El art. 21.5 del C. Penal establece que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.
En la vigente redacción de la atenuante, se prescinde de la existencia del arrepentimiento del culpalbe y que se trata de cumplir una función de reforzar la protección de las víctimas.
Lo que pretende esta atenuante es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal.(véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/02/2003).
Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de un modo que satisface el interés general, ya que la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.
Exponía el Tribunal Supremo, en su Sentencia Núm. 1006/2006, que, desde una perspectiva subjetiva, la atenuante prevista en el art. 21.5 contempla una conducta "personal del culpable", lo que determina que hayan de excluirse:
- los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio;
- los supuestos de constitución de fianza exigidos por el Juzgado;
- las conductas impuestas por la Administración;
- la simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hayan sido descubiertos necesariamente.
El Alto Tribunal, en Sentencia de fecha 20/06/2009, estableció que para la especial cualificación de esta circunstancia, se precisa que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (así, por ejemplo, su posición económica, sus obligaciones familiares y sociales, sus especiales circunstancias coyunturales) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo.
La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación (así, por ejemplo, su elevado importe), ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima.
Tal y como señalaba la Sala Segunda en Sentencia de fecha 04/11/2010, la reparación ha de proceder del culpable, aun cuando se admita que la haga efectiva un "tercero" por encargo de aquél.
Conviene significar que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada.
La Sala Segunda, en Sentencia de fecha 28/12/2010, precisó que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada.
Para ello se necesitaría algo más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría burlada con la rebaja sustancial de la pena (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17/02/2010 y 22/01/2010).
El fundamento de la atenuante de reparación se traduce, según se indicaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 02/11/2010, en una disminución de la pena a imponer y ello, por dos razones:
- porque es necesario -y justo- ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito, reparando las consecuencias civiles de su acción. Ciertamente todo delito en cuanto supone una violación de las reglas que permiten la convivencia y libertad de la sociedad, entraña que la propia sociedad queda victimizada con cualquier delito, y a ello responde la necesidad de la pena como reparación del daño causado, pero no hay que olvidar, que junto con esa víctima mediata y general, sin rostro, que es la comunidad, existe otra víctima concreta, corporal y con rostro que es la que recibe la acción delictiva, pues bien parece obvio que cualquier acto del responsable del delito tendente a dar una reparación a la víctima ha de tener una recepción positiva en el sistema de justicia penal, pues admitiendo el protagonismo de la víctima en el proceso penal, hay que reconocer que tiene relevancia el acto de reparación que haya podido efectuar el causante de la lesión, ya que se satisfacen y se reparan los derechos de la víctima dañados por el agresor.
- porque el acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de forma voluntaria, puede tener el valor de un dato significativo de una regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro.
Insistía el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 04/10/2012, que la reparación ha de proceder de actos personales y voluntarios del culpable, o al menos atribuibles al mismo a través de su participación activa, por lo que quedan excluidas las indemnizaciones entregadas o consignadas por las compañías aseguradoras (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 1787/2000 y 218/2003) en cumplimiento de las obligaciones legales o contractuales que les competen.
Con la previsión contenida en el art. 21.3 se reconoce, como decía el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 21/04/2013, eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que, en consecuencia, no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que empero facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados.
En su Sentencia de fecha 23/12/2013, el Alto Tribunal explicaba que la interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la correspondiente compensación de la reprochabilidad del autor (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 23/03/2009 y 24/04/2009).
Su razón de ser, por tanto, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora.
Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando de ese modo, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso.
Según resulta, entre otras, de las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 07/11/2001, 17/10/2005 y 16/01/2007, por su fundamento político criminal se configura como una atenuante ex post facto, que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.
Es más, la doctrina jurisprudencial (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 22/06/2012, 16/01/2007 y 29/11/2009) ha llegado a acoger un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del C. Penal, pues dicho precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante.
Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante
Por su naturaleza objetiva, la apreciación de la atenuante de reparación del daño requiere únicamente de la concurrencia de dos elementos,
- un elemento cronológico, que se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, ya que no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del Legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.
- un elemento sustancial que consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que, como se indicaba anteriomente, va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110
Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza, etc, es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente enjugado y reparado en su plenitud.
No ocurre lo mismo en el pago de una indemnización económica señalada por unos perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales (libertad sexual, honor, dignidad, etc), pues, como señalaba Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/12/2007, el daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos aunque sea integro, sólo en parte, puede compensar las consecuencias de la lesión del bien jurídico que se protege.
De ahí que en los delitos que no sean propiamente de contenido patrimonial, en donde la indemnización civil se integra por el daño moral estrictamente considerado, como ocurre en los de contenido sexual y con los ataques al honor o a la dignidad de las personas, la estimación de una atenuante de reparación del daño ha de que estar plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, pues la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico lesionado por el delito.
Difícilmente pueden repararse con una indemnización de tipo económico, que no resulta más que una mera ficción legal.
Ello determina que las resoluciones judiciales en esta materia hayan de ser enormemente restringidas y calibradas a las concretas circunstancias del caso concreto enjuiciado.
La reparación ha de ser suficientemente significativa y relevante, pues, como exponían las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21/07/2000 y 24/10/2001, no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado.
De forma muy restrictiva y esporádica, la Sala Segunda ha admitido el efecto atenuatorio de la reparación simbólica. Así, en la Sentencia de fecha 19/02/2001 decía lo siguiente:
"Es cierto que la doctrina de esta Sala considera que sólo excepcionalmente se debe atribuir el carácter de muy cualificada a una atenuante analógica ( sentencias de 26 de octubre de 1998 y 24 de octubre de 1994, entre otras). Pero también lo es que en el caso actual concurren circunstancias que determinan una especial relevancia e intensidad del efecto atenuador que debe conllevar la atenuación apreciada, y ello porque el recurrente no se limitó a reconocer ante las autoridades la infracción, lo que en definitiva realizó cuando ya había sido descubierto, y a proporcionar en su declaración datos sobre las personas que le habían implicado en la operación de introducción de la droga en España, sino que además colaboró en forma activa en la operación policial montada para la localización y detención de dichas personas.
Como señala el Tribunal sentenciador prestó una "cooperación eficiente y eficaz" que debe hacerle merecedor de un "menor reproche penal".
Esta colaboración consistió en que Domingo " manifestó a los funcionarios de Policía su condición de mero intermediario y su voluntad de contactar con los destinatarios finales para su identificación, procedió a efectuar una llamada al teléfono NUM002 , teléfono del tal Luis Carlos , sin recibir contestación y seguidamente al NUM003 , de Teresa a la que, una vez contestó, preguntó por Irene poniéndose ésta al teléfono y haciéndola saber que tenía el paquete, que no había vigilancia policial y quedando para su entrega en la Plaza del Carmen, a donde se trasladó Domingo con una caja similar a la recibida. Sobre las 22.45 horas, en la plaza citada, se presentó Teresa dirigiéndose a Domingo , haciéndose cargo del paquete y manifestándole que le pagaría mañana, protestando Domingo ante lo cual Teresa le hizo entrega de cinco mil pesetas indicándole que la acompañara y que cogerían un taxi, marchando ambos procesados hacia la calle Montera siendo detenidos cuando se disponían a subir a un vehículo taxi"
Cabe apreciar en este comportamiento algo más que una mera confesión. Se trata de una colaboración activa de especial relevancia próxima al comportamiento legalmente prevenido en el art. 376 del Código Penal como merecedor de una especial atenuación. En consecuencia la atenuante analógica apreciada debe vincularse no solamente con la atenuante ordinaria del art. 21.4º (confesión), sinó también con la prevenida en el art. 21.5º, al constituir la contribución del acusado a la investigación un modo de reparación simbólica, y fundamentalmente con las poderosas razones de política criminal que justifican la atenuación específica prevenida en el art. 376 del Código Penal (colaboración activa de arrepentidos en la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables)"
En suma, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante (véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 29/01/2008 y 20/07/2009).
Para finalizar ha de hacerse una referencia al art. 963.1.1ºb) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que prevé que se acordará el sobreseimiento del procedimiento y el archivo de las diligencias cuando lo solicite el Ministerio Fiscal a la vista de las siguientes circunstancias "no exista un interés público relevante en la persecución del hecho y que en los delitos leves patrimoniales, se entenderá que no existe interés público relevante en su persecución cuando se hubiere procedido a la reparación del daño y no exista denuncia del perjudicado".
La Ley Orgánica 1/2015 introdujo, en el procedimiento de delitos leves, el principio de oportunidad reglado, permitiendo el sobreseimiento y archivo del procedimiento, si así lo solicita el Ministerio Fiscal, respecto de aquellos hechos qu,e pese a que revisten caracteres de un delio leve, sean de escasa entidad, a la vista de la naturaleza el hecho, sus circunstancias y las personales del autor y no exista un interés público relevante de la persecución del hecho. Añadiendo que "en los delitos leves patrimoniales, se entenderá que no existe interés público relevante en su persecución cuando se hubiere procedido a la reparación del daño y no exista denuncia del perjudicado".
Adviértase que este precepto no dice que en los delitos patrimoniales solo se entenderá que no hay interés público relevante cuando se hubiere procedido a la reparación del daño y no exista denuncia del perjudicado, sino que lo que viene a decir en que cuando se den estos dos circunstancias se entenderá que no hay interés público (presunción iuris et de iure), pero sin impedir que en caso de que falta de las mismas o de alguna de ellas, no pueda apreciarse la ausencia del interés público relevante en le persecución el hecho (véase el Auto dictado por la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid de fecha 08/06/2017).
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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