En los casos a que se interese el despacho de ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por Corredor de Comercio colegiado, el art. 573.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que a la demanda ejecutiva se la acompañe, además del título ejecutivo y de los documentos a que se refiere el artículo 550, del documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.
El concepto de "saldo de operaciones" reviste mayor amplitud que el de "saldo de cuenta", concepto éste que podía ceñirse a aquellas operaciones que exigían un verdadero cierre de cuentas u operaciones similares y que permitirían excluir a los préstamos a interés fijo.
Empero, al aludir la Ley de Enjuiciamiento Civil a la ejecución del "saldo de operaciones", se está refiriendo a cualquier contrato en el que la determinación de su saldo exija de la realización de alguna operación, sin necesidad de que sea de elevada complejidad.
El apartado 1 del art 572 se refiere exclusivamente a títulos en los que la cantidad consta de modo directo en el título, ya sea con letras, cifras o guarismos comprensibles ("para el despacho de la ejecución se considerará líquida toda cantidad de dinero determinada, que se exprese en el título con letras, cifras o guarismos comprensibles").
La Ley de Enjuiciamiento Civil asimila el concepto de cantidad líquida al de cantidad de dinero determinada en el título, de modo que quedaría fuera de esta delimitación cualquier tipo de cantidad indeterminada o determinable por operaciones aritméticas, sean poco o muy dificultosas.
Frente a este despacho de ejecución de títulos que expresen una cantidad determinada, el apartado 2 del art 572 se refiere a supuestos en que es necesaria una liquidación para determinar la cantidad exigible, y por tanto, como sucede de ordinario en las pólizas de préstamo, se ha pactado que la cantidad objeto de la reclamación sea la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el título ejecutivo, sin que en ningún caso se refiera a que la liquidación sea simple o complicada.
Se utiliza la expresión "saldo resultante de operaciones derivadas de contratos", que es mucho más amplio que "saldo resultante de apertura de cuenta", "crédito en cuenta corriente" o similar.
En este caso, el acreedor-ejecutante habrá de aportar también los documentos exigidos en el art 573.1: el documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución, el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo y por último, aquel que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.
Y ello porque cuando la cantidad debida y reclamada, no coincidente con el capital prestado, no se encuentre determinada expresamente en el título mediante "letras, cifras o guarismos", sino que sea fruto de una determinación o liquidación, se estará dentro del ámbito de aplicación del art. 572.2 y exigencias derivadas del mismo, liquidación a todas luces necesaria.
En lo que atañe a la aplicación del art.573.1.3º a los préstamos, sostiene la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, entre otras resoluciones, en sus Autos de fechas 21/01/2004, 01/03/2005 y 07/02/20018, que la liquidación y notificación de la deuda no es necesaria.
Argumentaban dichas resoluciones que, cuando se trata de una póliza de prestamo que es líquida ab initio, al igual que se desprendía de los derogados arts. 1429.6 º y 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, de los que los vigentes arts. 517.2.5º, 571 y 572.1 son equivalentes, no se consideraba exigible dicha notificación del saldo deudor que prevé el segundo apartado del art. 572..2 para el caso de que la ejecución lo sea por el importe del saldo resultante de operaciones de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida en aquel, esto es, para aquellos supuestos en los que aquella liquidez inicial no se dé.
Resulta necesario distinguir entre pólizas de préstamo y de crédito, pues, según se afirmaba en el Auto de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia de fecha 29/06/2002, que las primeras son líquidas en principio y no precisan operaciones para determinar la liquidez salvo pacto expreso en contrario.
Y éste parece ser el criterio del Legislador en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto solo exige que se acompañen con la demanda de ejecución, sin los cuales no se despachará ejecución, el documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se interesa el despacho de la ejecución; el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo; y el que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible:
- en primer lugar, en los supuestos que comprende el art. 572.2, es decir, cuando se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo, tal como prevé el art. 573, que no en balde se enuncia como "documentos que han de acompañarse a la demanda ejecutiva por saldo en cuenta".
- y, en segundo lugar, en los supuestos que se recogen en el art. 574, en los que se obliga a expresar en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que se pide el despacho de la ejecución:
- cuando la cantidad que reclama provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable;
- cuando la cantidad reclamada provenga de un préstamo o crédito en el que sea preciso ajustar las paridades de distintas monedas y sus respectivos tipos de interés.
Por tanto, se hacen extensibles respecto de éstos las exigencias de acompañamiento del documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo; y el que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.
En suma, se vincula la necesidad de acompañar los documentos expresados, justificativas de realización de determinadas operaciones de cierre de cuenta para concretar la cantidad que se considera exigible, y de la notificación del saldo al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, al pacto en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo, y para los casos en que no cabe entender que resulte líquida la cantidad por medio de simples operaciones aritméticas, como es el caso de pólizas de crédito derivadas de saldo en cuenta, o incluso aunque se trate de pólizas de préstamo, que por las circunstancias que se indican de ser variable el interés pactado o sea preciso ajustar paridades de distintas monedas y sus respectivos tipos de interés.
Ahora bien, este criterio es aplicable a los prestamos con interés fijo, pero no a aquéllos en los el tipo es variable y en los supuestos en que no cabe entender que resulte líquida la cantidad por medio de simples operaciones aritméticas como también es el caso de pólizas de crédito derivadas de saldo en cuenta, tal y como señala la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid en Auto de fecha 19/10/2010, en el sentido de que en éstos es aplicable el art.573.1.3 con necesidad de su notificación al deudor.
De ahí que para el despacho de ejecución de los títulos que establecen un interés variable, siempre será preciso que se cumplan los requisitos previstos en el artículo 573.1.2 º y 3º, pues así lo dispone el artículo 574.2, el cual indica que "en todos los casos anteriores" -y entre tales supuestos se encuentra el préstamo o crédito en el que se haya pactado un interés variable (véase el artículo 574.1.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, será de aplicación lo dispuesto en los números segundo y tercero el apartado primero del artículo 573 y en los apartados segundo y tercero de dicho artículo 574.
Así, en los préstamos con tipo de interés variable y en los supuestos en que no cabe entender que resulte líquida la cantidad por medio de simples operaciones aritméticas, como sucede en el caso de pólizas de crédito derivadas de saldo en cuenta, habrá que estar a lo dispuesto en los números segundo y tercero del artículo 573.1, exigiendo el despacho de ejecución acompañar a la demanda ejecutiva el documento fehaciente que acredite que la liquidación se ha practicado en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo, así como la notificación del saldo al deudor, con independencia de que se considere que la cantidad reclamada es o no líquida, ya que de considerarse ilíquida sería exigible además la aportación del documento que exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, junto con el extracto de partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinen el saldo concreto por el que se pide ese despacho de ejecución, tal y como previene dicho artículo 573.1.1 y teniendo en cuenta que en aquellos supùestos de interés variable o de aquellas pólizas siempre serán exigibles los restantes requisitos del mismo precepto.
Por otra parte, el art. 218 de Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado establece que
"Cuando para despachar ejecución por el importe del saldo resultante de las operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida, conforme al artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sea necesario acompañar a la demanda ejecutiva, además del título ejecutivo el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en dicho título, tal como establece el artículo 573.1.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el notario lo hará constar mediante documento fehaciente en el que se exprese la liquidación, que se regirá por las normas generales y especialmente, por las siguientes:
1 .º Junto con el requerimiento, que podrá efectuarse mediante carta dirigida al notario quien legitimará la firma del remitente e incorporará al acta, la entidad acreedora entregará o remitirá al notario el título con efectos ejecutivos de la escritura pública o de la póliza intervenida que haya de servir de título para la ejecución o, en su caso, testimonio notarial de dichos documentos, salvo que el contenido del título ejecutivo resulte de su protocolo o libro registro, así como una certificación por ella expedida, en la que se especifique el saldo exigible al deudor, además de los extractos contables correspondientes, debidamente firmados, que permitan al notario efectuar las verificaciones técnicas oportunas. Quedará incorporada al documento fehaciente la certificación del saldo y se insertará o unirá testimonio literal o en relación de los documentos contables que han servido para su determinación.
2º Si en el contrato no se hubieren reflejado, de forma explícita, los tipos de interés o comisiones aplicables, la entidad requirente deberá acreditar al notario cuáles han sido estos, haciéndose constar todo ello en el acta de liquidación.
3º El notario deberá comprobar, y expresar en el documento fehaciente, que en el título ejecutivo las partes acordaron emplear el procedimiento establecido en el artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para fijar la cuantía líquida de la deuda.
4º Con los documentos contables presentados el notario comprobará si la liquidación se ha practicado, a su juicio, en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo. Si el saldo fuere correcto, el notario hará constar por diligencia el resultado de su comprobación, expresando:
a) Los datos y referencias que permitan identificar a las personas interesadas, al título ejecutivo y a la documentación examinada por el notario.
b) Que, a su juicio, la liquidación se ha efectuado conforme a lo pactado por las partes en el título ejecutivo. Asimismo podrá hacer constar cualquier precisión de carácter jurídico, contable o financiero que el notario estime oportuno.
c) Que el saldo especificado en la certificación expedida por la entidad acreedora, que se incorporará al acta de liquidación, coincide con el que aparece en la cuenta abierta al deudor.
d) Que el documento fehaciente comprensivo de la liquidación se extiende a los efectos previstos en los artículos 572.2 y 573.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".
Recordaba la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en Auto de fecha 26/09/2013, que esta notificación previa es estrictamente necesaria en la ejecución de título ejecutivo de que directa o indirectamente resulte la obligación de entregar una determinada cantidad de dinero.
El acreedor-ejecutante ha de acreditar que se ha hecho con anterioridad al despacho de ejecución, adjuntando a la demanda ejecutiva el medio documental de que se sirvió para la notificación.
Ahora bien, una vez sentado que la notificación es necesaria, el problema se plantea en relación a la forma en que ha de realizarse.
El citado artículo 573.1.3º no exige, ni tampoco la jurisprudencia dominante, que sea fehaciente (véase la Sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid de fecha 21/06/1989), por lo que, en general, la doctrina y la jurisprudencia interpretadoras del ya derogado artículo 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 consideran que basta con que el medio elegido fuera idóneo para que la notificación llegue efectivamente a conocimiento del deudor o fiador y que quede constancia en autos de su recepción y contenido, pues de lo que no hay duda es de que tiene una evidente naturaleza recepticia, en cuanto esencialmente prevista para llegar a su destinatario (véase la Sentencia dictada por la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 15/06/1992), empero no parece inútil destacar que las negativas consecuencias que resultan de aplicar con todo rigor la llamada teoría de la cognición, deben evitarse con la recomendación técnica de completar sus principios:
- primero, con las presunciones judiciales, que permiten tener por demostrado el conocimiento de quien recibió la declaración en circunstancias tales que lo normal es que conociera su contenido,
- y, segundo, con la regla de la autorresponsabilidad, que permite entender como equivalente a conocer, el impedir el conocimiento o la recepción de la que presumirlo.
Por ello, partiendo de que no se trata un acto procesal, esto es, de Juez o parte, dentro de un proceso ya existente y que está sometido al régimen de notificaciones de los arts. 260 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino ante un acto extraprocesal ya que es previo a la interposición de la demanda ejecutiva, no sujeto por consiguiente aquella disciplina legal, referida a actuaciones judiciales y en concreto Providencias, Autos y Sentencias, se sigue un criterio amplio siendo bastante con que el acreedor-ejecutante haya intentado seriamente la notificación a que se refiere el repetido art. 573.1.3º en el domicilio que se señala en la misma póliza.
Las resoluciones de las Audiencias Provinciales sostienen un criterio uniforme en el sentido de no exigir la recepción material de la notificación, como requisito ineludible para despachar ejecución, ya que supondría dejar uno de los requisitos de ejecutividad de un título a la exclusiva voluntad del deudor o fiador, cuando existe ya una deuda líquida y vencida, pues su actuación renuente a recibir la notificación, impediría plantear demanda ejecutiva, lo que no es voluntad de la Ley. De ahí que la mayoría de las Audiencias Provinciales mantengan que:
- la notificación no ha de ser formalista, ni "sacramental" , ya que su única finalidad es dar a conocer al deudor el riesgo inminente de que contra él se plantee una demanda ejecutiva;
- aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil nada dice, parece razonable considerar que debe mediar un cierto tiempo entre la notificación del saldo y la presentación de la demanda ejecutiva;
- en principio, será válido para llevar a cabo la notificación cualquiera de los medios admitidos en Derecho;
- para la notificación el acreedor-ejecutante ha de poner una mínima y elemental diligencia, pero no es necesario que realice una "investigación policial", ya que no se exige que la notificación sea fehaciente; es suficiente con que el medio elegido sea idóneo para que la notificación de la cantidad exigible llegue efectivamente a conocimiento del deudor.
La forma de notificación más frecuente, especialmente cuando se trata de pólizas bancarias es la realizada mediante telegrama con acuse de recibo o burofax remitido al domicilio del deudor que figure en la póliza.
En relación a la validez y requisitos a que está sometida la validez de este específico medio de notificación, la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales e incluso las Secciones dentro de las Audiencias, es un extremo contradictorio.
La más antigua y extendida dirección jurisprudencial entiende suficientemente cumplido el requisito del art. 573.1.3º si el acreedor-ejecutante acredita que envió el telegrama o burofax al domicilio de la póliza.
De la ingente Jurisprudencia recaída sobre esta cuestión en torno al derogado art. 1.435 resulta:
- que es válida a efectos del segundo párrafo del art. 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la notificación por telegrama o burofax hecha en el domicilio de la póliza;
- que aunque no exista acuse de recibo, el ejecutante cumpla con el mandato del segundo párrafo del art. 572.2.si acredita que envió el telegrama o burofax y, además concurren circunstancias suficientes como entender que el ejecutante hizo todo lo razonable para cumplir con la finalidad de la notificación : que el deudor sepa la cantidad que debe y la inminencia de la ejecución.
No es exigible al acreedor-ejecutante que se entregue a actividades extraordinarias de investigación del paradero de ejecutado; ahora bien, donde se producen mayores dificultades es en aquellos supuestos en los que el acreedor-ejecutante acredita que envió el telegrama o burofax, pero no pudo ser entregado, bien porque no fue recogido o porque no se encontró al ejecutado en el domicilio de la póliza.
Una dirección jurisprudencial mantiene que le basta al ejecutante con acreditar que envió el telegrama o burofax, debiendo de añadirse que la notificación debe realizarse en el domicilio que figure en el título ejecutivo (o en su caso en el que pactaran las partes) a no ser que se hubiera notificado al acreedor el cambio de domicilio y toda vez que es suficiente con que la notificación sea correctamente intentada, es bastante con que la notificación se haga en el domicilio pactado.
No huelga añadir que, como se razonaba en el Auto de Iltma. Audiencia Provincial de Málaga de 16/10/2017, el requisito de fijación de un domicilio del deudor sin el cual no se puede acceder al procedimiento de ejecución hipotecaria tiene su origen en la reforma hipotecaria de 1909, aunando dos intereses distintos:
- el del acreedor, para evitar que el proceso se demore más de lo debido,
- y el del deudor (o el hipotecante no deudor el del tercer poseedor) para contar con un domicilio en el que se le de cuenta de la existencia y vicisitudes del procedimiento evitando poner en peligro su dercho de defensa.
Así, el Auto de la Iltma. Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2ª) de fecha 25/06/2002 razonaba que, para que la notificación al ejecutado del saldo deudor se entienda practicada, basta con que conste el autos que el acreedor emitió la comunicación por cualquier medio fehaciente al domicilio del deudor designado en la escritura o póliza, llegando a la órbita de decisión del destinatario, de modo que si el acreedor hizo cuando estaba en su mano para comunicar el saldo deudor, la actitud intencional, negligente e incluso olvidadiza del deudor no puede impedir que se entienda producido el efecto pretendido, configurándose dicho acto a efectos de ser tenido por legalmente cumplimentado como una declaración de voluntad no recepticia, de tal forma que basta con que el acreedor-notificante despliegue toda la diligencia necesaria para que la misma llegue a conocimiento del deudor-ejecutado conforme a las reglas de la buena fe.
En ese sentido decía la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid (Sección 18ª), en Auto de 22/10/2015, que la naturaleza recepticia de este acto de comunicación no puede interpretarse como un obstáculo que prive de fuerza ejecutiva al título y obligue al acreedor a acudir al juicio declarativo que corresponda en aquellos casos en que, habiendo desplegado toda la diligencia exigible, la falta de recepción del documento obedezca a la conducta del deudor, ya sea por una deliberada renuencia a recibir la notificación, ya a una actuación que, aunque no encaminada a este objetivo, determine el mismo resultado por negligencia, como pudiera ser el cambio de domicilio no comunicado al acreedor.
Es más, según se indicaba, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 29/09/1981 y 28/05/1976, si los telegramas o la comunicación empleada fueron dirigidos al domicilio fijado por los deudores o fiadores en la póliza y aquellos son devueltos por ser éstos desconocidos, habrá de considerarse recibida la declaración, aún en el supuesto de falta de recepción del documento que así lo contenga, pues si no llegó al conocimiento de los fiadores o deudores fue por causa exclusivamente a ellos imputable que no comunicaron a la entidad bancaria el cambio de domicilio.
En definitiva, de lo que se trata es que los deudores-prestatarios tomen conocimiento cabal, de un modo u otro, de que el título va ser ejecutado en procedimiento judicial por la cuantía liquidada, sin que sea admisible imponer trabas a la parte acreedora de poder acudir al procedimiento especial ejecutivo por el incumplimiento de un presupuesto que si bien, inicialmente, pactado fuera llevado a cabo en un sitio concreto y determinado, lo que es de imposible cumplimiento, siendo todas las partes interesadas perfectamente conocedoras de dicha incidencia, de modo que de intentarse, el resultado seria negativo, de ahí que se considere que al haber tomado perfecto conocimiento de deudores o, cuanto menos, habérseles dado la oportunidad de tenerlo, se entienda cumplimentada la comunicación y, por ende, cumplido el objetivo perseguido por la norma procesal procediendo dar curso a la demanda de ejecución promovida, entendiendo la jurisprudencia que cuando ha habido una fijación errónea dolosa del domicilio, sea el deudor, en cuanto persona que debe fijarlo, quien sufra las consecuencias, sin poder ser el acreedor ejecutante quien las padezca con el cierre del procedimiento, de ahí que si el acreedor conoce el domicilio real, y es distinto del registral designado, no hay defecto procesal alguno si es aquél el que se utiliza y no éste, ya que de hecho, y de derecho, notificar o requerir al deudor en un domicilio que se sabe que no es efectivo, el registral, y sabiendo que hay uno efectivo, el no registral, sería causarle indefensión, de manera que hay que hay que ir más allá de la rigorista interpretación practicada por la juzgadora de primer grado y buscar la efectividad de las notificaciones y requerimientos en garantía del conocimiento real por parte del deudor de que se le está dirigiendo un proceso de ejecución hipotecaria, primando el domicilio real sobre el registral, evitando formalismos excesivos.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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