1. REGULACIÓN LEGAL
Con arreglo a lo previsto en el art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley.
El art. 367 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que tendrán la consideración de efectos judiciales, en el orden penal, todos aquellos bienes puestos a disposición judicial, embargados, incautados o aprehendidos en el curso de un procedimiento penal.
Los apartados 1 y 2 del art. 367 quarter señalan que podrán realizarse los efectos judiciales de lícito comercio, sin esperar al pronunciamiento o firmeza del fallo, y siempre que no se trate de piezas de convicción o que deban quedar a expensas del procedimiento, en cualquiera de los casos siguientes:
- cuando sean perecederos;
- cuando su propietario haga expreso abandono de ellos;
- cuando los gastos de conservación y depósito sean superiores al valor del objeto en sí;
- cuando su conservación pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad pública, o pueda dar lugar a una disminución importante de su valor, o pueda afectar gravemente a su uso y funcionamiento habituales;
- cuando se trate de efectos que, sin sufrir deterioro material, se deprecien sustancialmente por el transcurso del tiempo;
- cuando, debidamente requerido el propietario sobre el destino del efecto judicial, no haga manifestación alguna.
- cuando concurran las circunstancias expresadas en las letras b) a f) del apartado 1 del artículo 367 quater, y la utilización de los efectos permita a la Administración un aprovechamiento de su valor mayor que con la realización anticipada, o no se considere procedente la realización anticipada de los mismos;
- cuando se trate de efectos especialmente idóneos para la prestación de un servicio público;
- cuando concurra alguno de los supuestos previstos en el apartado anterior, el Juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de la Oficina de Recuperación y Gestión de activos, y previa audiencia del interesado, autorizará la utilización provisional de los efectos judiciales, salvo que concurra alguna de las circunstancias expresadas en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 367 quater."
Según dispone el apartado cuarto del art. 764 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se podrá acordar la intervención inmediata del vehículo y la retención del permiso de circulación del mismo, por el tiempo indispensable, cuando fuere necesario practicar alguna investigación en aquél o para asegurar las responsabilidades pecuniarias, en tanto no conste acreditada la solvencia del investigado o encausado o del tercero responsable civil.
También podrá acordarse la intervención del permiso de conducción requiriendo al investigado o encausado para que se abstenga de conducir vehículos de motor, en tanto subsista la medida, con la prevención de lo dispuesto en el artículo 556 del Código Penal .
Las medidas anteriores, una vez adoptadas, llevarán consigo la retirada de los documentos respectivos y su comunicación a los organismos administrativos correspondientes.
Sabido es que el artículo 127 del Código Penal señala que toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.
En los casos en que la Ley prevea la imposición de una pena privativa de libertad superior a un año por la comisión de un delito imprudente, el Juez o Tribunal podrá acordar la pérdida de los efectos que provengan del mismo y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar.
Añade el apartado primero del artículo 127 octies del C. Penal que, a fin de garantizar la efectividad del decomiso, los bienes, medios, instrumentos y ganancias podrán ser aprehendidos o embargados y puestos en depósito por la autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias.
Es más, el apartado segundo de dicho artículo 127 octies autoriza al Juez, conforme a lo dispuesto en la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a llevar a cabo la realización anticipada o utilización provisional de los bienes y efectos intervenidos.
En el artículo 128.del C. Penal se indica que, cuando los referidos efectos e instrumentos sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles, podrá el Juez o Tribunal no decretar el decomiso, o decretarlo parcialmente.
Establece el art. 374 del C. Penal que, en los delitos previstos en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 301 y en los artículos 368 a 372 (es decir, en los delitos contra la salud pública), además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 y a las siguientes normas especiales:
- una vez firme la Sentencia, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación;
- los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por Sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado.
Por su parte, el art. 385 bis del mismo Código Penal prevé que el vehículo a motor o ciclomotor utilizado en los delitos contra la Seguridad Vial considerará instrumento del delito a los efectos de los antes citados artículos 127 y 128.
2. NATURALEZA DEL COMISO
Sabido es que la doctrina de la Sala Segunda (véanse, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo Núms. 228/2013, de 22 de marzo) tiene declarado que la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, considera el comiso como una "consecuencia accesoria" al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad.
Su naturaleza es, según la doctrina más autorizada, la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así el Código Penal la línea iniciada por los Derechos Penales germánicos (por ejemplo, en el C. Penal. suizo y en el C. Penal alemán) de establecer un tercer genero de sanciones bajo la denominación de "consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias".
Decía el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 20/01/1997, que el comiso de los instrumentos y de los efectos del delito (véase el art. 48 del C. Penal de 1973) constituye una "pena accesoria", y, en el Código Penal de 1995 es configurada como una "consecuencia accesoria" de la pena.
En ambos Códigos, por tanto, es cosa distinta de la responsabilidad civil "ex delicto", ésta constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, y nada impide que, por ello, su conocimiento sea deferido, en su caso, a la jurisdicción civil.
El comiso, por el contrario, guarda una relación directa con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición.
La caracterización del comiso como consecuencia accesoria, cuyo fundamento no es otro que la prevención de la comisión de delitos en el futuro, exige, por tanto, la acreditación en el caso concreto de que el bien respecto del que se pretende aplicar haya participado en el delito, cometido por su titular o por un tercero no responsable criminalmente, como instrumento, efecto o ganancia y, además, un juicio de peligrosidad objetiva positivo que permita afirmar que tales medios u objetos van a ser aprovechados para la ejecución de delitos o que su disponibilidad va a motivar la persistencia en el comportamiento delictivo.
La función del comiso, vinculada con su naturaleza, sería entonces la de prevenir la comisión de delitos futuros mediante la expropiación de bienes dirigida a neutralizar el peligro que de ellos dimana.
Prevención de orden no sólo especial, sino general, en concreto, en el comiso de ganancias.
3. EL COMISO COMO MEDIDA CAUTELAR
Sabido es que la doctrina de la Sala Segunda (véanse, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo Núms. 228/2013, de 22 de marzo) tiene declarado que la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, considera el comiso como una "consecuencia accesoria" al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad.
Su naturaleza es, según la doctrina más autorizada, la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así el Código Penal la línea iniciada por los Derechos Penales germánicos (por ejemplo, en el C. Penal. suizo y en el C. Penal alemán) de establecer un tercer genero de sanciones bajo la denominación de "consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias".
Decía el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 20/01/1997, que el comiso de los instrumentos y de los efectos del delito (véase el art. 48 del C. Penal de 1973) constituye una "pena accesoria", y, en el Código Penal de 1995 es configurada como una "consecuencia accesoria" de la pena.
En ambos Códigos, por tanto, es cosa distinta de la responsabilidad civil "ex delicto", ésta constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, y nada impide que, por ello, su conocimiento sea deferido, en su caso, a la jurisdicción civil.
El comiso, por el contrario, guarda una relación directa con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición.
La caracterización del comiso como consecuencia accesoria, cuyo fundamento no es otro que la prevención de la comisión de delitos en el futuro, exige, por tanto, la acreditación en el caso concreto de que el bien respecto del que se pretende aplicar haya participado en el delito, cometido por su titular o por un tercero no responsable criminalmente, como instrumento, efecto o ganancia y, además, un juicio de peligrosidad objetiva positivo que permita afirmar que tales medios u objetos van a ser aprovechados para la ejecución de delitos o que su disponibilidad va a motivar la persistencia en el comportamiento delictivo.
La función del comiso, vinculada con su naturaleza, sería entonces la de prevenir la comisión de delitos futuros mediante la expropiación de bienes dirigida a neutralizar el peligro que de ellos dimana.
Prevención de orden no sólo especial, sino general, en concreto, en el comiso de ganancias.
3. EL COMISO COMO MEDIDA CAUTELAR
Como decía la Iltma. Audiencia Provincial de Pontevedra en Auto de fecha 28/03/2017, el comiso es una medida cuya naturaleza genuinamente punitiva es reiteradamente recordada por la jurisprudencia, esto es, tiene carácter de pena, no siendo susceptible sin embargo de imposición generalizada ni automática, sino que guarda estrecha relación con la naturaleza del delito cometido, con la titularidad del bien intervenido y con la relación entre el hecho punible y el efecto que se trata de decomisar, de lo que se deriva por una parte que debe ser expresamente solicitada en cada caso concreto y, de otra, que procede no decretarla cuando los bienes pertenecen a un tercero no responsable del delito o cuando no guarde proporción con la naturaleza y gravedad de la infracción (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27/10/1994, 22/03/1995, 30/04/1996, 20/01/1997 y 11/03/1999); y, cuando el comiso tiene por objeto efectos o útiles, éstos han de mantener esa relación con la acción típica, bien por servir para su comisión o por proceder de ella, relación o nexo entre delito y bienes que exige el propio C. Penal (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20/01/1997 y 27/03/2000).
Partiendo de ello, el art. 127 octies permite la intervención y depósito de los efectos para asegurar el comiso que en su día pueda acordarse, pero la adopción de esta medida tendrá que ser decidida previa valoración de que indiciariamente concurren los requisitos que pueden llevar a ese futuro comiso en una eventual sentencia condenatoria.
Señalaba la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona, en Auto de fecha 22/01/2018, que el presupuesto básico ara que pueda decretarse una medida cautelar de intervención, como comiso provisional, de un bien, efecto o instrumento relacionado con un delito, aunque sea bajo la cobertura genérica del artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, haciendo abstracción de la siempre exigible existencia de indicios racionales o motivos bastantes, en expresión de la propia Ley, de la comisión de un hecho delictivo, atribuible a aquel a quien se pretende imponer la medida- se encuentra en que ha de tener como objetivos fines constitucionalmente legítimos y acordes con su finalidad, que se concretan en la pretensión de garantizar el efectivo cumplimiento de la condena impuesta si ésta llega a alcanzar firmeza.
Asimismo, ha de partirse de otro presupuesto general: toda medida cautelar ha de tener carácter excepcional y ha de ser necesariamente proporcional a los fines que se persiguen .
Resulta por ello imprescindible que la motivación judicial establezca la relación entre las circunstancias fácticas que legitimen la restricción de derechos que se pretenda imponer y los motivos que estime el Juez o Tribunal, que habrán de ser acordes con los antes indicados y, siempre, explícitos.
A la hora de enfrentarse a la tarea de concretar la finalidad de la norma que regula la institución del comiso, para saber qué finalidades podría cumplir la medida cautelar, ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia más expresiva del Tribunal Supremo establece como consecuencia punitiva la pérdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 793/2015), lo cual, desde un punto de vista penológico, sugiere justificaciones más retributivas o de prevención general que las de contenido preventivo especial (evitación de reincidencia).
Una idea que se refleja también con claridad en el Acuerdo No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 05/10/1998, relativo al comiso de bienes de origen ilícito generado previamente al hecho delictivo u operación en la que se comete el delito.
Sin embargo, el comiso, como consecuencia accesoria de la pena y con el contenido aflictivo que comporta, ha de tener como fundamento la prevención especial (evitación de infracciones futuras).
Ello significa que la utilización penológica del comiso requiere un juicio de pronóstico o de riesgo de reincidencia en el sujeto, de modo que se pueda valorar si los bienes, medios o instrumentos del delito serán aprovechados para la ejecución de otras infracciones en el futuro, o si su disponibilidad puede motivar la persistencia en el comportamiento delictivo (véase el Auto de la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona fecha 13/06/2017).
No puede obviarse, en relación a fijar la finalidad de la norma, lo dispuesto en el artículo 128 del Código Penal, pues, respecto de bienes de lícito comercio, establece la necesidad de realizar un juicio de proporcionalidad, en relación a la naturaleza y la gravedad de la infracción cometida, para justificar el acuerdo de comiso.
Partiendo entonces de las finalidades antes descritas, que pueden justificar el uso del comiso de la medida cautelar, el estándar de motivación exigible a la resolución que la acuerde debe tener como referencia el grado de probabilidad de que, en el caso concreto, se pueda acordar esta consecuencia accesoria en la Sentencia condenatoria que, hipotéticamente, pudiera dictarse.
Solamente si concurre un nivel de probabilidad alto se podría justificar la medida cautelar (recuérdese que el artículo 127 octies del C. Penal señala que la medida cautelar se puede acordar "para garantizar la efectividad del comiso".
Como criterios de tal valoración, según el Auto de la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona fecha 31/07/2017, la resolución habrá incluir una valoración sobre el riesgo de reincidencia futura, en la persona del investigado y respecto de la infracción por la que se haya realizado imputación.
En este sentido, tendrá una indudable trascendencia la presencia o no de condenas anteriores, pero también serán susceptibles de valoración cualesquiera otras circunstancias personales del investigado, y, claro está, las propias del hecho.
Desde esta perspectiva, la creación o no de un peligro concreto para bienes jurídicos relevantes, con la acción realizada, no ha de configurarse como un presupuesto de la medida, sino como una variable más a tener en cuenta en la motivación justificativa de la resolución.
Adviértase que no es lo mismo acodar medidas para garantizar la responsabilidad patrimonial que puede derivar de la responsabilidad penal y que, por lo tanto, no precisa que el objeto sobre el que recaiga sea "objeto" o "instrumento" del delito o proceda del mismo, que adoptar medidas para garantizar la efectividad del comiso que eventualmente pudiere imponerse en Sentencia.
Para garantizar la efectividad del comiso, es necesario que la medida cautelar que se adopte recaiga sobre bienes que de modo indiciario puedan constituir su "objeto", esto es, que exista alta posibilidad de que sean decomisables, y, en segundo lugar, que se razone la concreta medida acordada.
En última instancia, ha de haber una homogeneidad entre las medidas cautelares y las ejecutivas, esto es, las que habrán de adoptarse en su caso para ejecutar la resolución judicial que se dicte.
Así, si se trata de garantizar el comiso de objetos de lícito comercio, habrán de adoptarse medidas adecuadas para su aseguramiento y conservación de su valor.
4. EL COMISO COMO CONSECUENCIA ACCESORIA DEL DELITO
Adviértase que no es lo mismo acodar medidas para garantizar la responsabilidad patrimonial que puede derivar de la responsabilidad penal y que, por lo tanto, no precisa que el objeto sobre el que recaiga sea "objeto" o "instrumento" del delito o proceda del mismo, que adoptar medidas para garantizar la efectividad del comiso que eventualmente pudiere imponerse en Sentencia.
Para garantizar la efectividad del comiso, es necesario que la medida cautelar que se adopte recaiga sobre bienes que de modo indiciario puedan constituir su "objeto", esto es, que exista alta posibilidad de que sean decomisables, y, en segundo lugar, que se razone la concreta medida acordada.
En última instancia, ha de haber una homogeneidad entre las medidas cautelares y las ejecutivas, esto es, las que habrán de adoptarse en su caso para ejecutar la resolución judicial que se dicte.
Así, si se trata de garantizar el comiso de objetos de lícito comercio, habrán de adoptarse medidas adecuadas para su aseguramiento y conservación de su valor.
4. EL COMISO COMO CONSECUENCIA ACCESORIA DEL DELITO
El comiso, como consecuencia accesoria del delito, exige su planteamiento y debate en el juicio oral (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 06/03/2001), y su debida proporcionalidad (véase el artículo 128 del Código Penal) y que la resolución judicial que lo acuerde se encuentre adecuadamente motivada (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/03/2003), en el sentido de que se establezca en ella la relación de los efectos, medios, bienes, instrumentos o ganancias con el delito que motiva la condena (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 29/09/2006 y 07/02/2007).
Estas exigencias han de hacerse presentes en el momento en que el comiso se acuerda en Sentencia en virtud de un pronunciamiento de condena por determinado delito; lo cual no impide que durante la investigación de determinados delitos, con anterioridad al plenario.
5. EFECTOS E INSTRUMENTOS DEL DELITO
Por "efectos" del delito se entiende, en su acepción más amplia, todo objeto o bien que se encuentre, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la acción típica (drogas, armas, dinero, etc.).
Quizás para evitar los problemas que doctrinalmente generaba la consideración de las drogas como efecto del delito, ya que la sustancia estupefaciente era más propiamente el objeto del delito, ya el art. 344 bis e) del C. Penal de 1973 , en la redacción dada por Ley Orgánica. 8/1992, y el art. 374 del C. Penal de 1995 incluyeron la referencia a las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancia psicotrópicas como objeto expreso del comiso (véase el Auto de la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 24/02/2017).
Los "instrumentos" del delito han sido definidos jurisprudencialmente como los útiles y medios utilizados en la ejecución del delito y entre ellos cabe entender que tienen perfecta cabida los destinados al aseguramiento de la actividad empleados como medio de vigilancia o para poner al descubierto la actuación policial o asegurar el resultado del tráfico de drogas.
Tanto el art. 127 como el art. 374, ambos del C. Penal, incluyen dentro del objeto del comiso las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.
Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la pérdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito.
Sobre las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, la Sala Segunda, en Pleno de fecha 05/10/1998, acordó extender el comiso "siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio".
El límite a la aplicación de la medida del comiso viene determinado por su pertenencia a terceros de buena fe no responsables del delito que los hayan adquirido legalmente, bien entendido que la jurisdicción penal tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y a constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir o enmascarar la realidad del trafico jurídico y para enmascarar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición.
Así pues, es evidente que se puede decretar el comiso no sólo de los "bienes" o "efectos" procedentes del delito sino también de los "instrumentos" utilizados para su comisión, los cuales son definidos jurisprudencialmente como los "útiles" y "medios" utilizados en la ejecución del delito (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21/06/1994, 22/03/1995 y 18/07/1996) y aunque el vigente artículo 374 del C. Penal suprimió la referencia expresa a vehículos, buques y aeronaves, no existe ningún obstáculo interpretativo para considerarlos incluidos entre los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado la infracción criminal, como apunta la Circular Núm. 2/2005, de 31 marzo, de la Fiscalía General del Estado; siendo reiterada, por otra parte, la jurisprudencia que recuerda la posibilidad de decomisar los vehículos que se emplean para el transporte de la droga (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 1482/2000 y 9/2005), la cual señala que el art. 374, que es una norma especial en relación con la general del decomiso del art. 127, se refiere a dicha consecuencia en materia de tráfico de drogas con un alcance omnicomprensivo que abarca las propias sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas, los equipos materiales y sustancias a que se refiere el art. 371, vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos de cualquier naturaleza que sean o hayan servido de "instrumento" para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los arts. anteriores (es decir, los arts. 368 a 372), o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, con la única excepción, que también reproduce el art. 127, de que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, que los haya adquirido legalmente . Se desprende además de lo establecido en los arts. 334 y ss. LECrim
6. ESPECIAL REFERENCIA AL COMISO DE VEHÍCULOS EN LOS DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA
El solo hecho de transportar una cierta cantidad de una sustancia ilegal en el vehículo de uso personal no transforma a este sin más en instrumento del delito (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26/04/2007).
Según resulta, entre otras muchas, de las Sentencias de la Sala Segunda de fechas 25/04/2007, 01/07/2008, 18/12/2009, 04/02/2013 y 11/03/2014, el criterio jurisprudencial es que el vehículo será instrumento, útil o medio para cometer el delito cuando su utilización para este fin sea específica, por obedecer el turismo en cuestión a características o aplicaciones especiales, y se use para transportar, almacenar u ocultar la droga.
Según resulta, entre otras muchas, de las Sentencias de la Sala Segunda de fechas 25/04/2007, 01/07/2008, 18/12/2009, 04/02/2013 y 11/03/2014, el criterio jurisprudencial es que el vehículo será instrumento, útil o medio para cometer el delito cuando su utilización para este fin sea específica, por obedecer el turismo en cuestión a características o aplicaciones especiales, y se use para transportar, almacenar u ocultar la droga.
Empero, cuando el vehículo no es utilizado de forma insustituible como instrumento para la ejecución del delito y no se trata de una operación de transporte lo que es imputado, no usándose aquel como lugar de ocultación de la droga, sino como medio normal de transporte y desplazamiento, y la sustancia, por su volumen y peso, es llevada encima por el acusado sin necesitar el auxilio del vehículo, que no tiene habitáculo alguno preparado para su ocultación, lo razonable es concluir que el uso del automóvil para el transporte de la sustancia es un elemento accesorio en el modo de comisión del delito.
De lo anterior resulta que ha de existir, una instrumentalización del vehículo en relación al tráfico de drogas, es decir, tiene que existir una conexión entre el turismo y el delito.
Ello sucederá, por ejemplo, cuando el vehículo haya sido el medio de transporte de la droga, cuando se utilice para esconderla o guardarla, cuando se utilice para su distribución, cuando se emplee en medidas de vigilancia o contravigilancia protegiendo la actividad nuclear, o como señuelo.
De lo anterior resulta que ha de existir, una instrumentalización del vehículo en relación al tráfico de drogas, es decir, tiene que existir una conexión entre el turismo y el delito.
Ello sucederá, por ejemplo, cuando el vehículo haya sido el medio de transporte de la droga, cuando se utilice para esconderla o guardarla, cuando se utilice para su distribución, cuando se emplee en medidas de vigilancia o contravigilancia protegiendo la actividad nuclear, o como señuelo.
A los efectos acabados de indicar, ha de recordarse que el artículo 374 del C. Penal, establece una serie de normas especiales, entre las que se cuentan, a fin de garantizar la efectividad del decomiso, aquellas que permiten a la autoridad judicial acordar la aprehensión, embargo y puesta en depósito, desde el momento de las primeras diligencias, de los bienes, medios, instrumentos y ganancias; y se faculta a la autoridad judicial para acordar, con las debidas garantías para su conservación y mientras se sustancia el procedimiento que el objeto del decomiso, si fuese de ilícito comercio, pueda ser utilizado provisionalmente por la Policía Judicial encargada de la reprensión del tráfico ilegal de drogas.
7. RECOGIDA, CUSTODIA Y DESTRUCCIÓN DE LAS PIEZAS DE CONVICCIÓN
La recogida y adopción de medidas de custodia y conservación de piezas de convicción y objetos materiales que puedan ser de interés para la investigación es, ante todo, función del Juez Instructor, como se infiere de los párrafos primero y tercero del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando, el primero de ellos, que "cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración, el Juez instructor o el que haga sus veces los recogerá y conservará para el juicio oral si fuere posible.".
Como exponía la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de fecha 29/11/2016, lo anterior no significa que la recogida y conservación tengan que ser realizadas personalmente por el Juez, sino que éste ordenará que lleve a cargo la primera y se ocupe de la segunda personal especializado en contenedores y lugares adecuados.
El párrafo tercero del art. 326 dispone, en este sentido, que "cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 282" .
La salvedad reenvía al deber de los funcionarios de la Policía Judicial de "averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes...", que incluye "recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial".
De acuerdo con lo establecido por el ,artículo 334 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Juez instructor "ordenará recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito, y se hallen en el lugar en que éste se cometió, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte conocida", extendiéndose diligencia expresiva del lugar, tiempo y ocasión en que se encontraren, describiéndolos minuciosamente para que se pueda formar idea cabal de los mismos y de las circunstancias de su hallazgo.
La diligencia será firmada por la persona en cuyo poder fueren hallados, notificándose a la misma el Auto en que se mande recogerlos.
Señala el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que "los instrumentos, armas y efectos a que se refiere el artículo 334 se recogerán de tal forma que se garantice su integridad y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito" .
La norma parece estar prevista para la custodia y conservación duraderas, pero hay que contar con que previa o posteriormente se envíen a persona o institución que hayan de proceder a su análisis pericial, como ocurre en el caso del artículo 363.
Lo dispuesto a propósito del Sumario se extiende al modelo de Procedimiento Abreviado por delito en virtud del artículo 770.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que enuncia, entre las primeras diligencias de investigación que ha de practicar la Policía Judicial una vez constituida con la mayor rapidez en el lugar de los hechos, la recogida y custodia de los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, para ponerlos a disposición de la autoridad judicial.
En definitiva, la recogida podrá hacerse:
El deber de custodia y conservación de las piezas de convicción y otros efectos judiciales (entendiendo por tales, a tenor del artículo 367 bis, todos aquellos bienes puestos a disposición judicial, embargados, incautados o aprehendidos en el curso de un procedimiento penal) no impide que excepcionalmente se proceda a su destrucción en condiciones que equilibren el interés en el éxito del procedimiento en curso y las exigencias de seguridad colectiva.
Así, en el artículo 367 ter se dispone, en su párrafo primero, que "podrá decretarse la destrucción de los efectos judiciales, dejando muestras suficientes, cuando resultare necesaria o conveniente por la propia naturaleza de los efectos intervenidos o por el peligro real o potencial que comporte su almacenamiento o custodia, previa audiencia al Ministerio Fiscal y al propietario, si fuere conocido, o a la persona en cuyo poder fueron hallados los efectos cuya destrucción se pretende".
Cuando se trate de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, el Juez instructor, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes, ordenará su inmediata destrucción conservando muestras suficientes de dichas sustancias para garantizar ulteriores comprobaciones o investigaciones, todo ello sin perjuicio de que, de forma motivada, el órgano judicial considere necesario la conservación de la totalidad. Lo conservado estará siempre bajo la custodia del órgano judicial competente.
En todo caso, según el párrafo segundo del art. 367 ter, se "extenderá la oportuna diligencia y, si se hubiera acordado la destrucción, deberá quedar constancia en los autos de la naturaleza, calidad, cantidad, peso y medida de los efectos destruidos. Si no hubiese tasación anterior, también se dejará constancia de su valor cuando su fijación fuere imposible después de la destrucción".
Lo dispuesto en los dos apartados anteriores será también aplicable, con arreglo al párrafo tercero del art. 367 ter, "a los efectos intervenidos en relación con la comisión de delitos contra la propiedad intelectual e industrial" , una vez que tales efectos hayan sido examinados pericialmente.
Señala, el párrafo cuarto del art. 367 ter que "si los objetos no pudieren, por su naturaleza, conservarse en su forma primitiva, el Juez resolverá lo que estime conveniente para conservarlos del mejor modo posible".
Así las cosas, una correcta cadena de custodia ha de basarse en los principios de aseguramiento del tracto sucesivo del objeto custodiado desde su aprehensión hasta que se disponga su destino definitivo (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 2203/2001, de 23 de noviembre, y 1365/2003, de 17 de octubre).
Recordaba la Sala Segunda, en sus Sentencias Núms. 775/2001, de 10 de mayo, y 779/2003, de 30 de mayo, que "la policía judicial está autorizada para remitir la droga directamente a los laboratorios oficiales, pues la ocupación de los objetos, efectos o instrumentos del delito, tal como se regula en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ofrece unas variantes y especialidades cuando el objeto del delito sean drogas tóxicas o sustancias estupefacientes. Conviene extremar las precauciones para que no se pierdan o puedan ser sustraídas de los lugares de depósito, por lo que se autoriza directamente a los funcionarios de la policía judicial, de conformidad con lo previsto en el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para que remitan los estupefacientes a los laboratorios autorizados para su análisis y destrucción salvo la muestra necesaria para una posible reproducción de la prueba de análisis" .
Si el objeto estaba en posesión de tercera persona, habrán de constar las menciones de identidad de ésta, levantarse acta de la aprehensión (con indicación del lugar y tiempo en que se lleve a efecto) y entregar recibo a la persona desposeída.
Los objetos secuestrados habrán de ser inmediatamente puestos en condiciones de adecuada y segura conservación, de modo individualizado, haciendo figurar en el contenedor el objeto guardado y los datos que permitan conocer su origen, pertenencia y procedimiento al que corresponden.
Una vez que el Juez personalmente, o un funcionario policial, a prevención o por orden de aquél, se hacen cargo del efecto, tendrá que garantizarse el conocimiento de la cadena de personas que lo entregan, reciben y devuelven o traspasan, a su vez a un tercero, con indicación de la fecha y lugar en que se hace la transmisión y el objeto de ésta.
8. COMISO DE GANANCIAS
Como se señalaba anteriormente, tanto el art. 127 con el art. 374 incluyen dentro del comiso las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar.
Se trata, como indicaba la Sentencia del Tribunal Supremo de Núm. 450/2007, de 30 de mayo, de establecer claramente como consecuencia punitiva la pérdida del provecho económico obtenido, directa o indirectamente, del delito.
Sin embargo, con frecuencia los casos de tráfico de drogas que llegan a los Tribunales, suponen la incautación de la sustancia que se pretendía comercializar sin que, por tanto, se haya producido beneficio o ganancia alguna como consecuencia del concreto hecho juzgado.
Si se parte de una interpretación restringida, el termino "ganancia" tendría que identificarse con los beneficios obtenidos por el hecho concreto objeto de condena, lo que entrañaría la inaplicación de aquellos preceptos en la generalidad de los casos (véase el Auto de la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 13/06/2017).
Consciente del problema, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, reunida en Pleno de fecha 05/10/1998, asumió una interpretación más amplia que permitiera el comiso de bienes de origen ilícito generado con anterioridad al hecho delictivo enjuiciado adoptando el siguiente acuerdo: "El comiso de las ganancias a que se refiere el art. 374 CP debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete el principio acusatorio".
Con arreglo a esta interpretación, el patrimonio del delincuente ya no será inmune al comiso, una vez haya sido condenado por una operación frustrada en sus expectativas económicas, ya que el comiso podrá decretarse contra bienes poseídos con anterioridad al acto por el que fue condenado, siempre que concurran las dos condiciones antedichas:
No huelga significar que ta procedencia ilícita de los bienes puede quedar demostrada mediante prueba indirecta o indiciaria, y que la acreditación del origen criminal, presupuesto imprescindible para decretar el comiso, no requiere la identificación de las concretas operaciones delictivas, siendo suficiente, a tales efectos, que quede suficientemente probada la actividad delictivo de modo genérico (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10/11/2000, 28/07/2001, 05/02/2003, 10/02/2003, 14/04/2003, 29/11/2003, 19/01/2005 y 20/09/2005).
En lo que atañe a la probanza de la procedencia ilícita, no podrá pretenderse que lo sea en los mismos términos que el hecho descubierto y merecedor de la condena, sino que, por el contrario, esa prueba necesariamente tendrá que ser de otra naturaleza y versar de forma genérica sobre la actividad desarrollada por el penado (o titular del bien decomisado) con anterioridad a su detención o a la operación criminal detectada. Dicha prueba indiciaria podrá consistir:
Posibilidad ésta recogida en las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 05/04/1999 y 15/07/2003, relativas un delito de tráfico de drogas, sobre vehículos y dinero de cuentas bancarias a nombre de la mujer e hijo del acusado, al proceder de operaciones anteriores a la enjuiciada, y en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 01/04/1999, relativa a la deducción de indicios, en la que se mantuvo que era posible el decomiso cuando los bienes objeto del mismo han sido adquiridos en un tiempo anterior al acto de tráfico de drogas que se enjuicia siempre que los medios utilizados para su adquisición tengan su origen en actividades de narcotráfico anteriores.
9. RESTITUCIÓN DE LOS INSTRUMENTOS Y OBJETOS DEL DELITO
Según el art. 367 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en ningún caso se admitirán durante el sumario reclamaciones ni tercerías que tengan por objeto la devolución de los efectos que constituyan el cuerpo del delito cualquiera que sea su clase y la persona que los reclame.
En un sentido amplio, por "cuerpo del delito" podría entenderse todo lo relacionado, comprendido y descrito en el Capítulo II del Título V del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que lleva por título "Del cuerpo del delito".
Así, el art 334 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal habla de armas instrumentos o "efectos de cualquier clase que pueda tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que este se cometió o en poder del reo..." .
En un sentido propio debe decirse que, en ausencia de definición normativa y auténtica, se puede diferenciar entre "cuerpo del delito en sentido amplio" y "cuerpo de delito en sentido propio", esto es, identificado con "objeto del delito", como ente sobre el que recae la acción típica y se proyecta ésta de forma concreta; concepto este de "objeto del delito", y al que se refieren específicamente los arts 335 y 337, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, más concreto y limitado que el de "cuerpo del delito en sentido amplio", de modo que "objeto del delito", por hallarse más íntimamente relacionado con el hecho punible (objeto directo de la acción típica) puede ser englobado en la más general de "cuerpo del delito". (droga en el caso de delitos contra la salud pública por ejemplo).
Tanto en el art 334 como en el 337 se distingue entre "objeto del delito" y las otras categorías (instrumentos, armas, o efectos de cualquier clase relacionados o que pudieran estarlo con el delito).
El concepto de "pieza de convicción" no se describe normativamente y aparece en los arts 622 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y parece claro que puede coincidir con algunos de los elementos calificados como "cuerpo de delito" en los arts 334 y siguientes, sin que en dichos preceptos haya otro que contraríe lo dispuesto en el ya citado art. 367.
No pueden confundirse dos extremos. El uno, que de un elemento determinado ,que tiene para el Juzgado la consideración de "pieza de convicción", ya no pueda extraerse, o no pueda extraerse, o no se desprenda del mismo ninguna información suplementaria de interés para la investigación, esto es, que, como tal "pieza de convicción", su explotación en orden a la investigación judicial no pueda ofrecer resultado o más resultado que ella misma, esto es, su propia existencia (así, por ejemplo, de una escritura que acredita la compra de un bien en un contexto indiciario de blanqueo de capitales a través de compras de bienes objeto de la escritura) ,y otra cosa distinta es que eso le haga perder su naturaleza de "pieza de convicción" en cuanto son susceptibles de incluirse en la mecánica delictiva o sus consecuencias económicas.
Así pues, si los "efectos" tuvieran la naturaleza, no sólo de "piezas de convicción", sino la concurrente y adicional de "cuerpo del delito", la devolución no sería posible durante el sumario.
Que tengan esa condición depende igualmente de si se emplea un concepto amplio o impropio o uno estricto o propio de "cuerpo del delito".
Pero tanto en un caso como en el otro hay un sector secante entre ambos que es el integrado por los bienes o efectos que sean "objeto del delito", por hallarse más íntimamente relacionado con el hecho punible (objeto directo de la acción típica) ya que respecto de ellos se puede afirmar que tanto están en el concepto estricto como en el amplio de "cuerpo de delito".
De forma tal que si los efectos o bienes cuya devolución se pide cumplen esta nota, ya es indiferente si se trabaja con un concepto amplio o estricto de "cuerpo del delito" a los efectos del art 367, ya que, en todo caso, estarían englobados en él.
Y para ello habrá que referir la respuesta a los delitos por los que han sido aprehendidos o incautados provisoriamente, esto es, respecto de los delitos por los que hayan sido recogidos en los términos del art. 338 y/o art. 326
En cuanto a un posible ejercicio de las acciones civiles de restitución o devolución en el procedimiento criminal, ha de tenerse en cuenta que el art. 619 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene establecido que que para todo lo relativo a la responsabilidad civil de un tercero y a los incidentes a que diere lugar la ocupación y en su día la restitución de cosas que se hallaren en su poder se formará pieza separada, pero sin que por ningún motivo se entorpezca ni suspenda el curso de la instrucción.
Añade el art. 620 del mismo texto legal que lo dispuesto en los artículos anteriores se observará también respecto a cualquier pretensión que tuviese por objeto la restitución a su dueño de alguno de los efectos e instrumentos del delito que se hallaren en poder de un tercero.
La restitución a su dueño de los instrumentos y objetos del delito no podrá verificarse en ningún caso hasta después que se haya celebrado el juicio oral, excepto en el previsto en el artículo 844 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Señala el art. 634 de la Ley Enjuiciamiento Criminal que las piezas de convicción cuyo dueño fuere conocido continuarán retenidas si un tercero lo solicitare, hasta que se resuelva la acción civil que se propusiere entablar.
En este caso, si el Tribunal accediere a la retención, fijará el plazo dentro del cual habrá de acreditarse que la acción se ha entablado.
Transcurrido el plazo que se fije según lo dispuesto en el párrafo anterior sin haberse acreditado el ejercicio de la acción civil, o si nadie hubiere reclamado que continúe la retención de las piezas de convicción, serán devueltas éstas a sus dueños.
Se reputará dueño el que estuviere poseyendo la cosa al tiempo de incautarse de ella el Juez de instrucción.
Conforme a lo previsto en el artículo 635 de la Ley Enjuiciamiento Criminal respecto de las piezas de convicción, se estima dueño de los bienes intervenidos a quien estuviera en posesión de los mismos en el momento de la intervención, dejando a salvo los supuestos de reclamación de un tercero.
Se trata de una ficción legal, una solución legal que, aunque discutible, responde al doble deseo de no mantener indefinidamente una situación provisional, y de no alterar incidentalmente y sin condena previa la situación existente al iniciarse un proceso penal cerrado ya sine díe por el sobreseimiento provisional, toda vez que el sobreseimiento impide hacer por esta vía declaración alguna de derechos que altere el estado poseso anterior (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 01/03/1990).
La jurisprudencia menor ha llegado a señalar, en alguna ocasión, que ninguna prueba de dominio es exigible a quien poseía bienes en el momento de su intervención, cuando frente al mismo se ha decretado un sobreseimiento provisional de las actuaciones,
En el art 635 se incluye una prevención pata el supuesto de que un tercero distinto al dueño solicite la continuidad de la retención hasta que se resuelva la acción civil que se proponga entablar en cuyo caso el órgano judicial, si accediere a la retención, fijará el plazo dentro del cual al acción debe entablarse.
Para finalizar ha de hacerse una referencia al art. 844 de la Ley Procesal Penal que prevé que, cuando la causa se archive por estar en rebeldía todos los procesados, se mandará devolver a los dueños, que no resulten civil ni criminalmente responsables del delito, los efectos o instrumentos del mismo o las demás piezas de convicción que hubiesen sido recogidas durante la causa; pero antes de hacerse la devolución, el Letrado de la Administración de Justicia extenderá diligencia consignando descripción minuciosa de todo lo que se devuelva.
Asimismo se verificará el reconocimiento pericial que habría de practicarse si la causa continuara su curso ordinario.
Para la devolución de los efectos y piezas de convicción pertenecientes a un tercero irresponsable, se observará lo que se dispone en los artículos 634 y 635.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
La recogida y adopción de medidas de custodia y conservación de piezas de convicción y objetos materiales que puedan ser de interés para la investigación es, ante todo, función del Juez Instructor, como se infiere de los párrafos primero y tercero del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando, el primero de ellos, que "cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración, el Juez instructor o el que haga sus veces los recogerá y conservará para el juicio oral si fuere posible.".
Como exponía la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de fecha 29/11/2016, lo anterior no significa que la recogida y conservación tengan que ser realizadas personalmente por el Juez, sino que éste ordenará que lleve a cargo la primera y se ocupe de la segunda personal especializado en contenedores y lugares adecuados.
El párrafo tercero del art. 326 dispone, en este sentido, que "cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 282" .
La salvedad reenvía al deber de los funcionarios de la Policía Judicial de "averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes...", que incluye "recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial".
De acuerdo con lo establecido por el ,artículo 334 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Juez instructor "ordenará recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito, y se hallen en el lugar en que éste se cometió, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte conocida", extendiéndose diligencia expresiva del lugar, tiempo y ocasión en que se encontraren, describiéndolos minuciosamente para que se pueda formar idea cabal de los mismos y de las circunstancias de su hallazgo.
La diligencia será firmada por la persona en cuyo poder fueren hallados, notificándose a la misma el Auto en que se mande recogerlos.
Señala el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que "los instrumentos, armas y efectos a que se refiere el artículo 334 se recogerán de tal forma que se garantice su integridad y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito" .
La norma parece estar prevista para la custodia y conservación duraderas, pero hay que contar con que previa o posteriormente se envíen a persona o institución que hayan de proceder a su análisis pericial, como ocurre en el caso del artículo 363.
Lo dispuesto a propósito del Sumario se extiende al modelo de Procedimiento Abreviado por delito en virtud del artículo 770.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que enuncia, entre las primeras diligencias de investigación que ha de practicar la Policía Judicial una vez constituida con la mayor rapidez en el lugar de los hechos, la recogida y custodia de los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, para ponerlos a disposición de la autoridad judicial.
En definitiva, la recogida podrá hacerse:
- personalmente, por el Juez instructor;
- por la Policía Judicial, en cumplimiento de la orden del Juez instructor;
- o directamente por la Policía Judicial, y a su iniciativa, poniéndolo a disposición de la Autoridad Judicial.
El deber de custodia y conservación de las piezas de convicción y otros efectos judiciales (entendiendo por tales, a tenor del artículo 367 bis, todos aquellos bienes puestos a disposición judicial, embargados, incautados o aprehendidos en el curso de un procedimiento penal) no impide que excepcionalmente se proceda a su destrucción en condiciones que equilibren el interés en el éxito del procedimiento en curso y las exigencias de seguridad colectiva.
Así, en el artículo 367 ter se dispone, en su párrafo primero, que "podrá decretarse la destrucción de los efectos judiciales, dejando muestras suficientes, cuando resultare necesaria o conveniente por la propia naturaleza de los efectos intervenidos o por el peligro real o potencial que comporte su almacenamiento o custodia, previa audiencia al Ministerio Fiscal y al propietario, si fuere conocido, o a la persona en cuyo poder fueron hallados los efectos cuya destrucción se pretende".
Cuando se trate de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, el Juez instructor, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes, ordenará su inmediata destrucción conservando muestras suficientes de dichas sustancias para garantizar ulteriores comprobaciones o investigaciones, todo ello sin perjuicio de que, de forma motivada, el órgano judicial considere necesario la conservación de la totalidad. Lo conservado estará siempre bajo la custodia del órgano judicial competente.
En todo caso, según el párrafo segundo del art. 367 ter, se "extenderá la oportuna diligencia y, si se hubiera acordado la destrucción, deberá quedar constancia en los autos de la naturaleza, calidad, cantidad, peso y medida de los efectos destruidos. Si no hubiese tasación anterior, también se dejará constancia de su valor cuando su fijación fuere imposible después de la destrucción".
Lo dispuesto en los dos apartados anteriores será también aplicable, con arreglo al párrafo tercero del art. 367 ter, "a los efectos intervenidos en relación con la comisión de delitos contra la propiedad intelectual e industrial" , una vez que tales efectos hayan sido examinados pericialmente.
Señala, el párrafo cuarto del art. 367 ter que "si los objetos no pudieren, por su naturaleza, conservarse en su forma primitiva, el Juez resolverá lo que estime conveniente para conservarlos del mejor modo posible".
Así las cosas, una correcta cadena de custodia ha de basarse en los principios de aseguramiento del tracto sucesivo del objeto custodiado desde su aprehensión hasta que se disponga su destino definitivo (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 2203/2001, de 23 de noviembre, y 1365/2003, de 17 de octubre).
Recordaba la Sala Segunda, en sus Sentencias Núms. 775/2001, de 10 de mayo, y 779/2003, de 30 de mayo, que "la policía judicial está autorizada para remitir la droga directamente a los laboratorios oficiales, pues la ocupación de los objetos, efectos o instrumentos del delito, tal como se regula en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ofrece unas variantes y especialidades cuando el objeto del delito sean drogas tóxicas o sustancias estupefacientes. Conviene extremar las precauciones para que no se pierdan o puedan ser sustraídas de los lugares de depósito, por lo que se autoriza directamente a los funcionarios de la policía judicial, de conformidad con lo previsto en el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para que remitan los estupefacientes a los laboratorios autorizados para su análisis y destrucción salvo la muestra necesaria para una posible reproducción de la prueba de análisis" .
Si el objeto estaba en posesión de tercera persona, habrán de constar las menciones de identidad de ésta, levantarse acta de la aprehensión (con indicación del lugar y tiempo en que se lleve a efecto) y entregar recibo a la persona desposeída.
Los objetos secuestrados habrán de ser inmediatamente puestos en condiciones de adecuada y segura conservación, de modo individualizado, haciendo figurar en el contenedor el objeto guardado y los datos que permitan conocer su origen, pertenencia y procedimiento al que corresponden.
Una vez que el Juez personalmente, o un funcionario policial, a prevención o por orden de aquél, se hacen cargo del efecto, tendrá que garantizarse el conocimiento de la cadena de personas que lo entregan, reciben y devuelven o traspasan, a su vez a un tercero, con indicación de la fecha y lugar en que se hace la transmisión y el objeto de ésta.
8. COMISO DE GANANCIAS
Como se señalaba anteriormente, tanto el art. 127 con el art. 374 incluyen dentro del comiso las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar.
Se trata, como indicaba la Sentencia del Tribunal Supremo de Núm. 450/2007, de 30 de mayo, de establecer claramente como consecuencia punitiva la pérdida del provecho económico obtenido, directa o indirectamente, del delito.
Sin embargo, con frecuencia los casos de tráfico de drogas que llegan a los Tribunales, suponen la incautación de la sustancia que se pretendía comercializar sin que, por tanto, se haya producido beneficio o ganancia alguna como consecuencia del concreto hecho juzgado.
Si se parte de una interpretación restringida, el termino "ganancia" tendría que identificarse con los beneficios obtenidos por el hecho concreto objeto de condena, lo que entrañaría la inaplicación de aquellos preceptos en la generalidad de los casos (véase el Auto de la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 13/06/2017).
Consciente del problema, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, reunida en Pleno de fecha 05/10/1998, asumió una interpretación más amplia que permitiera el comiso de bienes de origen ilícito generado con anterioridad al hecho delictivo enjuiciado adoptando el siguiente acuerdo: "El comiso de las ganancias a que se refiere el art. 374 CP debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete el principio acusatorio".
Con arreglo a esta interpretación, el patrimonio del delincuente ya no será inmune al comiso, una vez haya sido condenado por una operación frustrada en sus expectativas económicas, ya que el comiso podrá decretarse contra bienes poseídos con anterioridad al acto por el que fue condenado, siempre que concurran las dos condiciones antedichas:
- que se tenga por probada la procedencia de los bienes del tráfico de droga (o de cualquier otro delito),
- y que se respete el principio acusatorio.
No huelga significar que ta procedencia ilícita de los bienes puede quedar demostrada mediante prueba indirecta o indiciaria, y que la acreditación del origen criminal, presupuesto imprescindible para decretar el comiso, no requiere la identificación de las concretas operaciones delictivas, siendo suficiente, a tales efectos, que quede suficientemente probada la actividad delictivo de modo genérico (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10/11/2000, 28/07/2001, 05/02/2003, 10/02/2003, 14/04/2003, 29/11/2003, 19/01/2005 y 20/09/2005).
En lo que atañe a la probanza de la procedencia ilícita, no podrá pretenderse que lo sea en los mismos términos que el hecho descubierto y merecedor de la condena, sino que, por el contrario, esa prueba necesariamente tendrá que ser de otra naturaleza y versar de forma genérica sobre la actividad desarrollada por el penado (o titular del bien decomisado) con anterioridad a su detención o a la operación criminal detectada. Dicha prueba indiciaria podrá consistir:
- en las investigaciones policiales sobre que el encausado venia dedicándose desde hacía tiempo a la actividad por la que fue condenado;
- en que el bien cuyo comiso se intenta haya sido adquirido durante ese periodo de tiempo en que el penado se venía dedicando, en términos de sospecha racional, a la actividad delictiva en cuestión;
- en que el bien a decomisar no haya tenido una financiación licita y acreditada, o, lo que es lo mismo, la inexistencia de patrimonio, ventas, negocios o actividades económicas capaces de justificar el incremento patrimonial producido;
Posibilidad ésta recogida en las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 05/04/1999 y 15/07/2003, relativas un delito de tráfico de drogas, sobre vehículos y dinero de cuentas bancarias a nombre de la mujer e hijo del acusado, al proceder de operaciones anteriores a la enjuiciada, y en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 01/04/1999, relativa a la deducción de indicios, en la que se mantuvo que era posible el decomiso cuando los bienes objeto del mismo han sido adquiridos en un tiempo anterior al acto de tráfico de drogas que se enjuicia siempre que los medios utilizados para su adquisición tengan su origen en actividades de narcotráfico anteriores.
9. RESTITUCIÓN DE LOS INSTRUMENTOS Y OBJETOS DEL DELITO
Según el art. 367 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en ningún caso se admitirán durante el sumario reclamaciones ni tercerías que tengan por objeto la devolución de los efectos que constituyan el cuerpo del delito cualquiera que sea su clase y la persona que los reclame.
En un sentido amplio, por "cuerpo del delito" podría entenderse todo lo relacionado, comprendido y descrito en el Capítulo II del Título V del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que lleva por título "Del cuerpo del delito".
Así, el art 334 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal habla de armas instrumentos o "efectos de cualquier clase que pueda tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que este se cometió o en poder del reo..." .
En un sentido propio debe decirse que, en ausencia de definición normativa y auténtica, se puede diferenciar entre "cuerpo del delito en sentido amplio" y "cuerpo de delito en sentido propio", esto es, identificado con "objeto del delito", como ente sobre el que recae la acción típica y se proyecta ésta de forma concreta; concepto este de "objeto del delito", y al que se refieren específicamente los arts 335 y 337, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, más concreto y limitado que el de "cuerpo del delito en sentido amplio", de modo que "objeto del delito", por hallarse más íntimamente relacionado con el hecho punible (objeto directo de la acción típica) puede ser englobado en la más general de "cuerpo del delito". (droga en el caso de delitos contra la salud pública por ejemplo).
Tanto en el art 334 como en el 337 se distingue entre "objeto del delito" y las otras categorías (instrumentos, armas, o efectos de cualquier clase relacionados o que pudieran estarlo con el delito).
El concepto de "pieza de convicción" no se describe normativamente y aparece en los arts 622 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y parece claro que puede coincidir con algunos de los elementos calificados como "cuerpo de delito" en los arts 334 y siguientes, sin que en dichos preceptos haya otro que contraríe lo dispuesto en el ya citado art. 367.
No pueden confundirse dos extremos. El uno, que de un elemento determinado ,que tiene para el Juzgado la consideración de "pieza de convicción", ya no pueda extraerse, o no pueda extraerse, o no se desprenda del mismo ninguna información suplementaria de interés para la investigación, esto es, que, como tal "pieza de convicción", su explotación en orden a la investigación judicial no pueda ofrecer resultado o más resultado que ella misma, esto es, su propia existencia (así, por ejemplo, de una escritura que acredita la compra de un bien en un contexto indiciario de blanqueo de capitales a través de compras de bienes objeto de la escritura) ,y otra cosa distinta es que eso le haga perder su naturaleza de "pieza de convicción" en cuanto son susceptibles de incluirse en la mecánica delictiva o sus consecuencias económicas.
Así pues, si los "efectos" tuvieran la naturaleza, no sólo de "piezas de convicción", sino la concurrente y adicional de "cuerpo del delito", la devolución no sería posible durante el sumario.
Que tengan esa condición depende igualmente de si se emplea un concepto amplio o impropio o uno estricto o propio de "cuerpo del delito".
Pero tanto en un caso como en el otro hay un sector secante entre ambos que es el integrado por los bienes o efectos que sean "objeto del delito", por hallarse más íntimamente relacionado con el hecho punible (objeto directo de la acción típica) ya que respecto de ellos se puede afirmar que tanto están en el concepto estricto como en el amplio de "cuerpo de delito".
De forma tal que si los efectos o bienes cuya devolución se pide cumplen esta nota, ya es indiferente si se trabaja con un concepto amplio o estricto de "cuerpo del delito" a los efectos del art 367, ya que, en todo caso, estarían englobados en él.
Y para ello habrá que referir la respuesta a los delitos por los que han sido aprehendidos o incautados provisoriamente, esto es, respecto de los delitos por los que hayan sido recogidos en los términos del art. 338 y/o art. 326
En cuanto a un posible ejercicio de las acciones civiles de restitución o devolución en el procedimiento criminal, ha de tenerse en cuenta que el art. 619 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene establecido que que para todo lo relativo a la responsabilidad civil de un tercero y a los incidentes a que diere lugar la ocupación y en su día la restitución de cosas que se hallaren en su poder se formará pieza separada, pero sin que por ningún motivo se entorpezca ni suspenda el curso de la instrucción.
Añade el art. 620 del mismo texto legal que lo dispuesto en los artículos anteriores se observará también respecto a cualquier pretensión que tuviese por objeto la restitución a su dueño de alguno de los efectos e instrumentos del delito que se hallaren en poder de un tercero.
La restitución a su dueño de los instrumentos y objetos del delito no podrá verificarse en ningún caso hasta después que se haya celebrado el juicio oral, excepto en el previsto en el artículo 844 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Señala el art. 634 de la Ley Enjuiciamiento Criminal que las piezas de convicción cuyo dueño fuere conocido continuarán retenidas si un tercero lo solicitare, hasta que se resuelva la acción civil que se propusiere entablar.
En este caso, si el Tribunal accediere a la retención, fijará el plazo dentro del cual habrá de acreditarse que la acción se ha entablado.
Transcurrido el plazo que se fije según lo dispuesto en el párrafo anterior sin haberse acreditado el ejercicio de la acción civil, o si nadie hubiere reclamado que continúe la retención de las piezas de convicción, serán devueltas éstas a sus dueños.
Se reputará dueño el que estuviere poseyendo la cosa al tiempo de incautarse de ella el Juez de instrucción.
Conforme a lo previsto en el artículo 635 de la Ley Enjuiciamiento Criminal respecto de las piezas de convicción, se estima dueño de los bienes intervenidos a quien estuviera en posesión de los mismos en el momento de la intervención, dejando a salvo los supuestos de reclamación de un tercero.
Se trata de una ficción legal, una solución legal que, aunque discutible, responde al doble deseo de no mantener indefinidamente una situación provisional, y de no alterar incidentalmente y sin condena previa la situación existente al iniciarse un proceso penal cerrado ya sine díe por el sobreseimiento provisional, toda vez que el sobreseimiento impide hacer por esta vía declaración alguna de derechos que altere el estado poseso anterior (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 01/03/1990).
La jurisprudencia menor ha llegado a señalar, en alguna ocasión, que ninguna prueba de dominio es exigible a quien poseía bienes en el momento de su intervención, cuando frente al mismo se ha decretado un sobreseimiento provisional de las actuaciones,
En el art 635 se incluye una prevención pata el supuesto de que un tercero distinto al dueño solicite la continuidad de la retención hasta que se resuelva la acción civil que se proponga entablar en cuyo caso el órgano judicial, si accediere a la retención, fijará el plazo dentro del cual al acción debe entablarse.
Para finalizar ha de hacerse una referencia al art. 844 de la Ley Procesal Penal que prevé que, cuando la causa se archive por estar en rebeldía todos los procesados, se mandará devolver a los dueños, que no resulten civil ni criminalmente responsables del delito, los efectos o instrumentos del mismo o las demás piezas de convicción que hubiesen sido recogidas durante la causa; pero antes de hacerse la devolución, el Letrado de la Administración de Justicia extenderá diligencia consignando descripción minuciosa de todo lo que se devuelva.
Asimismo se verificará el reconocimiento pericial que habría de practicarse si la causa continuara su curso ordinario.
Para la devolución de los efectos y piezas de convicción pertenecientes a un tercero irresponsable, se observará lo que se dispone en los artículos 634 y 635.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
Buenos días Gregori, con esos parámetros, yo lo enfocaría como una tercería de dominio. Buenos días
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