¿A QUIÉN CORRESPONDE ABONAR LOS GASTOS NOTARIALES Y REGISTRALES DERIVADOS DE UN CONTRATO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO?

En esta entrada del blog La Ventana Jurídica se examina la cuestión de quien ha de abonar los gastos derivados de la intervención notarial y registral en los contratos de préstamo hipotecario.

Para facilitar esta exposición he creído conveniente dividir la misma en los siguientes apartados:

Formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas en el Registro de la Propiedad;

¿Quién tiene interés en la formalización de la escritura?;

¿Quién está obligado a abonar los gastos notariales?;

¿Quién está obligado a abonar los gastos del Registro de la Propiedad?;

¿Qué sucede con los gastos del registro de cancelación? 

FORMALIZACIÓN DE ESCRITURAS NOTARIALES E INSCRIPCIÓN DE LAS MISMAS EN LOS REGISTROS DE LA PROPIEDAD

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 23/12/2015, afirmaba que, en lo que atañe a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, -que ha de recordase que es necesaria para la válida constitución de la garantía real, o sea la hipoteca-, tanto el arancel de los Notarios como el de los Registradores de la Propiedad atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho.

Asimismo, añadía el Alto Tribunal que quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y adquiere la posibilidad de ejecución especial.

Conforme a  ello,  la Sala Primera entendió que la cláusula relativa a la atribución al prestatario de los gastos de formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas generaba un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor pues no guarda la mínima reciprocidad en el reparto de los gastos que, en definitiva y aplicando los aranceles de estos profesionales, permitiría, cuanto menos, una distribución equitativa, dado que consideraba, por un lado, que el beneficiado por el préstamo era el cliente, pero que la garantía beneficia al prestamista, lo que determinó, junto al hecho de estar tipificada en el propio artículo 89.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que fuese declarada nula.

No obstante lo anterior, la Iltma. Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra matizaba, en su Sentencia Núm. 152/2017, de 28 de marzo, que no compartía exactamente la afirmación de que el otorgamiento del documento público, que genera el arancel por el Notario, fuera del exclusivo interés del prestatario, pues la documentación pública interesa y conviene a ambas partes como concierto de voluntades que contiene: el prestamista se ve protegido en caso de incumplimiento por el prestatario (así, por ejemplo, en lo relativo al pago de las cuotas); y el prestatario se ve protegido en caso de incumplimiento de la entidad de crédito (así, por ejemplo, en lo relativo a los plazos y tipos de interés), además de las exigencias de legalidad e imparcialidad a que se contrae el art. 147 del Decreto de 2 de junio de 1944, por el que se aprobó con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado -"El notario redactará el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará a aquéllos del valor y alcance de su redacción, de conformidad con el artículo 17 bis de la Ley del Notariado. / Lo dispuesto en el párrafo anterior se aplicará incluso en los casos en que se pretenda un otorgamiento según minuta o la elevación a escritura pública de un documento privado. /  En el texto del documento, el notario consignará, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta y si le constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación. / Asimismo, el notario intervendrá las pólizas presentadas por las entidades que se dedican habitualmente a la contratación en masa, siempre que su contenido no vulnere el ordenamiento jurídico y sean conformes a la voluntad de las partes. / Sin mengua de su imparcialidad, el notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas de las escrituras y de las pólizas propuestas por la otra, comprobará que no contienen condiciones generales declaradas nulas por sentencia firme e inscrita en el Registro de Condiciones generales y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella. También asesorará con imparcialidad a las partes y velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios"-.

¿QUIÉN TIENE INTERÉS EN LA FORMALIZACIÓN DE LA ESCRITURA?

Conviene no perder de vista que, en los préstamos hipotecarios, es práctica muy extendida el que se encargar formalmente la escritura tanto por el comprador personalmente, o a través de la agencia inmobiliaria que le auxilió en la compra del inmueble, e incluso del gestor que le buscó la financiación, como por la propia entidad financiera.

Lo cierto es que la parte compradora y prestataria es quien suele activar el mecanismo notarial, ya que es la parte directamente interesada en la adquisición del inmueble mediante compraventa y para la que, por regla general, el préstamo hipotecario es el único medio de satisfacer todo o parte del precio de la finca.

No obstante, ha de añadirse que la formalización de la escritura de compraventa la solicitan e instan las partes contratantes en la misma escritura, pues son dichas partes quienes presentan en la Notaría los títulos correspondientes, advirtiendo que para el pago del precio se otorgará un préstamo hipotecario que gravará el inmueble adquirido 

Además, la garantía hipotecarai se constituye en interés de la entidad de crédito que concede el préstamo.

¿QUIÉN ESTÁ OBLIGADO A ABONAR LOS GASTOS NOTARIALES?

El Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprobó el Arancel de los Notarios, establece, en su norma sexta, que: "La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente".

De ahí que los gastos de las escrituras notariales se vengan imputando a los obligados fiscalmente al pago del impuesto de ellas derivado, que no son otros que los prestatarios.

Recuérdese que los arts. 8.d) -"Estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: / ... / d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario"-, 15 -"1. La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo. / 2. Se liquidarán como préstamos personales las cuentas de crédito, el reconocimiento de deuda y el depósito retribuido"- y 29 -"Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan"- del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprobó el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, así como el art. 68  -"Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. / Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario"- del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprobó el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, establecen, de un modo claro y cristalino, que, en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, el abono del impuesto incumbe, única y exclusivamente, al prestatario. 

Por su parte, la Jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha venido sosteniendo, entre otras, en sus Sentencias de fechas 27/03/2006 y 31/10/2006, que, partiendo de la unidad del hecho imponible, razonando que el término de "adquirente del bien o derecho", utilizado en los arts. 29 de la Real Decreto Legislativo 1/1993 y 68 del Real Decreto 828/1995, ha de considerarse referido al derecho derivado del préstamo reflejado en el documento notarial; y que el único sujeto pasivo posible es el prestatario. 

Por ello, la aplicación de la norma reguladora contenida en el Anexo II del citado Real Decreto 1426/1989, junto con la normativa contenida en los preceptos antes citados del Real Decreto Legislativo 1/1993 y  Real Decreto 828/1995, determina que los aranceles notariales hayan de ser abonados por los prestatarios, a quienes incumbe la obligación fiscal de abono de los tributos que se deriven de las escrituras de préstamo hipotecario..

Como consecuencia de lo anterior, ha de concluirse que, en las estipulaciones contractuales en que se impongan al prestatario los gastos derivados de la intervención notarial en la escritura de constitución del préstamo hipotecario, no resulta de aplicación la regla contenida en el art. 89.3.3º, letra c), del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -"En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: / ::: / 3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas: / :::  / c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario"-; ya que, en tales supuestos,  no se desplaza al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo sea el empresario, sino que, como máximo, se trataría de una cláusula superflua, al circunscribir su contenido a recordar una obligación legal e imperativa a cargo del prestatario, y, por consiguiente, ningún desequilibrio o abusividad cabe apreciar.

¿QUIÉN ESTÁ OBLIGADO AL PAGO LOS GASTOS DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD?

El Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprobó el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone, en su norma octava, que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho.

Aunque se ha llegado a afirmar que la inscripción en el Registro y la gestión que corresponda pudieran ser de cargo del la entidad bancaria que concede el préstamo hipotecario, que ocupa la posición de acreedor hipotecario, lo cierto es que trata de una cuestión compleja, ya que la hipoteca inscrita actúa como una garantía que el comprador ofrece a la entidad de crédito para obtener la financiación necesaria para satisfacer el precio del inmueble.

Y es que la inscripción de la hipoteca resulta imposible si no es el dueño el que intenta procurarla consintiéndola. 

Asimismo, resulta  difícil que la entidad financiera haga entrega del dinero para el pago del precio si no puede cerciorarse de la inscripción de la garantía a su favor mediante la gestión de todo el proceso de inscripción de compraventa e hipoteca. 

Lógicamente, la existencia de la hipoteca favorece al prestatario en cuanto que dicha garantía disminuye el coste de financiación, facilitando unos tipos de interés menores. 

Además, la garantía hipotecaria favorece que la  dotación de las provisiones por insolvencia a la entidad financiera  sea  menor

Decía, en relación a la repercusión al prestatario de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, la Sentencia dictada, con fecha 23/12/2015, por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo lo siguiente: "la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)."; añadiendo que: "En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula”.

La supresión o expulsión de la cláusula contractual que repercuta sobre los prestatarios de los gastos registrales determinará la aplicación de la citada norma octava d el Real Decreto 1427/1989 y, por consiguiente, que los pagos de los gastos registrales se abonen por la parte a cuyo favor se inscriba el derecho, esto es, la entidad financiera prestamista.

¿QUÉ SUCEDE CON LOS GASTOS DE CANCELACIÓN?

En cuanto a los gastos de cancelación de la garantía hipotecaria, ha de argumentarse que, partiendo de que la inscripción de dicha garantía se realiza en beneficio de la entidad bancaria (esto es, la prestamista y acreedora hipotecario) para asegurar el cumplimiento de la obligación garantizada, es la razón por la que, una vez cumplida ésta, será dicha entidad a quien corresponde cancelarla; siendo, por consiguiente, una consecuencia natural del contrato (véase  art. 1.258 del C. Civil), pues, una vez finalizado el cumplimiento, la natural consecuencia es que aquél a cuyo favor se realizó la inscripción registral proceda a dejar la misma sin efecto.

Añádase que, con arreglo al art. 82-3 de la Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprobó la redacción oficial de la viente Ley Hipotecaria, la cancelación de la escritura pública en virtud de la que se constituyó la inscripción requiere el consentimiento del beneficiario (como se decía en el párrafo anterior, la entidad financiera) y,, en su defecto, por Sentencia en juicio ordinario. 

Como se exponía por la Iltma Audiencia Provincial de Asturias, en su Sentencia de fecha 17/02/2017, en todo caso, los gastos derivados del otorgamiento de la escritura serían de cargo del prestamista, pudiendo corresponder al prestatario discutirse o negociar otros gastos derivados de tal actuación. 

Por ello,ha de concluirse que la imposición de dichos gastos de cancelación en su totalidad al consumidor determina un desequilibrio contractual, con la consecuencia ya conocida, esto es, su expulsión del contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

JOSE MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO 

JUEZ SUSTITUTO