas por Don Matías , en cuanto consta probado que el autor del hecho se dirigió a Don Geronimo y Don Matías diciéndoles que le tenían hasta los cojones, lo cual tiene el significado indudable de colocarles en el mismo plano en su consideración negativa, como individuos, en razón del conflicto subyacente que les enfrentaba, y por lo tanto, no tendríamos ninguna razón para concluir, según la petición sin fundamento del recurrente, que habiendo dos sujetos lesionados, el que ha sufrido el menoscabo físico más grave, es justamente aquel a quien nunca quiso aquel agredir (...)".

Expone la Sentencia núm. 143/2018, de 26 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Ourense (16):

"Se denuncia asimismo la inaplicación del principio de la propia responsabilidad, en concreto se afirma en el recurso articulado que el comportamiento del lesionado fue el causante del resultado dañoso ocasionado.

Aunque se exprese en otros términos, la defensa del motivo se fundamenta en sostener la ruptura del nexo causal por autopuesta en peligro por parte lesionado fallecido o haber contribuido de manera decisiva a la causación del daño.

La cuestión planteada afecta al tipo objetivo y más concretamente a la imputación objetiva del resultado.

En la jurisprudencia esta problemática ha sido considerada en parte a través de la figura de la «compensación de culpas» en los delitos imprudentes experimentándose, una marcada evolución en la Jurisprudencia del T.S., cuyo último escalón lo constituye la adopción de criterios de imputación objetiva, perfilándose la cuestión como participación de la víctima en el riesgo generador o incrementador del riesgo, cuyos efectos se hacen sentir dogmáticamente en sede de imputación objetiva, pudiendo significar, en su caso, la declaración de atipicidad del comportamiento del autor o, al menos, una disminución de injusto, bien por la vía de la degradación de la imprudencia o aplicando una atenuante analógica.

Ello establecido es lo cierto que en el presente supuesto ha quedado acreditado que Leonardo es el primero en iniciar sin éxito una primera agresión, levanta un taburete con el que trata de atacar al recurrente, y cuando este abandona el lugar en evitación de problemas le sigue, simulando una nueva acometida que se aprecia como inminente, lo que determina que aquel , con ánimo defensivo cierre la puerta violentamente, atrapando la falange de su perseguidor, lo que permite sostener que Leonardo con su comportamiento, provoco la autopuesta en peligro de su integridad física, contribuyendo muy decisivamente a la producción del resultado, lo que determina que la culpa o negligencia imputable al recurrente en su actuar, esto es, cerrar muy violentamente la puerta pese a ver a su oponente muy próximo, deba degradarse a levísima, generándose así la atipicidad de su conducta y por ello el pronunciamiento absolutorio que se pretendía en el recurso articulado, lo que supone el éxito del mismo, haciéndose así ocioso abordar los restantes motivos del recurso todos en la misma dirección (...)".

En el Auto núm. 558/2020, de 30 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de A Coruña (17), se dice:

"(...) en cuanto a la imputación objetiva, resulta que el camionero actuó dentro del riesgo permitido que excluye la tipicidad de la conducta que creó dicho riesgo. Y resulta también que se produjo una ruptura de la imputación objetiva por el principio de confianza, conforme al cual no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido. Quien no se mantuvo dentro de los límites del peligro permitido, para su desgracia, sino que incurrió en una autopuesta en peligro, fue la peatón arrollada al cruzar por lugar indebido a una hora en que la luminosidad ambiental era escasa y sin prendas reflectantes invadiendo el carril por el que circulaba correctamente el sorprendido camionero que, en cuanto la percibió, accionó el mecanismo de frenado, pero sin que, lamentablemente, pudiese evitar la colisión.

No es que haya imprudencia grave en su proceder; tampoco la hay menos grave y ni siquiera leve (...)".

En el Auto núm. 256/2021, de 30 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Barcelona (18), se argumenta:

"(...) el visionado de las imágenes que nos proporcionan las cámaras de seguridad instaladas en el lugar de los hechos y que abarcan la secuencia del actuar del malogrado joven nos ilustran precisamente de las medidas de protección de la obra implementadas .Así, observamos que el joven camina de un lado a otro, a buen seguro, de una parte, por los efectos de una intoxicación alcohólica aguda, y por estar desorientado, como si tratase de hallar una salida por haberse introducido en la obra ,en una zona que, según consta en la diligencia de inspección ocular policial, se hallaba perimetralmente vallada, sin conocerse los motivos por los cuales el joven se introdujo en lugar inaccesible al público, siendo plausible o cuando menos no desdeñable, como se apunta por el Juzgado de Instrucción, que tratase de buscar un atajo. Las imágenes nos permiten apreciar que la altura de la valla es superior a la de la persona que se encarama a la misma, el joven que ,al ceder la valla, se precipita al vacío cayendo a un foso de unos 8 metros de profundidad. Es indudable que fue la acción del propio joven, la de trepar, para sortear la valla ,la que determinó su precipitación accidental, sin ninguna otra intervención humana y que ello evidenció su autopuesta en peligro, es decir, con ese anómalo actuar asumió el principio de la propia responsabilidad.

Comprendemos humanamente el dolor y profundo pesar de unos padres que han perdido a su joven hijo en esa desdichada circunstancia pero la justicia penal no puede atender a una postulada responsabilidad cuando el fallecimiento del muchacho debióse a su propia puesta en peligro que tuvo una decisiva intervención causal en el fatídico resultado (...).

En la Sentencia núm. 9/2017, de 9 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª), de Palencia (19), se incluyen las siguientes precisiones:

"(...)  entre otras, la SAP de 12-1-2000 expone la evolución jurisprudencial de la incidencia de la conducta de la víctima en la producción del accidente, señalando que "El debate científico sobre las posibles aportaciones o vínculos de la víctima con la producción delictiva, se ha visto recientemente incrementado, a la vista de nuevas aportaciones doctrinales y la apertura de una vía interpretativa novedosa en las resoluciones del Tribunal Supremo. En efecto, en materia de compensación de culpas o autopuesta en peligro de la víctima se ha observado en las últimas décadas una marcada evolución en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En un primer momento el criterio jurisprudencial era de total rechazo a la apertura del ámbito punitivo a las tesis civilistas de la compensación de culpas. Desde este punto de vista la contribución de la víctima a la producción del resultado lesivo sólo podía ser objeto de valoración en la fijación del «quantum» indemnizatorio (vid. SSTS de 19 de junio de 1972 , 28 de marzo de 1985 y 6 de febrero de 1987 [RJ 1987 \1204]). Hacia mediados de los años ochenta se observa una importante evolución en la que el Tribunal Supremo comienza a utilizar la llamada concurrencia concausal de culpas para destacar la aportación de la víctima al suceso, planteándose básicamente la cuestión en el ámbito de la relación de causalidad (cfr. SSTS de 27 de enero de 1984 [RJ 1984 \421 ], 6 de febrero de 1987 [RJ 1987\1204 ], 28 de marzo de 1985 , 16 de mayo de 1988 [RJ 1988\3672 ], 25 de octubre de 1988 [RJ 1988\8099 ] y 24 de mayo de 1991 [RJ 1991\3852 ]). La asunción por parte del Tribunal de criterios de imputación objetiva, ofrece el último estrado de evolución en esta materia, perfilándose la cuestión como participación de la víctima en el riesgo generador o incrementador del riesgo, cuyos efectos se hacen sentir dogmáticamente en sede de imputación objetiva, pudiendo significar, en su caso, la declaración de atipicidad del comportamiento del autor, o, al menos, una disminución de injusto, bien por la vía de llamada degradación de la imprudencia, bien a través de la aplicación de una atenuante analógica (vid. STS de 4 de julio de 1984 [RJ 1984\3785] y STS de 17 de julio de 1990 [RJ 1990\6728 ]). La responsabilidad de la víctima ha sido objeto de recientes estudios doctrinales tendentes a perfilar el grupo de criterios, bajo cuya presencia resulta adecuado trasladar al ámbito de responsabilidad de la víctima la creación o el aumento del riesgo generador del resultado y sus efectos jurídicos. En este sentido se ha afirmado que para que resulte plausible la imputación del riesgo al ámbito de la víctima es necesario: 1. que la actividad generadora del riesgo permanezca dentro de los márgenes de lo organizado conjuntamente por autor y víctima, esto es, dentro del margen de riesgo asumido por la víctima en ejercicio de su autonomía personal, sin que se traspasen los límites de esta organización; 2. que la víctima no carezca de responsabilidad o padezca defectos cognitivos que hayan sido instrumentalizados por el autor; y 3. que el autor no tenga encomendados deberes jurídicos de protección en relación con los bienes de la víctima. En relación con el primero de los requisitos, resulta decisivo que la actividad de riesgo que se pretende efectuar se constriña a lo asumido por los intervinientes, esto es, que no se excedan por el autor los riesgos que la actividad acordada por ambos en sí misma signifique, aportando aquél factores adicionales que puedan señalarse como los generadores de una situación de riesgo agravado para el bien jurídico".

Ciñéndonos al caso que nos ocupa, se considera acreditado plenamente el relato de hechos probados que se han aceptado en su integridad.

Por lo tanto, considerando que el recurrente, cedió las llaves del turismo a su amigo, a sabiendas de que ambos habían estado consumiendo gran cantidad de bebidas alcohólicas, contribuyó al resultado dañoso, toda vez que su actuación fue decisiva para que D. Teodosio , condujera el vehículo, ya que si el hoy recurrente no le hubiera dejado las llaves su amigo no habría conducido el vehículo en estado de embriaguez que hizo que se distrajera y saliera de la vía provocándose el resultado dañoso que es la causa de estas actuaciones.

TERCERO.- Y todo ello en consonancia con lo que establece la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, como por ejemplo la SAP de Sevilla de fecha 21 de mayo de 2004 cuando señala con carácter general que "...En armonía con lo dispuesto en el artículo 1.1, pfo.4º, de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor , relativo a la "equitativa moderación" de la cuantía indemnizatoria en los casos en que hubieren concurrido la negligencia del conductor y la del perjudicado, el tercer inciso de la regla séptima del apartado primero de las normas generales del sistema de valoración legal introducido como anexo a la Ley citada por la Ley 30/95 establece que "son elementos correctores de disminución en todas las indemnizaciones (...) la concurrencia de la propia víctima en la producción del accidente o en la agravación de sus consecuencias". Con carácter más general, para todos los supuestos de responsabilidad civil ex delicto, pero también menos preciso, el artículo 114 del Código Penal prevé que "si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los jueces o tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización", siguiendo la citada resolución judicial posteriormente con una distinción conceptual entre lo que es la " autopuesta en peligro" y "la asunción de riesgo" como formas de concurrencia de culpas diciendo "...Cuando en materia de responsabilidad civil se habla de la asunción del riesgo se alude específicamente no a los supuestos de autopuesta en peligro en sentido estricto, sino a lo que la doctrina penal alemana denomina consentimiento en la puesta en peligro propia por un tercero; es decir, al consentimiento de la víctima en participar de un acontecer arriesgado desarrollado y controlado por otro, a la asunción autorresponsable de un riesgo de creación ajena. Mientras los supuestos de autopuesta en peligro en sentido estricto son casos de concurrencia de conducta también imprudente por parte de la víctima, los de asunción del riesgo se caracterizan porque la conducta de la víctima no tiene eficacia causal en la generación del hecho dañoso, pero sí, junto con la del creador del riesgo, en el daño padecido. Son casos en que la víctima no se causó propiamente el daño, exclusivamente imputable al agente, pero éste aparece estrechamente vinculado con el riesgo consentido. Obviamente, la asunción del riesgo por la víctima constituye una categoría intermedia entre el simple conocimiento del riesgo y el consentimiento en el resultado. La distinción con esta última categoría, determinante de la total exoneración de responsabilidad civil del agente, suele ser sencilla, porque en la asunción del riesgo no hay la voluntad de aceptar un daño actual, sino la voluntad de aceptar la exposición a un daño eventual. En cambio la distinción con el simple conocimiento del riesgo, que por lo general constituye un indiferente jurídico, puede resultar problemática por la dificultad de distinguir entre la simple conciencia del peligro y su voluntaria asunción...". Y sigue diciendo la referida sentencia en torno a esta distinción conceptual que "...La categoría de la asunción del riesgo es útil en el derecho de daños, porque permite dar una solución adecuada a supuestos que no la encontrarían en la figura tradicional de la concurrencia de culpas en sentido estricto. En ésta, a la actuación culpable del creador del riesgo se añade una actuación culpable de la víctima que influye causalmente en la producción del hecho dañoso en sí; en cambio, en la asunción del riesgo, a la conducta (culpable o inculpable) del creador del riesgo se superpone una actuación culpable de la víctima que no influye causalmente en la producción del hecho dañoso, pero sí en la de los daños sufridos por ella.

CUARTO.- En cuanto al concreto tanto por ciento de reducción que ha de aplicarse, la sentencia tras un estudio de una muestra de resoluciones judiciales, "... En una muestra de sentencias recientes, hemos encontrado desde una que aplica el mínimo posible del 1% (la 168/2003, de 19 de noviembre , de la Audiencia de La Rioja ,) hasta otra que aprecia el máximo legal del 75% (la 145/2003, de 24 de abril, de la Sección Cuarta de la Audiencia de Madrid), aunque en el supuesto objeto de esta última junto la asunción del riesgo derivado de que el acusado condujera borracho,se une que el denunciante iba sin el cinturón de seguridad, sin que se discrimine el porcentaje de reducción que se estima aplicable a cada circunstancia.

En el presente caso, dadas las circunstancias concurrentes y teniendo en cuenta que la actuación del recurrente fue decisiva, al entregar las llaves del vehículo, a sabiendas del estado de embriaguez de su amigo para el resultado dañoso, se ratifica la decisión del juez de instancia de estimar su participación en un 50%.

Ambos estuvieron bebiendo gran cantidad de alcohol, ambos conocían el estado de embriaguez del otro y el hoy recurrente, a pesar de ello, no opta por dejar el vehículo y buscar un medio de transporte alternativo, un taxi, otro amigo, un familiar etc, sino que da las llaves a una persona ebria para que conduzca, con el evidente riesgo que ello comporta. Se considera por tanto bien hecha la determinación del 50% como contribución del recurrente al resultado dañoso (...)".

Refiere la Sentencia núm. 74/2017, de 4 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Badajoz (20):

"(...) En el primer motivo del recurso se pretende por la aseguradora del vehículo que causó el siniestro, una disminución en un porcentaje del 30 % de las indemnizaciones establecidas a cada una de las perjudicadas y ello sobre la base de que aquéllas, con su actuar irresponsable y culpable, contribuyeron a la agravación de las consecuencias dañosas derivadas del accidente. El recurrente en este punto parte de la doctrina, con cita jurisprudencial, de lo que se denomina " autopuesta en peligro", como una forma de concurrencia de culpas, de manera que la propia víctima tendría influencia, no en la producción del evento dañoso, sino en la agravación de sus consecuencias, en definitiva, habría influido en la exasperación del daño producido y en este sentido, se afirma, que las ocupantes del vehículo han asumido voluntariamente una situación de mayor riesgo porque se montaron en un vehículo conducido por una persona irresponsable, temeraria al volante, y esto lo sabían. Este es el razonamiento que se esgrime por la aseguradora.

Así, por ejemplo, si no se utiliza el cinturón de seguridad junto a la conducta culpable del creador del riesgo (en este caso, el conductor del vehículo), se superpone una actuación culpable de la víctima que no influye causalmente en la producción del hecho dañoso, pero sí en los daños sufridos por ella. Lo mismo sucede quien no utiliza el casco yendo en una motocicleta. Esta doctrina parece razonable y encuentra apoyo legal y jurisprudencial.

Ahora bien, en el supuesto de autos además de ser un caso diferente a los enunciados, faltaría el elemento fáctico sobre el que asentar dicha línea interpretativa. Se dice en el recurso que el conductor momentos antes de tener lugar el desgraciado accidente, realizó con el vehículo maniobras extrañas, maniobras peligrosas, "hacer el trompo, mover el volante de manera reiterada de izquierda a derecha", por lo que las víctimas, a la vista de ello, debieron bajarse del vehículo y si no lo hicieron, ellas mismas agravaron el riesgo de sufrir lesiones, realizaron lo que hemos denominado una " autopuesta en peligro". No obstante tal construcción, en principio, no resulta tan clara como los casos anteriormente expuestos. En este supuesto el conductor tenía el permiso de conducir en vigor, aunque fuera joven o reciente su obtención. Pero lo más determinante es que tales afirmaciones fácticas que realiza el recurrente no tienen reflejo en el cuerpo de hechos probados de la sentencia impugnada. Y si no se hace referencia a nada de ello en el relato fáctico de la sentencia de primer grado, este tribunal no puede aplicar la referida doctrina en virtud de la cual la víctima acepta exponerse a un daño eventual.

En definitiva, como paso previo a la aplicación de tal doctrina hubiera sido necesario que se hubiera impugnado, en este concreto particular, el cuerpo de hechos probados de la sentencia para que se adicionaran tales consideraciones fácticas, y es lo cierto que no se hizo. Solo después se podría entrar a valorar la aplicación al caso concreto de tal línea interpretativa, por otra parte muy discutible en el supuesto de autos. Y sería muy discutible porque el hecho de montarse en un vehículo con alguien "que supuestamente conduce mal", no constituye un supuesto típico y claro de lo que hemos denominado " autopuesta en peligro". Sí lo constituye, por ejemplo, no llevar cinturón de seguridad como hemos dicho. Parece más una construcción teórica y muy forzada que se pierde en el evanescente mundo de la pura especulación, legítima desde luego, pero elaborada (artificialmente) para conseguir por esta vía una reducción en las indemnizaciones debidas. El propio MINISTERIO FISCAL impugna y cuestiona este motivo, el cual ha de ser rechazado (...)".

En la Sentencia núm. 90143/2017, de 31 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Vizcaya (21), se 

"(,,,) Debe distinguirse entre lo que se conoce como autopuesta en peligro y la asunción de riesgo entre las modalidades de concurrencia de culpas a los efectos previstos en el artículo 114 CP y específicamente en el art. 1 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor aprobada por RD 8/2005 de 29 octubre en la moderación de la cuantía indemnizatoria en los casos en que hubieren concurrido la negligencia del conductor y la del perjudicado.

Los supuestos de autopuesta en peligro son casos de concurrencia de conducta también imprudente por parte de la víctima, caracterizándose en cambio los de asunción del riesgo porque la conducta de la víctima no tiene eficacia causal en la generación del hecho dañoso, pero sí, junto con la del creador del riesgo, en el daño padecido. En ellos la víctima no causó propiamente el daño, siendo exclusivamente imputable al agente, pero el daño aparece estrechamente vinculado con el riesgo consentido. Por eso, cuando se habla de asunción del riesgo se alude específicamente al al consentimiento de la víctima en participar en una conducta arriesgada desarrollada y controlada por otro, esto es, a la asunción autorresponsable de un riesgo de creación ajena.

No obstante en el supuesto examinado no resulta de aplicación la figura de la asunción de riesgo al no haber sido objeto de prueba el conocimiento consciente que pudo tener el copiloto del nivel de impregnación alcohólica del conductor, lo que no tiene por qué deducirse necesariamente del hecho de haber bebido juntos, de ser el caso, máxime cuando el copiloto podía encontrarse en similar grado de afectación etílica al del conductor, según se desprende de lo actuado (...)".

Para concluir creo conveniente hacer mención a la Sentencia núm. 408/2018, de 27 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Granada, en la que se puntualiza:

"(...) En ningún caso resulta de aplicación la doctrina de la autopuesta en peligro de la víctima por haber estado bebiendo con el acusado luego condenado, por haberse subido al vehículo, o por no haber hecho uso del cinturón de seguridad. Lo que se castigan son las acciones del acusado, consistentes en, dolosamente, conducir el vehículo a motor bajo la influencia de las bebidas alcohólicas y el derivado del cannabis, y causar la muerte de uno de los ocupantes del vehículo, por su imprudencia grave derivada del conducir un vehículo en tal estado de influencia.

Se alega en el escrito de interposición de recurso que el no hacer la víctima mortal, copiloto, uso del cinturón de seguridad fue la única causa de su muerte según informe Médico-Forense. No puede compartirse tal afirmación. La causa de la muerte, principal, fue la imprudencia cometida por el acusado, y por la que ha resultado debidamente condenado. Además, examinada la declaración del Señor Médico Forense, el mismo no realiza tal afirmación relacionada con el cinturón de seguridad, afirmación que por otro lado en ningún caso le corresponde, pues no constituía objeto de su pericia la valoración del uso del cinturón. Las conclusiones de su informe, ratificadas en el acto de juicio oral, son las que se contienen en el mismo (folio 97 vuelto de las actuaciones). La causa fundamental de la muerte fue un politraumatismo, en cabeza y abdomen, y la causa inmediata un síndrome de disfunción multiorgánica. Tampoco puede compartirse la categórica afirmación vertida en el escrito de interposición de recurso, referida a que de haber llevado el cinturón de seguridad puesto, "... estaríamos ante un resultado de lesiones y no de homicidio ...".

El artículo 114 del Código Penal se introduce ex novo en el actual Código y viene a ser la traducción en clave penal del artículo 1103 del Código Civil según el cual ".... la responsabilidad que procede de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos.. ..". Es claro que en el momento actual el campo de la compensación/moderación opera solo en la materia de fijación de la responsabilidad civil ex delicto .

El alcance del artículo 114 del Código Penal , que dispone " Si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización .", se refiere a aquellos casos -dolosos o culposos- en los que la contribución de la víctima al suceso, y por tanto a su propia victimización no es causal ni penalmente relevante, ni por tanto debe tener reflejo en los pronunciamientos penales, pero sin embargo puede haber facilitado la acción del autor de la infracción penal, y es en esa situación cuando surge la facultad discrecional a que se refiere el artículo 114 CP para atemperar la cuantía indemnizatoria en atención a la contribución que la propia víctima haya tenido en el desarrollo de la acción punible, incluso vía dolosa. No se trata tanto de una cuestión de compensación de culpas que tendría difícil encaje en los supuestos de delito doloso. Habrá de establecerse la proporción en que cada una de las conductas concurrentes han contribuido a la realización del resultado, teniendo en cuenta, sobre todo, como señala la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la entidad de las respectivas imprudencias y la peligrosidad de cada acción u omisión, de modo que, se reparta la cifra indemnizatoria total conforme a dicha proporción, lo que en definitiva supone una rebaja de tal suma en relación con la participación que en los hechos debe atribuirse al perjudicado. Mas en el caso no existe pronunciamiento en materia de responsabilidad civil.

Sí cabe plantearse en abstracto la posibilidad de que, junto a la imprudencia del sujeto activo, concurra una imprudencia propia e independiente del sujeto pasivo que por su gravedad y por contribuir causalmente, en relación de causalidad, con el resultado producido, atenúe la pena a imponer al sujeto activo pudiendo incluso degradar el tipo de imprudencia del mismo sujeto activo, y, excepcionalmente, excluir su responsabilidad penal. Para ello, habrán de examinarse y valorarse todas las conductas de manera independiente, para luego compararlas, fijando la importancia y relevancia de cada una de las imprudencias en cuanto a la concreta configuración del resultado producido. Cuando la importancia y relevancia de la imprudencia del sujeto activo, como próxima, directa y eficiente en relación con el resultado, creadora del riesgo desaprobado para el bien jurídico protegido, es notoriamente superior habiendo determinado de manera principal el resultado, carece de importancia, a efectos penales y sin perjuicio en su caso de lo dispuesto en el artículo 114 del Código Penal , la imprudencia meramente accesoria o favorecedora del sujeto pasivo o víctima, máxime en los supuestos en los que el sujeto activo pudo y debió conocer o prever, desde una situación " ex ante ", la conducta imprudente de la víctima. Y es tal la imprudencia, grave, del sujeto activo recurrente, que ninguna relevancia en su calificación penal puede tener el hecho de tener o no puesto el cinturón de seguridad el copiloto luego fallecido, circunstancia que además pudo y debió ser advertida por el apelante, y dejando a salvo lo dicho respecto a la posible aplicación de las previsiones del artículo 114 del Código Penal . En paralelo, y en la jurisdicción civil, se viene afirmando que en los supuestos de proceder negligente del sujeto activo, condenado en la jurisdicción penal, cabe que a su vez concurra un proceder negligente de la propia víctima o perjudicado, "concurrencia de culpas", a modo de interferencia en el nexo causal entre la acción u omisión del sujeto activo, y el resultado producido, muerte en el caso, interferencia que sin llegar a romper la necesaria relación de causalidad entre la acción del agente y el resultado producido, sí dará lugar a la justa y necesaria moderación, y por aplicación también de lo prevenido en el artículo 1103 del Código Civil , de la responsabilidad civil exigible, en proporción a la importancia de la negligencia de la víctima perjudicada, con la consiguiente reducción en el mismo porcentaje del importe de la suma a fijar en concepto de responsabilidad civil, resultando en todo caso exigible que se determine con certeza que la culpa concurrente supone un verdadero incremento del riesgo, conectado con la materialización del resultado producido (...)".

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA

(1) Sentencia núm. 449/2009, de 6 de mayo, del Tribunal Supremo; Recurso núm. 11096/2008; Ponente: D. LUCIANO VARELA CASTRO; 

(2) Sentencia núm. 292/2019, de 31 de mayo, del Tribunal Supremo; Recurso núm. 3796/2018; Ponente: D. VICENTE MAGRO SERVET;

(3) Sentencia núm. 109/2020, de 11 de marzo, del Tribunal Supremo; Recurso núm. 2381/2018; D. Ponente: VICENTE MAGRO SERVET;

(4) Sentencia núm. 690/2019, de 11 de marzo, del Tribunal Supremo; Recurso núm.: 1807/2018; Ponente: D. PABLO LLARENA CONDE;

(5) Sentencia núm. 213/2020, de 12 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de León; Recurso núm. 166/2020; Ponente: D. ALVARO MIGUEL DE AZA BARAZON;

(6) Sentencia núm. 54/2020, de 10 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª), de Cádiz; Recurso núm. 7/2020; Ponente: Dª. MARIA DEL CARMEN GONZALEZ CASTRILLON;

(7) Sentencia núm. 164/2019, de 21 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Valencia; Recurso núm. 327/2019; Ponente: Dª: MARIA PILAR MUR MARQUES:

(8) Sentencia núm. 6/2019, de 10 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ciudad Real; Recurso núm. 189/2018; Ponente: D. LUIS CASERO LINARES;

(9) Auto núm. 208/2020, de 20 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 20ª) de Barcelona; Recurso núm. 822/2019; Ponente: Dª. MARIA JESUS MANZANO MESEGUER;

(10) Sentencia núm. 109/2017, de 15 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de A Coruña; Recurso núm. 196/2017; Ponente: JOSE GOMEZ REY;

(11) Sentencia núm. 313/2019, de 30 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Santa Cruz de Tenerife; Recurso núm. 578/2018; Ponente: D. ARCADIO DIAZ TEJERA;

(12) Sentencia núm. 1014/2016, de 16 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Las Palmas de Gran Canaria; Recurso núm. 1014/2016; Ponente: D. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA;

(13) Sentencia núm. 121/2019, de 28 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de A Coruña; Recurso núm. 187/2019; Ponente: D. CESAR GONZALEZ CASTRO;

(14) Auto núm. 674/2019, de 23 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Valladolid  Recurso núm. 784/2019; Ponente: D. FERNANDO PIZARRO GARCIA; 

(15) Sentencia núm. 379/2017, de 1 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de León; Recurso núm. 546/2017; Ponente: D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA;

(16) Sentencia núm. 143/2018, de 26 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Ourense; Recurso núm. 263/2018; Ponente: Dª. ANA MARIA DEL CARMEN BLANCO ARCE;

(17) Auto núm. 558/2020, de 30 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de A Coruña; Recurso núm. 380/2020; Ponente: D. CARLOS MANUEL SUAREZ-MIRA RODRIGUEZ;

(18) Auto núm. 256/2021, de 30 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Barcelona; Recurso núm. 724/2020; Ponente: D. JOSE MARIA TORRAS COLL;

(19) Sentencia núm. 9/2017, de 9 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª), de Palencia; Recurso núm. 988/2016; Ponente: Dª. MONTSERRAT NAVARRO GARCIA;

(20) Sentencia núm. 74/2017, de 4 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Badajoz; Recurso núm. 179/2017; Ponente: D. JOSE ANTONIO PATROCINIO POLO;

(21) Sentencia núm. 90143/2017, de 31 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Vizcaya; Recurso núm. 45/2017; Ponente: Dª. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ;

(22) Sentencia núm. 408/2018, de 27 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Granada; Recurso núm. 121/2018; Ponente: D. JESUS LUCENA GONZALEZ;

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO