La Sentencia núm. 4/2021, de 15 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Victoria (1), condena al acusado como autor de un delito de apropiación indebida, argumentando que:
"(...) Ha quedado constatado tanto por las declaraciones del Sr. Leandro como la prestada por el acusado que, efectivamente, con fecha 19 de abril de 2018, por parte de la empresa "Guardian Global Services S.L." se le encargó a la empresa del acusado "Jabitrades S.L.U", de la que era socio y administrador único el Sr. Ezequias, la venta de ocho bitcoins para convertirlos en euros, ya que la mercantil que hizo el encargo precisaba liquidez. Tanto el querellante como el acusado en sus declaraciones han confirmado que se conocían, ya que ambos eran miembros de un grupo de "Telegram" sobre operaciones con bitcoins, grupo creado por el propio Sr. Leandro, y que no era la primera vez que se recurría por parte de la empresa del Sr. Leandro a los servicios de intermediación para venta de bitcoins a la empresa del acusado, sino que era la tercera operación conjunta entre ellos. Así se ha reconocido por el Sr. Ezequias y consta en la prueba documental unida a la causa (folios 241 y siguientes). Además, quedó acreditado que en las dos anteriores operaciones, como indicó la Sra. Felicisima, la conversión fue casi inmediata no prolongándose en el tiempo.
Así mismo, tanto el Sr. Leandro como el Sr. Ezequias han reconocido que la iniciativa de la operación de venta partió del propio Sr. Leandro, y que este último no era lego en la materia, sino que tenía conocimiento de la operativa de estos mercados, como él mismo declaró. De hecho, no sólo era uno de los creadores del grupo de "Telegram" en el que se debatía sobre este tema, sino que manifestó que era una operación sencilla, consistente en dar una orden de conversión, y que acudía a la empresa del acusado no porque no supiera el Sr. Leandro el procedimiento y la operativa del mercado, sino porque prefería que quedara constancia de la trazabilidad de la operación con total transparencia, y que se emitiera factura por parte del acusado, para evitar las suspicacias en la empresa "Guardian Global" que pudieran haber surgido si hubiera sido él el que se hubiera encargado de la venta. Por ello, no se considera probado que se produjera un engaño por parte del acusado para que el Sr. Leandro accediera a traspasarle los bitcoins para su conversión, ni previo ni posterior, sino que el motivo del encargo de la gestión era otro, teniendo perfecto conocimiento Leandro de la operación, del procedimiento y del cometido que le estaba encargando al acusado Sr. Ezequias. No se observa probado ningún indicio que avale la tesis mantenida por las acusaciones de que la operación se hizo con un abuso de las relaciones personales entre los dos implicados en los hechos, ni porque el Sr. Ezequias se aprovechara de su credibilidad empresarial. Al contrario, de la prueba practicada se deduce que el Sr. Leandro conocía perfectamente el mercado, la actividad de la empresa del Sr. Ezequias, y que el motivo del encargo, que surgió por propia iniciativa del Sr. Leandro, fue dejar la operación en manos de un tercero ajeno a la empresa propietaria de las monedas, no habiéndose practicado prueba alguna sobre que el Sr. Ezequias empleara alguna artimaña para lograr el contrato, ya que su actividad empresarial era perfectamente conocida por parte de Leandro, y de hecho, habían colaborado previamente.
De la lectura de la documental y de las declaraciones prestadas en el plenario, se observa que el Sr. Ezequias cobraba una comisión por la operación de venta. Como consta en la prueba documental aportada por el propio Sr. Ezequias, y se reconoció por el acusado y por el perito Sr. Victorino en su informe ratificado, al día siguiente de que los ocho bitcoins fueran ingresados en la "wallet" de la plataforma, el Sr. Ezequias sacó cuatro de ellos y los derivó a otra plataforma llamada "Bitmex", que como ha podido deducir de la prueba del plenario tanto testifical como pericial, era una plataforma que usaba una herramienta llamada "apalancamiento", es decir, préstamos ofrecidos por la misma para garantizar operaciones que conllevaban más riesgo, estando dedicada la citada "Bitmex" a operaciones más arriesgadas para lograr el máximo beneficio. Esta disposición está plenamente acreditada por la documental analizada por el perito Sr. Victorino, y por el propio testimonio del acusado, quien reconoció en el plenario tal forma de operar y el traspaso que hizo de las monedas de la mercantil ordenante. Además, a la vista de la explicación de la operativa de las plataformas en este tipo de mercados, pese a que los bitcoins se ingresaban en una cuenta o "wallet" de esas plataformas, se deduce que el Sr. Ezequias tenía una clave personal mediante la que podía acceder a la "wallet" de su cliente en "Kraken" y disponer de las monedas depositadas con plena accesibilidad, y así lo explicó el perito Sr. Victorino en su exposición en el juicio.
En primer lugar, se debe estudiar cuál era el contenido del mandato y de la orden que se le dio al Sr. Ezequias. El acusado ha declarado que el encargo recibido era flexible, siendo él el técnico y el que conocía el mercado, por lo que no tenía un plazo concreto de conversión, sino que en el mandato recibido se entendía que tenía que lograr el máximo beneficio posible con la venta. Pero tal afirmación del acusado viene desmentida en primer lugar por la propia declaración del Sr. Leandro y de la Sra. Felicisima, quienes afirmaron que la orden era sencilla, consistiendo en convertir los bitcoins a euros porque precisaban liquidez en la empresa. En segundo lugar, porque ha quedado constatado que la operativa en las operaciones anteriores que hizo el acusado fue similar, de mera conversión, y fueron automáticas como dijo la Sra. Felicisima, no esperando que hubiera una cotización al alza. Por último, por la propia actitud de los responsables de la empresa "Guardian Global", y que ha sido ratificado por los dos testigos citados anteriormente, constando unido el burofax que se le remitió al Sr. Ezequias, en el que se le pedía una y otra vez que convirtiera los bitcoins o se los devolvieran, haciendo caso omiso el acusado a cualquiera de estas dos acciones. De todo ello se concluye que la operativa de traspaso a plataformas de riesgo que efectuó el Sr. Ezequias excedía del mandato que se le había dado por parte de la empresa del Sr. Leandro, obrando por su cuenta y riesgo el acusado, no pudiendo entender que tal forma de actuar estuviera avalada o autorizada por el contrato firmado con la empresa del Sr. Leandro. El acusado dispuso de esas monedas sin estar autorizado para ello.
El Sr. Ezequias ha justificado tal actuación diciendo que intentaba salvar las pérdidas que se habían producido para su cliente, ya que al esperar que el bitcoin elevara su cotización se habían producido una serie de problemas en la plataforma "Kraken", y que por ello intentó por su cuenta y riesgo subsanar tales pérdidas pasando los bitcoins a la otra plataforma "Bitmex" para efectuar operaciones con más riesgo y así incrementar las ganancias. Pero tal justificación no es creíble por varios motivos. En primer lugar, por la premura en el traspaso de cuatro de las monedas a la plataforma "Bitmex", al día siguiente de que se ingresaran los bitcoins en la "wallet" de la plataforma "Kraken", no dando tiempo material a que se manifestaran los supuestos problemas alegados. En segundo lugar, el perito Sr. Victorino manifestó que el mercado en los días de la operación no tenía problemas, sino que la tendencia de la cotización de los bitcoins era al alza. De hecho, si la orden de la operación se dio en abril de 2018, es el 5/05/2018 cuando se alcanza el valor máximo de cotización de las monedas, alrededor de 8.311 euros, partiendo de un valor de unos 6.600 euros, lo que no es congruente con la justificación de existencia de pérdidas en la plataforma "Kraken" que alegaba el acusado. Es más, como bien puntualizó el Ministerio Fiscal, en ningún momento se ha probado por el acusado la existencia de tales problemas en esta última, ya que los pantallazos aportados por la defensa relativos a conversaciones en redes sociales sobre fallos del sistema de "Kraken" eran de otras fechas distintas a los días de abril y mayo de 2018 en los que se le dio el encargo al Sr. Ezequias por parte de "Guardian Global".
En relación al verdadero elemento subjetivo que movía la actuación del acusado en esta operación, está claro que era la obtención de un lucro disponiendo el patrimonio ajeno, apropiándose de las monedas de su cliente. La existencia de ese ánimo de lucro que le movía al acusado en su actuación puede explicar el hecho de que, tal y como consta en la documental aportada, requerido de devolución de los bitcoins por la empresa del Sr. Leandro el día 11/05/2018, y teniendo todavía en "Kraken" el día 14 de mayo de 2018 cuatro bitcoins, derivara tres de ellos a "Bitmex" ese día en vez de proceder a la transformación o a la devolución solicitada, siendo absurda la explicación que ofreció en el plenario el Sr. Ezequias relativa a que como le pedían que la devolución fuera por el total de bitcoins no efectuó una devolución parcial. No se considera una explicación lógica, ya que, en tal caso, y viendo los requerimientos que se le estaban haciendo incluso con advertencia de emprender acciones legales contra él, debería haber procedido a la devolución de lo que tuviera en ese momento y no traspasar lo que quedaba en la plataforma "Kraken" a otra de más riesgo. De hecho, finalmente se produjo una devolución parcial de lo entregado.
Tal conclusión sobre la existencia de ese apoderamiento de los bienes de la empresa del Sr. Leandro con intención de lucrarse se ratifica por la conducta que tuvo una vez comenzaron los requerimientos por parte de la mercantil de que vendiera los bitcoins, para luego reclamar su devolución inmediata. No ha sabido dar una explicación coherente del motivo por el que no procedía a la devolución, y es más, ha reconocido que mentía al cliente dando motivos inexistentes para dilatar la entrega como inspecciones, o expectativas de ganancias, cuando las monedas ya estaban siendo dispuestas por él en la otra plataforma sin consentimiento del propietario.
El Sr. Ezequias ha fundamentado sus alegaciones en el acto del plenario en que nunca se apropió de tales criptomonedas, sino que las mismas fueron devaluándose hasta perder completamente su valor y por ello no pudo devolver más que el bitcoin que finalmente recuperó "Guardian Global". Pero tal explicación resulta poco creíble, ya que por un lado tanto "kraken" como "Bitmex" siguen funcionando en la actualidad, como dijo el perito Sr. Victorino, y siguen operando con dichas criptomonedas; por otro, el valor de las monedas no iba decreciendo sino que iban ganando valor, y así lo manifestó el perito Sr. Victorino en su informe, alcanzando su valor máximo el 5 de mayo de 2018, y finalmente, porque por mucho que hipotéticamente se devaluaran tales monedas, siempre tendrían un valor, aunque fuera residual. Pero en este caso, se volatilizaron siete bitcoins, no dando una respuesta coherente el Sr. Ezequias de lo que sucedió. Si bien es cierto que la defensa ha aportado diversa documentación alegando que en ella se puede observar el proceso que siguió el Sr. Ezequias, preguntado el perito Sr. Victorino por esa documental, manifestó que lo aportado era una documentación con información sesgada de libros contables de una plataforma, susceptibles de manipulación una vez descargados, por lo que poca fiabilidad podría tener.
La deducción lógica que se hace de todo lo analizado es que el Sr. Ezequias se apropió de tales monedas desde el momento en que pudo disponer de ellas, derivándolas a otras plataformas sin que el cliente supiera nada ni hubiera dado su autorización, siendo conocedor el acusado de la orden que se le había dado de mera conversión inmediata a euros, ya que era la tercera operación de similares características que hacía con "Guardian Global". Con ello buscaba el máximo lucro posible para él, derivando desde el primer momento tales bitcoins a la plataforma que usaba el apalancamiento con un alto riesgo, no devolviendo más que uno de los ocho bitcoins a su propietario. No se considera probado que mediara algún engaño o artimaña por parte del Sr. Ezequias para que el Sr. Leandro le diera los bitcoins sino que la iniciativa de la operación fue del Sr. Leandro, ni tampoco que se produjera la extinción del valor de los bitcoins por pérdidas en el mercado (...)".
Añade que "(...) Analizando en este momento la posible responsabilidad de la persona jurídica desde el punto de vista de derecho material, hay que destacar que las partes acusadoras en este procedimiento ciñen la acusación a dos delitos. Una estafa y una apropiación indebida. Pues bien, debe tenerse en cuenta que, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que haya incurrido el administrador de dicha empresa conforme al artículo 31 del Código Penal, a priori y sin perjuicio de que la investigación permita apreciar la concurrencia de otra calificación jurídica, la persona jurídica no puede responder penalmente de determinados hechos ya que, según el sistema instaurado con la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, los delitos de los que las personas jurídicas pueden ser penalmente responsables son "numerus clausus", de modo que sólo responderán de los delitos respecto a los que haya una expresa remisión al artículo 31 bis del Código Penal.
Pues bien, si respecto al delito de estafa sí existe una remisión al artículo 31 bis del CP en el artículo 251 bis del CP, no existe tal posibilidad en el caso del delito de apropiación indebida por el que acusan las partes de forma subsidiaria en este procedimiento. La conclusión es que si no se considera que los hechos sean típicos y subsumibles dentro del delito de estafa, y se pasa a la calificación subsidiaria, en ningún caso podrá ser condenada la persona jurídica ya que no lo permite el ordenamiento jurídico.
Dicho esto, debe comenzarse el análisis por la calificación principal de las partes acusadoras, es decir, por la posible comisión de un delito de estafa. Es de todos conocido que el elemento principal de este tipo delictivo es el engaño antecedente que provoca el desplazamiento patrimonial. La doctrina ha analizado y estudiado la suficiencia del engaño. Así se aludió a este requisitos en la sentencia 335/12, de fecha 2 de noviembre de 2012, dictada por este Tribunal, y que hacía referencia a la Jurisprudencia según la cual el engaño como elemento típico del delito de estafa tiene que ser bastante también desde el punto de vista subjetivo, en el sentido de ser suficiente como para viciar el consentimiento del concreto sujeto pasivo teniendo en cuenta su condición y circunstancias personales ( Sentencias del Tribunal supremo de 4 de Febrero y 11 de Junio de 2002 ), en este caso del Sr. Leandro que tomó la decisión por la empresa "Guardian Global Services S.L." de realizar la operación de conversión, dando el mandato al acusado.
El Sr. Leandro tenía pleno conocimiento del mercado de criptomonedas y de su operativa, como hemos analizado anteriormente, no era lego en la materia empresarial, fundamentalmente de operaciones con bitcoins, y había contactado con el acusado en un grupo de "Telegram" creado por el propio Sr. Leandro en el que se discutían temas relacionados con tales monedas. De hecho, ya hemos explicado anteriormente que el motivo por el que él no llevaba a cabo la operación de conversión no era porque no conociera la operativa, sino porque prefería que se dejara constancia por un tercero de la venta efectuada mediante una factura, para no intervenir directamente el Sr. Leandro y así evitar problemas en la empresa en la que prestaba sus servicios. En el plenario, el propio testigo así lo manifestó, y añadió que él tuvo la iniciativa de operar con bitcoins en todo momento, no interviniendo en la toma de la decisión inicial el acusado Sr. Ezequias. Por todo ello, ante tal condición del perjudicado, no se considera por esta Sala que se cumpla el requisito de haber mediado engaño bastante y suficiente desde el punto de vista subjetivo para producir la trasmisión de bitcoins al acusado Sr. Ezequias por parte del Sr. Leandro, y además, no se efectuó acción alguna por el Sr. Ezequias para incitar a meterse en ese negocio al Sr. Leandro, sino que fue de éste de quien partió la iniciativa del negocio, por lo que en ningún caso tienen encaje estos hechos en un posible delito de estafa de los artículos 248 y siguientes del CP.
Rechazada la posible tipificación de los hechos como un delito de estafa, y siendo el único delito por el que se podría analizar la condena de la persona jurídica "Jabitrades S.L.U." en este procedimiento, debe dictarse sentencia absolutoria respecto a esta mercantil, continuando con el estudio de la posible tipificación de los hechos ejercitada de forma supletoria por las acusaciones de ser constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1º del CP, ya exclusivamente respecto a la persona física del Sr. Ezequias como representante legal de la empresa citada con anterioridad.
Pasemos a la posible calificación subsidiaria de ser los hechos enjuiciados tipificables dentro del tipo de una apropiación indebida del artículo 253.1º del CP. Entre otras muchas, la sentencia de la AP de Madrid 346/20, de 22 de julio de 2020, recoge la doctrina aplicable a este artículo:
"El Tribunal Supremo, en la STS 163/2016, de 2 de marzo , considera que la reforma operada por LO 1/2015 excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo o negare haberlo recibido.
En el caso examinado, la conducta imputada al acusado, es no dar al dinero entregado por la querellante el destino pactado en el contrato, por lo que habría realizado una conducta susceptible de ser tipificada, en principio, en el mencionado tipo penal, según considera la acusación particular.
Sabido es que el delito de apropiación indebida requiere acreditar, como elementos de la tipicidad, los siguientes requisitos:
1) La percepción de un dinero u otra clase de bienes muebles que genere una obligación de devolución por parte del perceptor.
2) La existencia de un acto de apropiación en cuanto que es preciso acreditar que el acusado lo haya incorporado a su patrimonio sin llevar a cabo acto alguno que implique voluntad de devolución.
3) El deseo de incorporación definitiva a su patrimonio
4) La producción de un perjuicio patrimonial
Con arreglo a la doctrina elaborada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS. 30.11.89 , 30.3.91 , 2.11.93 , 15.11 , 94, 19.1.98 , entre otras, citadas por la S. núm. 50/2000, de 6 de junio ), esta figura jurídica se caracteriza por los siguientes requisitos:
a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble; b) un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que puede consistir sencillamente en la guarda del dinero o bienes, siempre a disposición del que los entregó, en destinarlos a alguna gestión o a algún negocio encomendados por el que facilitó la posesión -comisión o administración-, o en cualquier otra finalidad, habiéndose fijado como títulos posesorios distintos de los señalados en el tipo penal, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con reserva de dominio, la sociedad, y el arrendamiento de cosas, obras y servicios, dado el carácter abierto de la fórmula empleada por el legislador, incluyendo aquéllas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver y, por lo tanto, se excluyen los títulos que suponen una entrega en propiedad; c) El tercer requisito del delito de apropiación indebida consistirá en el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, y la no devolución de los mismos, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante en enriquecimiento ilícito para el poseedor; d) El cuarto requisito del delito estribará en el ánimo de lucro, elemento subjetivo que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante del enriquecimiento ilícito causando un perjuicio patrimonial que es lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento; delito de lesión y no de peligro" .
Expuesto previamente el resultado de la prueba practicada, vemos que se cumplen todos y cada uno de los requisitos del artículo 253.1º del CP por el que se acusa al Sr. Ezequias. Quedó acreditada la relación del acusado con la empresa "Jabitrades S.L.U" siendo socio y administrador único, por lo que es de plena aplicación lo establecido en el artículo 31 del CP. También se probó el mandato existente por parte del cliente, el contenido de ese contrato y los términos en que debía actuar el Sr. Ezequias. Además, se constató que éste tenía poder dispositivo de tales bitcoins una vez fueron ingresados en la plataforma, y de hecho, los traspasó a otra plataforma sin conocimiento ni autorización del Sr. Leandro. Como dedujimos anteriormente, pese a los contínuos requerimientos de conversión primero y de devolución después, el acusado hizo caso omiso, mintiendo a su cliente sobre el motivo por el que no procedía a la venta, continuando con el traspaso de criptomonedas, movido por un ánimo de lucro, y ello pese a que podía haberlas vendido en todo momento porque el mercado iba al alza en la cotización. Finalmente, dispuso de siete bitcoins, no devolviéndolos a "Guardian Global" ni entregando cantidad alguna por ellos, no dando una explicación suficiente y clara de lo que sucedió con ellos.
Es decir, se ha probado la existencia de todos los elementos requeridos por el tipo del artículo 253.1º del CP citados anteriormente, y por ello debe ser dictada sentencia condenatoria respecto al Sr. Ezequias, representante legal y socio único de "Jabitrades S.L.U".
Las acusaciones solicitan la aplicación del tipo agravado al considerar que es de aplicación el artículo 250.1.6º del CP, 6.º: "Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional".
La sentencia 715/2020 de la Sala 2 del TS, de 21 de diciembre de 2020, expone la doctrina sobre esta agravante: "La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que el abuso de relaciones personales recogido en el artículo 250. 1. 6º del Código Penal , mira a un grado especial de vinculación entre el autor y su víctima. Por el contrario, el abuso de la credibilidad empresarial o profesional pone el acento, no tanto en la previa relación entre ambos, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21 de abril o 295/2013, de 1 de marzo ).
Respecto del grado de especial vinculación entre autor y víctima, hemos proclamado que debe confirmarse su concurrencia desde una consideración restrictiva pues, en la mayor parte de las ocasiones, tanto el engaño que define el delito de estafa, como fundamentalmente el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida ( STS 368/2007, de 9 de mayo o 37/2013, de 30 de enero ), presentan puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2 de julio ). Por ello, la aplicación del subtipo agravado queda reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica que es inherente a todo hecho típico de esta naturaleza, concurra un plus que haga de mayor gravedad su quebrantamiento (STSS 1753/2000, de 8 de noviembre; 2549/2001, de 4 de enero; 626/2002, de 11 de abril; 890/2003; 383/2004, de 24 de marzo o 813/2009, de 7 de julio, entre muchas otras) porque se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio ), al concurrir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30 de enero ; 785/2005, de 14 de junio ; y 9/2008, de 18 de enero ).
En cuanto al aprovechamiento de la credibilidad profesional, no es una agravación automática que opere ante la mera constatación de la condición de empresario o profesional y de la existencia de una relación entre la actividad defraudatoria con esa cualidad, pues abusar supone algo más que la concurrencia o incluso su mero aprovechamiento. Y hemos dicho que cuando la fuerza del engaño descansa en la apariencia de solvencia y en el crédito empresarial del defraudador, no cabe considerar además la concurrencia de la agravante específica, la cual queda reservada a supuestos de una especial situación de credibilidad o confianza ( SSTS 1553/2004, de 30 de diciembre o 383/2013, de 12 de abril )" .
En los escritos de calificación de las partes acusadoras reproducen el texto del artículo 250.1.6º en el relato de hechos punibles y ligan esa posible agravación al hecho de que se hubieran mantenido relaciones anteriores comerciales entre el acusado y la empresa del Sr. Leandro. Comenzando por el supuesto abuso de relaciones personales, nada se ha acreditado en el juicio. La única relación que había entre el acusado y el Sr. Leandro era compartir un grupo en una red social cuyo objeto era ser un foro de discusión sobre operaciones con bitcoins, y así lo han reconocido ambos, habiendo confirmado también el hecho de haber efectuado de forma conjunta dos operaciones anteriores de venta de criptomonedas. Como hemos visto, la doctrina del Alto Tribunal exige un plus de abuso de una relación personal, y además es de interpretación restrictiva. Expuesto el tipo de relación constatada que había entre los dos intervinientes, no cabe deducir que se hubiera producido un abuso por parte del Sr. Ezequias para que se agrave su conducta, cuando ni siquiera se ha especificado que hubiera una relación personal entre ellos más que la expuesta con anterioridad, ni por las acusaciones se ha efectuado prueba alguna al respecto.
Desde el punto de vista del aprovechamiento de la credibilidad profesional, también se exige un plus aparte de una mera relación comercial entre las partes intervinientes. En este caso, las acusaciones pretenden basar la agravación en que hubo una serie de relaciones comerciales previas, pero como hemos visto en la doctrina citada, se exige algo más que una mera operativa comercial o una relación empresarial entre los intervinientes en los hechos, que es lo único que se ha acreditado como existente entre el Sr. Ezequias y el Sr. Leandro en este plenario (...)".
La Sentencia remarca que "(...) debe ser condenado el acusado Sr. Ezequias como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1º del CP, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 31 del CP.
Para determinar la pena a imponer, debe tenerse en cuenta la cantidad de lo apropiado. Como ha manifestado el perito Sr. Victorino y viene recogido en su informe, la cotización de 1 bitcoin entre los días 20/04/2018 y 15/05/2018 se movió entre un valor mínimo de 6.676 euros y un máximo de 8.311,4 euros, por lo que el valor medio de la citada moneda fue de 7.564 euros en ese periodo de tiempo. Como lo apropiado fueron siete bitcoins, tomando el valor medio de la cotización en ese periodo de tiempo a efectos de determinar la cantidad a la que se elevó la apropiación del acusado, se deduce que fue de 52.948 euros.
El artículo 253.1º se remite al artículo 249 del CP a efectos penológicos, y el texto de este último establece una pena de prisión de seis meses a tres años, concretando como criterios para la fijación de la pena el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y otras circunstancias.
En este caso, debe puntualizarse que las partes acusadoras han estimado la valoración inicial de los bitcoins en unos 47.065 euros, por lo que lógicamente no solicitaron la agravación de la conducta por aplicación del artículo 250.1.5º del CP, ya que en el momento inicial la cuantía de las monedas no alcanzaba los 50.000 euros. Otra cosa es el valor del perjuicio causado, y que se determinará en función del valor medio de las monedas en el periodo en el que se tenía que haber procedido a la venta. Por ello, esa cuantía del perjuicio causado puede ser tenida en cuenta para, dentro de la mitad inferior de la pena, imponer la máxima, que en este caso se eleva a veintiun meses de prisión. Vista la importancia de la cifra, esa es la pena que se va a imponer al acusado, con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (...)".
Asimismo, indica, en lo que atañe a la responsabilidad civil, que "(...) este Tribunal considera lógico acudir al valor medio de la cotización de los bitcoins entre el 20 de abril de 2018 y el 15 de mayo de 2018, periodo en el que el acusado tuvo la oportunidad de vender los ocho que se le habían entregado. En la actualidad, habiendo pasado dos años desde los hechos, no es oportuno que se proceda por el acusado a la devolución de las siete criptomonedas de las que se apropió. Por ello, se va a acudir al valor de tales activos pero referido al momento en que se produjo la actuación del Sr. Ezequias.
Evidentemente, se le causó un perjuicio a la empresa "Guardian Global Services S.L.". Vista la fluctuación del mercado, y teniendo en cuenta la pericial del Sr. Victorino, no cabe duda de que debe concretarse una cantidad de valor de cada criptomoneda. No vamos a acudir al valor mínimo en el periodo ni al máximo, por ello, lo más prudente es seguir la petición efectuada por la acusación particular, considerando que el valor medio de cotización en el periodo fue de 7.564 euros para cada bitcoin, lo que eleva la cantidad que deberá ser resarcida por el acusado Sr. Ezequias a favor de la empresa "Guardian Global Services S.L." a 52.948 euros, con aplicación del artículo 576 de la LEC sobre esa cantidad.
Vista la absolución de la persona jurídica "Jabitrades S.L.U.", la acusación particular solicitó que respondiera como responsable civil subsidiario del pago de la indemnización por los hechos cometidos por su administrador el Sr. Ezequias, conforme al artículo 120.4º del CP. Teniendo en cuenta que se ha probado el tipo de vínculo que existía entre el Sr. Ezequias con la empresa, siendo su administrador y socio único, y habiendo sido cometido el hecho delictivo en el ámbito de su función comercial, no cabe duda de que la citada mercantil deberá responder de la cantidad indemnización de forma subsidiaria (...)".
La Sentencia núm. 96/2021, de 23 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Burgos (2), confirma una condena por apropiación indebida señalando lo siguiente:
"(...) En el presente caso, la estafa tiene como cooperador necesario al denunciado. El denunciado, se ofrece a través de internet para vender unas monedas de BITCOINS. El denunciado, para tener los conocimientos de compra y venta de monedas virtuales, transmisión a wallet online y todo lo que ese mundo informático conlleva, se le presupone una formación. Formación que le permite conocer que recibir en su propia cuenta transferencias de personas ajenas, y después proceder a su transmisión a una billetera on-line puede suponer la comisión de un delito de blanqueo de capitales, puesto que, las transferencias al no saber ni de quién ni porque se estaban haciendo podían provenir de un ilícito, como así ha sido. Y sobre todos, estaba colaborando en la comisión de una defraudación a la hacienda pública. Puesto que, si él estaba recibiendo los pagos efectuados por terceros a una mercantil, con su conducta, estaba ocultando los mismos.
Afirma el denunciado esas alegaciones por escrito, que él es el engañado, sin embargo, omite todo momento indicar que por tales servicios percibió una comisión. Comisión que se observa cuando aporta las conversaciones con su supuesto estafador, diciéndole aquel que ha cobrado una comisión excesiva, de la mitad de lo enviado. Lo que significa, que en el presente caso si el denunciante abono 285 euros, el denunciado percibió 142,5 euros de comisión. Siendo tal enriquecimiento lo que entiende esta juzgadora que le motivó, en definitiva, para llevar a cabo la conducta descrita. Así pues, consta que Donato recibió 285 euros de la Sra. Penélope, quien creyó estar haciendo el pago de un animal. Por tanto, Donato recibió un pago por error del transmitente. La Sra. Penélope localizó al denunciado a través de Facebook y le manifestó lo ocurrido, aproximadamente un mes después de hacer la transferencia. Pero, a pesar de tener conocimiento de que había recibido un pago por error y que, además, se había lucrado de ese pago, decidió no devolverlo. En consecuencia el denunciado a pesar de tener conocimiento de que había recibido una cantidad de forma indebida, decidió apropiársela enriqueciéndose en detrimento de la denunciante.
Donato en beneficio propio y en perjuicio en este caso de la Sra. Penélope, se avino a ser lo que se llama una mula financiera (...)".
La Sentencia núm. 326/2019, de 20 de junio, del Tribunal Supremo (3), se pronuncia, en lo que atañe a la responsabilidad civil, en los siguientes términos:
"(...) Los recurrentes, desde el propio relato histórico de la sentencia que impugnan, destacan que todos ellos suscribieron con el acusado sendos contratos con relación a determinadas unidades de bitcoins , sin que conste que se haya realizado ninguna operación, y sin que se les haya devuelto cantidad por ningún concepto. El alegato sostiene que los artículos 110 y 111 del Código Penal obligan a la restitución de la cosa en el mismo bien, por lo que lo procedente sería que la sentencia condenara al acusado a restituir los bitcoins sustraídos y, solo si en fase de ejecución de sentencia no se restituyeren esos bienes, proceder entonces a su valoración y a acordar la devolución de su importe.
El artículo 110 del Código Penal dispone que la responsabilidad civil derivada del hecho descrito por la ley como delito debe materializarse en la restitución de la cosa objeto del delito. La imposibilidad de hacerlo da lugar al derecho a obtener una reparación equivalente al daño sufrido, además de la posibilidad de percibir una indemnización por los perjuicios materiales y morales. Esto es, del fracaso del retorno de la cosa nace la obligación de compensar económicamente el valor del menoscabo sufrido por la pérdida de la cosa (daño), así como la obligación de aportar al perjudicado una satisfacción que reequilibre el quebranto que derive de ese daño (perjuicio).
Aun cuando la jurisprudencia de esta Sala ha expresado la obligación de restituir cualquier bien objeto del delito, incluso el dinero, los acusados no fueron despojados de bitcoins que deban serles retornados, sino que el acto de disposición patrimonial que debe resarcirse se materializó sobre el dinero en euros que, por el engaño inherente a la estafa, entregaron al acusado para invertir en activos de este tipo. Por otro lado, tampoco el denominado bitcoin es algo susceptible de retorno, puesto que no se trata de un objeto material, ni tiene la consideración legal de dinero.
El bitcoin no es sino una unidad de cuenta de la red del mismo nombre. A partir de un libro de cuentas público y distribuido, donde se almacenan todas las transacciones de manera permanente en una base de datos denominada Blockchain, se crearon 21 millones de estas unidades, que se comercializan de manera divisible a través de una red informática verificada. De este modo, el bitcoin no es sino un activo patrimonial inmaterial, en forma de unidad de cuenta definida mediante la tecnología informática y criptográfica denominada bitcoin, cuyo valor es el que cada unidad de cuenta o su porción alcance por el concierto de la oferta y la demanda en la venta que de estas unidades se realiza a través de las plataformas de trading Bitcoin .
Aun cuando el precio de cada bitcoin se fija al costo del intercambio realizado, y no existe por tanto un precio mundial o único del bitcoin , el importe de cada unidad en las diferentes operaciones de compra (por las mismas reglas de la oferta y de la demanda), tiende a equipararse en cada momento. Este coste semejante de las unidades de cuenta en cada momento permite utilizar al bitcoin como un activo inmaterial de contraprestación o de intercambio en cualquier transacción bilateral en la que los contratantes lo acepten, pero en modo alguno es dinero, o puede tener tal consideración legal, dado que la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico, indica en su artículo 1.2 que por dinero electrónico se entiende solo el " valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago según se definen en el artículo 2.5 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre , de servicios de pago, y que sea aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico ".
De este modo, por más que la prueba justificara que el contrato de inversión se hubiera hecho entregando los recurrentes bitcoins y no los euros que transfirieron al acusado, el Tribunal de instancia no puede acordar la restitución de los bitcoins , siendo lo adecuado reparar el daño e indemnizar los perjuicios en la forma que se indicó en la sentencia de instancia, esto es, retornado a los perjudicados el importe de la aportación dineraria realizada (daño), con un incremento como perjuicio que concreta en la rentabilidad que hubiera ofrecido el precio de las unidades bitcoin entre el momento de la inversión y la fecha del vencimiento de sus respectivos contratos (...)".
El Auto núm. 237/2021, de 30 de junio, de la Secc. 3ª de la Audiencia Nacional (4), confirma la medida de prisión provisional y sin fianza del recurrente, remarcando que:
"(...) En el presente caso ... de lo actuado se concluye la existencia de motivos bastantes para creer responsable de los delitos de estafa continuada de los artículos 248 y siguientes del Código Penal, apropiación indebida de los artículos 253 y 254 y falsedad en documento público de los artículos 392 y siguientes a Jacinto. Ha quedado indiciariamente que Jacinto se presentaba como bróker especialista en el mercado de criptomonedas desde hace más de cinco años, y se dedica a la inversión por cuenta ajena de capitales para la obtención de rendimientos por medio de la compraventa de criptomonedas, mientras que los inversores tenían como misión poner a disposición del bróker euros y/o bitcoins para la obtención de un rendimiento mensual convenido en el contrato entre ambos. El negocio carecía de todo tipo de autorización, pues no estaba inscrito en la Comisión Nacional del Mercado de Valores ni en otros organismos supervisores. Montado el 'negocio financiero' la familia Juan Luis, encabezados por el detenido Jacinto, empezaron a captar clientes que debían entregarle cantidades de dinero, quien les garantizaba una rentabilidad del 20 o del 25 % semanalmente. Como los primeros inversores empezaron a recibir las rentas prometidas y esos beneficios, se corrió la voz entre allegados y familiares de estos primeros inversores, ensalzando la figura y la confianza en Abilio; por lo que el número de inversores creció rápidamente. A lo largo de los primeros meses de 2020 se dieron las primeras situaciones de irregularidad e incumplimiento por parte del entramado familiar hasta que Abilio dejó de pagar a la mayor parte de los inversores, situación ésta que culminó en octubre de 2020 cuando Algorithmics Group dejó de abonar las cantidades prometidas. Desde finales de 2020 el detenido Jacinto se encontraba en ignorado paradero . Algorithmics Group Ltd. ofrecía servicios de inversión en criptomoneda sin contar con la autorización de la CNMV, carencia que servía para que Jacinto eludiera las obligaciones que debía cumplir esa entidad de servicio de inversión en su actividad diaria; entre ellas, el deber general de información, el deber general de conocer a sus clientes y su retribución. Para captar a sus clientes empleaba una página web, agentes o intermediarios que cuentan con comerciales, los propios inversores podían difundir la noticia de los rendimientos, favoreciendo que los nuevos clientes sean conocidos o familiares de los más antiguos; por lo que indiciariamente nos encontraríamos ante una defraudación en su modalidad de esquema Ponzi o piramidal.
... Con ello, teniendo en cuenta la gravedad de los delitos, y que ha sido necesario acudir a su búsqueda y captura, a pesar de que manifieste un domicilio cierto, donde no ha sidolocalizado puntualmente, ni judicial ni policialmente, a pesar de las averiguaciones realizadas por el Grupo II de Fraude Financiero; la pena que en su caso pudiera imponerse, todo en su conjunto pudiera aconsejar que el investigado pudiera eludir la acción de la Justicia, ante el temor a su imposición, máxime cuando existe una pluralidad de perjudicados y unas cantidades supuestamente defraudadas que pudieran aconsejar al detenido ponerse fuera del alcance de la acción judicial; por lo que es procedente decretar la prisión provisional; no habiéndose concluido la instrucción, por lo que además pudiera perjudicar la misma de hallarse en libertad, pues como su defensa ha manifestado, le resulta necesaria la presencia y actuación de 'terceros' para recopilar información para preparar su defensa, lo que pudiera hacer sospechar que existe el mismo riesgo de ese uso de otras personas para destruir elementos probatorios aún pendientes de analizar y de localizar (...) ".
Asimismo, el modus operandi de estas defraudaciones es abordado por el Auto núm. 488/2021, de 8 de septiembre, de la Secc. 4ª de la Audiencia Nacional (5), en el que se recoge lo siguiente:
"(...) Así, los hechos tal y como vienen descritos por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, revisten inicialmente las características de una estafa piramidal, al haber creado los ahora querellados un sistema de inversión en la entidad "Kuailian Bank", registrada en Estonia que presentaban como un sistema de inversión en criptomonedas, con ganancias exponenciales para atraer inversores. La captación de nuevos inversores alimentaría la base de la pirámide, permitiendo la restitución y el abono de beneficios a los inversores iniciales, sin que la operativa responda a un negocio real.
No es difícil imaginar que este "modus operandi", ha causado perjuicio a una pluralidad de personas que en esta fase inicial, se encuentran pendientes de determinación, tanto su identidad, como las cuantías, tal y como se desprende de los datos aportado en la causa, siendo precisamente la investigación penal la que determinará su existencia, o no. Se han aportado con la querella diversos contratos, así como una comunicación realizada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 31 de marzo de 2020, advirtiendo que dicha entidad podría estar captando fondos o prestando servicios financieros sin contar con la autorización necesaria, ni estar registrada a tal efecto (...)".
Para finalizar ha de advertirse, sin perjuicio de todo lo anterior, que la complejidad de estas defraudaciones dificulta que se puedan identificar a los posibles responsables de las mismas, lo que determina que en muchas ocasiones se haya decretar el sobreseimiento provisional y archivo de la causa. En este sentido creo conveniente hacer mención al Auto núm. 93/2021, de 8 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Burgos (6), que confirma el sobreseimiento provisional de la causa explicando lo siguiente:
"(...) el recurso de apelación debe ser desestimado pues de las diligencias practicadas durante la instrucción del procedimiento ninguna de ellas ha permitido identificar a persona o personas que pudieran ser autoras del delito de estafa perseguido .
Efectivamente, estamos ante una investigación compleja pues la estafa que se describe en el escrito de querella puede dar lugar a que existan perjudicados en numerosos países y diversas personas que pudieran ser partícipes del hecho delictivo. Todo ello con la complejidad de una moneda virtual y unos procedimientos que quedan fuera de controles públicos y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en el caso de España y del FMA en el caso de Austria. Dada la complejidad de la investigación se han emitido informes muy minuciosos, precisos y completos por parte de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaría Provincial de Ávila.
De los informes remitidos al Juzgado instructor sobre los hechos objeto de la querella se puede concluir que no se ha podido determinar la autoría de los hechos. En el primero de ellos, con registro de entrada de 4 de mayo de 2017, se explica el funcionamiento de la moneda bitcoin, que según la definición del Banco de España se basa en un modelo operativo descentralizado por lo que no existe una autoridad que asuma la responsabilidad ni de su emisión ni del registro de los movimientos que se produzcan con la misma, por lo que obviamente su control es más difícil, al apoyarse en una red de distribución persona a persona a través de ordenadores. Esta dificultad de control hace que sea muy complejo y difícil determinar la autoría.
Sigue el informe diciendo que la moneda bitcoin no tiene un carácter regulado ni están sujetos a ningún tipo de control por parte de las autoridades públicas, por lo que están expuestos a significativos riesgos operacionales y financieros, no existiendo claridad suficiente acerca del marco jurídico aplicable. Es evidente que todo esto hace más compleja la investigación pues no es necesario revelar la identidad para hacer los negocios. Igualmente, según el informe policial la CNMV advierte en su página web que la inversión a través de entidades no autorizadas comporta elevados riesgos de pérdida de capital, ya que actúan al margen de los controles establecidos por los organismos supervisores. Esta falta de control hace mucho más compleja la instrucción de la causa y es lo que ha impedido poder determinar la autoría en el presente caso.
La falta de supervisión hace que la investigación sobre los hechos y la autoría se realicen a través de informaciones policiales centralizadas como se ha hecho en la presente instrucción, en la que el informe policial llega a la conclusión de que sobre la empresa INVESTFOND.EU no se ha encontrado nada concluyente y que las autoridades austriacas niegan su existencia, así como que en internet no figura ninguna página Web con ese nombre, aunque si está registrado el dominio. Figura un perfil de Facebook en el que se visualiza un video promocional de la empresa. Se informa igualmente que sobre los negocios de intermediación financiera realizados por el querellante no existe ninguna regulación en los mercados financieros españoles y que no consta que este haya hecho ningún tipo de comprobación sobre las dos empresas con las que ha trabajado invirtiendo su dinero y el de sus clientes, existiendo en opinión del informe policial una grave falta de diligencia por parte del Sr. Baldomero al iniciarse en negocios que se anuncian como de alto riesgo por los organismos oficiales reguladores como la Comisión Nacional del Mercado de Valores.".
En consecuencia, por todo lo expuesto, llegamos a igual conclusión que los Autos recurridos, en cuanto a la ausencia de indicios racionales de criminalidad con respecto a la autoría de una determinada /as persona/as ni físicas ni jurídicas. Por lo que procede confirmar el sobreseimiento provisional, sin considerar que con ello se quebrante el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional declara que el querellante (pudiéndose trasladar al denunciante que, como ofendido, promueve la actividad jurisdiccional a través de su denuncia) no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella o denuncia presentada ( SSTC 11/1985, 148/1987, 33/1989, 191/1992, 37/1993, 217/1994 y 111/1995), sin que exista a favor de la parte ius procedatur alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella o denuncia, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción. Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa ( TC, 1ª, S 138/97 de 22 de julio).
Puesto que, si bien, en el presente caso que nos ocupa, estando a los hechos objeto denuncia, se deduce la presunta comisión de un delito de estafa o apropiación indebida; sin embargo, se reitera que en relación con el presunto autor o autores no hay indicios racionales concluyentes, de conformidad a como se exige en el derecho penal, para poder imputar dicho delito.
Aunque, por otro lado, resaltar se trata de un sobreseimiento provisional en que la resolución judicial, a diferencia del sobreseimiento libre ( art. 637 de la L.E.Cr.), no produce el efecto de la cosa juzgada, de manera que la posibilidad de reabrir o reformar una causa entra dentro de la normalidad procesal, sin que se transgreda por ello ningún precepto legal ni menos aún ningún derecho constitucional ( SSTS 16 febrero 1995, 20 marzo 2000). Y el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 15-7-1994 indica que el sobreseimiento provisional constituye " ...una simple declaración de voluntad judicial que pone fin al proceso, pero sólo de forma interina, y esta provisionalidad conduce o tiene como consecuencia directa, fundamental e inmediata la procedencia de la reapertura del sumario en cualquier momento, y no sólo a través de los recursos legalmente establecidos, sino incluso (y ello es obvio) de manera directa o de oficio...".(...)"
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
(1) Sentencia núm. 4/2021, de 15 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Vitoria; Recurso núm. 28/2020; Ponente: Dª. ELENA CABERO MONTERO;
(2) Sentencia núm. 96/2021, de 23 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Burgos; Recurso núm. 35/2021; Ponente: Dª. MARIA DOLORES FRESCO RODRIGUEZ
(3) Sentencia núm. 326/2019, de 20 de junio, del Tribunal Supremo; Recurso núm. 998/2018; Ponente: PABLO LLARENA CONDE;
(4) Auto núm. 237/2021, de 30 de junio, de la Secc. 3ª de la Audiencia Nacional; Recurso núm. 241/2021; Ponente: Dª. CAROLINA RIUS ALARCO
(5) Auto núm. 488/2021, de 8 de septiembre, de la Secc. 4ª de la Audiencia Nacional; Recurso 488/2021; Ponente: D. FERMIN JAVIER ECHARRI CASI
(6) Auto núm. 93/2021, de 8 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Burgos; Recurso núm. 63/2021; Ponente: Dª. MARIA TERESA MUÑOZ QUINTANA;
JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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