El art. 770.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que "La reconvención se propondrá con la contestación a la demanda. El actor dispondrá de 10 días para contestarla. Sólo se admitirá la reconvención:(...) d) Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio".
Dada la especial naturaleza del Derecho de Familia, en atención, entre otros, al superior interés público que constituye la protección de los menores, no rigen los principios dispositivo y de preclusión con igual fuerza que en los procesos declarativos ordinarios, tal y como se infiere, entre otros, del art. 91 del C. Civil que impone al Juez de forma obligatoria pronunciarse sobre las medidas que afectan a los menores o del hecho de que el citado art. 770.2ª, párrafo segundo de la Ley Procesal Civil, limita la exigencia de reconvención expresa prevista en el artículo 406.1 del mismo texto legal a determinados supuestos y, en concreto, cuando el demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.
Como explicaba la Audiencia Provincial de Pontevedra en Sentencia de fecha 19/03/2018, el citado precepto parte, sin duda alguna, de la distinta naturaleza de las medidas que pueden adoptarse en un proceso matrimonial.
Y es que en el proceso matrimonial conviven medidas de carácter dispositivo, que están concebidas en su introducción al proceso como una carga alegatoria de parte y desde la perspectiva de la Sentencia que las establece por el principio de congruencia, de tal suerte que no puede ser adoptada sino existe esa previa petición, así por ejemplo las de los arts. 97 y 96 del C. Civil -en este último caso cuando no existan hijos menores-, con otras medidas de orden público, que han de ser adoptadas en todo caso, incluso de oficio por el Juzgador y sin sujeción al principio de congruencia, por el principio de interés público que las preside, como sucede con las medidas relativas a los hijos menores de edad: patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas y demás que les afecten, las cuales pueden incluso adoptarse de oficio en tanto que son medidas relacionadas con el principio del interés del menor y no sujetas a previa petición ni a la congruencia.
De lo anterior resulta que la pensión compensatoria es una cuestión de la libre disponibilidad de las partes, con lo cual no se está ante una cuestión de Derecho necesario (ius cogens), sino privada, reservada al ámbito particular de los cónyuges y, por lo tanto, sujeta a su plena disponibilidad, por lo que la libre voluntad de las partes es Ley (véase el art. 1255 del Código Civil).
El carácter privatístico de la pensión compensatoria aparece recogido en la regla 1ª del artículo 97 del Código Civil.
A este respecto decía la Sala Primera, en Sentencia de fecha 02/12/1987, que "no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes".
Dicha Sentencia añadía que se trata de "un derecho subjetivo, una situación de poder concreto, entregada al arbitrio de la parte, que puede hacerlo valer o no, sin que deba intervenir en tal aspecto y de modo coactivo el poder público, al no afectar al sostenimiento de la familia, ni a la educación o alimentación de los hijos comunes, ni a las cargas del matrimonio, salvaguardadas por otros preceptos; se pretende sólo mantener un equilibrio y que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía en el matrimonio".
Es más, como indicaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/09/2012, no es necesaria reconvención si en la demanda se hace mención a la improcedencia del reconocimiento del derecho, pero si en la demanda no se dice nada, cabe interpretar que el Alto Tribunal considera necesaria la reconvención expresa, ex arts. 406 y 770.2ª.d) de la Ley de Enjuiciamiento Civil (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03/06/2016)
Conviene recordar que la "reconvención implícita", consistente en cualquier pretensión del demandado que no se limita a pedir la mera desestimación de la demanda, estaba admitida por la Jurisprudencia de la Sala Primera durante la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ya se planteare con carácter principal (véanse, entre otras, sus Sentencias de fechas 25/02/1933, 13/06/1947, 29/05/1949, 05/02/1990, 04/12/1991 y 08/11/1996), o incluso cuando se planteare como subsidiaria para el caso de que se estime la demanda (véase su Sentencia de fecha 23/0571984); en esos casos era preceptivo el traslado de la misma a la parte contraria para que pudiera ejercitar el derecho de defensa y efectiva contradicción.
Este tipo de reconvención había suscitado críticas en la doctrina, al entender que reducía las garantías del actor e introducía oscuridad en el proceso, y de ahí la proscripción de la misma en el art. 406 de Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 -al establecer que la reconvención se propondrá "a continuación" de la contestación y se "acomodará" a lo que para la demanda se establece en el art. 399.
En la citada Sentencia de fecha 10/09/2012, la Sala Primera declaró que,
"cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico. Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 770.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, "que no hubieran sido solicitadas en la demanda", la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso.
F) En aplicación de esta doctrina, procede estimar la infracción en que se funda el recurso, puesto que, más allá de que la sentencia recurrida expusiera las razones que entendía que justificaban su decisión, debe apreciarse incongruencia en la falta de resolución sobre una pretensión, referente al reconocimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del marido, que cabe entender que había sido introducida en el proceso por las partes con arreglo a una razonable interpretación de la ley. Como se ha dicho, debe valorarse la actuación del propio demandante, que, anticipándose a las alegaciones de la esposa, y en previsión de la petición formal que esta pudiera hacer al respecto en el trámite procesal oportuno, tomó la decisión de incluirla en su demanda, aunque fuera para sostener que su fijación era improcedente, -petición en sentido negativo que apoyó en razones y pruebas que consideraba pertinentes para sustentarla-. A su vez debe tenerse en cuenta la conducta procesal de la esposa, que no se limitó a defenderse de manera genérica de las pretensiones formuladas en su contra, sino que interesó expresamente el reconocimiento de la pensión en la contestación a la demanda.
/.../
Nos encontramos ante un supuesto en que se introdujo en el proceso, de manera conforme a la ley, la controversia que mantenían los litigantes respecto de la pensión compensatoria, y esta circunstancia no permite apreciar la existencia del incumplimiento de un requisito formal ni apreciar indefensión".
Dicha doctrina flexibilizadora del rigor de la formalidad que la norma procesal impone, fue reiterada por Sentencias posteriores, como la Sentencia Núm. 386/2013, de 3 de junio, que alcanzó la misma conclusión, aunque dando quizás un paso más aun, al declarar que no se aprecia la existencia del incumplimiento de un requisito formal, ni se aprecia indefensión, en un supuesto en que la representación de la esposa introdujo la pretensión del reconocimiento del derecho a una pensión compensatoria a cargo del marido, también en la contestación, siendo así que aunque en la demanda, aun sin hacer referencia expresa a dicha pensión compensatoria -"aun sin citarla"-, el actor, anticipándose a las alegaciones de la esposa, y en previsión de la petición formal que esta pudiera hacer al respecto en el trámite procesal oportuno, tomó la decisión de introducir los elementos fácticos necesarios para negarla a partir de una relación detallada tanto de su situación económica como de la de su esposa, y la esposa no se limitó a defenderse de manera genérica de las pretensiones formuladas en su contra, sino que interesó expresamente el reconocimiento de la pensión en la contestación a la demanda.
Así dicha Sentencia concluí que "En esta tesitura, en aras de la doctrina que se ha formulado, se aceptan los argumentos empleados en la sentencia para pronunciarse sobre la pensión compensatoria, sin necesidad de una reconvención expresa. Estamos ante una pretensión que se introdujo en el proceso, de manera conforme a la ley, y ante la controversia que han mantenido los litigantes respecto de la pensión compensatoria, y esta circunstancia no permite apreciar la existencia del incumplimiento de un requisito formal como tampoco la indefensión denunciada".
Destacaba la Audiencia Provincial de Álava, en Sentencia de fecha 15/01/2019, que pese a que, en los procesos matrimoniales, las pretensiones reconvencionales tienen una regulación singular, según resulta del citado art. 770.2ª d) de la Ley Procesal Civil , toda vez que las peticiones que haga el demandado distintas a las del actor pero que recaigan sobre cuestiones sobre las que el Tribunal deba hacer un pronunciamiento de oficio no se considera reconvención, de suerte que únicamente se entiende que hay reconvención propiamente dicha y, en consecuencia, han de sujetarse a las normas generales del art. 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 399 de la misma, aquellas peticiones sobre las causas de nulidad, separación o divorcio o sobre medidas respecto de las que el Tribunal no deba pronunciase de oficio, entre las cuales está la pensión compensatoria, resulta de lo regulado en el artículo 91 del Código Civil.
En Sentencia de fecha 13/04/2018, la Audiencia Provincial de Madrid consideraba, respecto del incremento de la pensión alimenticia, que:
"Por lo que se refiere a la impugnación formulada por la parte apelada, doña M... reflejó en su escrito de contestación una petición en el suplico de que se incrementase la pensión alimenticia a 350 € mensuales por cada hijo. No interpuso demanda reconvencional, razón por la cual la sentencia apelada argumentaba en su cuarto fundamento jurídico, que, al no ser aplicable lo dispuesto en el artículo 770.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no podía prosperar en ningún caso la petición, sin entrar siquiera analiza el fondo de la reclamación.
En su escrito de impugnación de la sentencia señalaba, por un lado, que la pensión alimenticia podía ser incrementada de oficio, y que no está vinculada al acuerdo entre los cónyuges, por lo que nunca sería necesaria la reconvención y que, en todo caso, la demanda de modificación pretendía también la suspensión del pago de la pensión, lo que habría necesariamente el debate en relación a la procedencia de que sustituirse la pensión alimenticia y cuál sería el importe idóneo.
Pues bien, en primer lugar debe señalarse que la parte demandante no introdujo petición alguna en relación a la modificación de la pensión alimenticia, sino que pretendió que se estableciese un régimen de custodia compartida que, a juicio del demandante, determinaría la extinción de la pensión alimenticia. Sin entrar a analizar la viabilidad de esa pretensión, lo cierto es que así se planteó en la demanda y así lo interpretó también en la contestación la impugnante, puesto que se opuso a esa medida argumentando que, incluso en el supuesto de que se estableciese un régimen de custodia compartida, procedería mantener la pensión alimenticia por la desigualdad económica en los ingresos entre ambos progenitores. Sus alegaciones se centraron, pues, no en la modificación de las circunstancias o en la modificación del importe, sino en la subsistencia de la pensión, precisamente derivada de la petición principal de constituir un régimen de custodia compartida. Como consecuencia de ello, la desestimación de la pretensión principal de la demanda de establecer un régimen de custodia compartida implicó que también hubiera de rechazarse la extinción de la pensión alimenticia pretendida, de forma que la íntegra desestimación de la demanda traía consigo la consecuencia del rechazo de la pretensión principal y de la extinción de los alimentos. Se descarta pues, como pretende en su escrito de recurso, que se hubiese abierto ya un debate respecto de la pretensión modificativa del importe, pues no fue eso lo que el demandante planteó en su demanda de modificación, lo que se evidencia por el hecho de que no sea argumentó por ninguna de las dos partes nada al respecto en relación a la modificación de la capacidad económica o de las necesidades de los menores en relación a la elevación o disminución de la suma recogida en su día como pensión alimenticia en el convenio regulador.
En segundo lugar, este tribunal ya ha manifestado reiteradamente la imposibilidad de que exista en la actual regulación una reconvención implícita. En efecto, la sentencia de 1 de marzo de 2013 ya señalaba que el artículo 406 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil excluye el antecedente sistema de la reconvención implícita, por lo que exige que la misma se formule a continuación de la demanda, y acomodándose a lo que, para ésta, se establece en el artículo 399. Por otra parte, la sentencia de 19 de junio de 2015 señalaba que el artículo 406 de la LEC regula la inadmisibilidad de la reconvención implícita, debiendo acomodarse la pretensión reconvencional, en su formulación, a lo que para la demanda dispone el artículo 399 del mismo texto legal . En este caso, no se formuló demanda reconvencional y tampoco se dio el trámite correspondiente, lo que debería haberse planteado, pues lo cierto es que de no procederse así se causaría indefensión a la parte demandante, que no ha dispuesto de la posibilidad de efectuar alegaciones sobre la pretensión articulada de contrario"
La Audiencia Provincial de Barcelona, en Auto de fecha 09/05/2018, resaltaba, en relación a la visitas de los hijos menores, que:
"... el art. 770,2 LEC aplicable al caso de autos establece que solo se admitirá reconvención, entre otros casos, cuando se pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.
No solo la parte actora en su demanda introdujo de forma subsidiaria, la ampliación de las visitas de manera que la forma de llevar a cabo las mismas en el Punto de encuentro, como pretende la parte demandada en su demanda reconvencional, se hallaría entre los mismos términos del debate jurídico, sino que se trata de una medida que los tribunales se deben pronunciar de oficio por tratarse de materia de ius cogens, conforme a reiterada jurisprudencia.
Dijo el TSJC en sentencia de fecha 3-3-2010 : "...Así lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, según el cual constituye "un estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional" ( STC 141/2000 de 29 may .) y un "criterio básico y preferente" en los procedimientos en materia de familia ( ATC 127/1986 de 12 feb .), que "debe inspirar la actuación jurisdiccional" ( STC 217/2009 de 14 dic .) y que, en consecuencia, faculta al tribunal para resolver incluso "ex officio" sobre todo lo concerniente a los menores ( STC 4/2001 de 15 ene .). Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, para el que debe prevalecer "incluso por encima del de sus progenitores " ( STS 1ª 719/2003 de 9 jul .) y cuyas características de orden público lo convierten en un principio de necesaria observancia por jueces y tribunales ( STS 1ª 614/2009 de 28 sep .). Así, finalmente, lo ha considerado en el ámbito de sus competencias esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, catalogándolo de "regla universal... que siempre ha de prevalecer" en materia de guarda y custodia de menores (STSJC 31/2008 de 5 sep.), conteniendo "elementos indiscutibles de ius cogens no dispositivos para ninguna de las partes" que justifican la actuación ex officio del tribunal (STSJC 29/2008 de 31 jul.)".
En Sentencia de fecha 29/05/2018, la Audiencia Provincial de Madrid se pronunciaba, respecto del reconocimiento de la indemnización prevista en el art. 1438 del. C. Civil, en el siguiente sentido:
En la citada Sentencia de fecha 10/09/2012, la Sala Primera declaró que,
"cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico. Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 770.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, "que no hubieran sido solicitadas en la demanda", la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso.
F) En aplicación de esta doctrina, procede estimar la infracción en que se funda el recurso, puesto que, más allá de que la sentencia recurrida expusiera las razones que entendía que justificaban su decisión, debe apreciarse incongruencia en la falta de resolución sobre una pretensión, referente al reconocimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del marido, que cabe entender que había sido introducida en el proceso por las partes con arreglo a una razonable interpretación de la ley. Como se ha dicho, debe valorarse la actuación del propio demandante, que, anticipándose a las alegaciones de la esposa, y en previsión de la petición formal que esta pudiera hacer al respecto en el trámite procesal oportuno, tomó la decisión de incluirla en su demanda, aunque fuera para sostener que su fijación era improcedente, -petición en sentido negativo que apoyó en razones y pruebas que consideraba pertinentes para sustentarla-. A su vez debe tenerse en cuenta la conducta procesal de la esposa, que no se limitó a defenderse de manera genérica de las pretensiones formuladas en su contra, sino que interesó expresamente el reconocimiento de la pensión en la contestación a la demanda.
/.../
Nos encontramos ante un supuesto en que se introdujo en el proceso, de manera conforme a la ley, la controversia que mantenían los litigantes respecto de la pensión compensatoria, y esta circunstancia no permite apreciar la existencia del incumplimiento de un requisito formal ni apreciar indefensión".
Dicha doctrina flexibilizadora del rigor de la formalidad que la norma procesal impone, fue reiterada por Sentencias posteriores, como la Sentencia Núm. 386/2013, de 3 de junio, que alcanzó la misma conclusión, aunque dando quizás un paso más aun, al declarar que no se aprecia la existencia del incumplimiento de un requisito formal, ni se aprecia indefensión, en un supuesto en que la representación de la esposa introdujo la pretensión del reconocimiento del derecho a una pensión compensatoria a cargo del marido, también en la contestación, siendo así que aunque en la demanda, aun sin hacer referencia expresa a dicha pensión compensatoria -"aun sin citarla"-, el actor, anticipándose a las alegaciones de la esposa, y en previsión de la petición formal que esta pudiera hacer al respecto en el trámite procesal oportuno, tomó la decisión de introducir los elementos fácticos necesarios para negarla a partir de una relación detallada tanto de su situación económica como de la de su esposa, y la esposa no se limitó a defenderse de manera genérica de las pretensiones formuladas en su contra, sino que interesó expresamente el reconocimiento de la pensión en la contestación a la demanda.
Así dicha Sentencia concluí que "En esta tesitura, en aras de la doctrina que se ha formulado, se aceptan los argumentos empleados en la sentencia para pronunciarse sobre la pensión compensatoria, sin necesidad de una reconvención expresa. Estamos ante una pretensión que se introdujo en el proceso, de manera conforme a la ley, y ante la controversia que han mantenido los litigantes respecto de la pensión compensatoria, y esta circunstancia no permite apreciar la existencia del incumplimiento de un requisito formal como tampoco la indefensión denunciada".
Destacaba la Audiencia Provincial de Álava, en Sentencia de fecha 15/01/2019, que pese a que, en los procesos matrimoniales, las pretensiones reconvencionales tienen una regulación singular, según resulta del citado art. 770.2ª d) de la Ley Procesal Civil , toda vez que las peticiones que haga el demandado distintas a las del actor pero que recaigan sobre cuestiones sobre las que el Tribunal deba hacer un pronunciamiento de oficio no se considera reconvención, de suerte que únicamente se entiende que hay reconvención propiamente dicha y, en consecuencia, han de sujetarse a las normas generales del art. 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 399 de la misma, aquellas peticiones sobre las causas de nulidad, separación o divorcio o sobre medidas respecto de las que el Tribunal no deba pronunciase de oficio, entre las cuales está la pensión compensatoria, resulta de lo regulado en el artículo 91 del Código Civil.
En Sentencia de fecha 13/04/2018, la Audiencia Provincial de Madrid consideraba, respecto del incremento de la pensión alimenticia, que:
"Por lo que se refiere a la impugnación formulada por la parte apelada, doña M... reflejó en su escrito de contestación una petición en el suplico de que se incrementase la pensión alimenticia a 350 € mensuales por cada hijo. No interpuso demanda reconvencional, razón por la cual la sentencia apelada argumentaba en su cuarto fundamento jurídico, que, al no ser aplicable lo dispuesto en el artículo 770.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no podía prosperar en ningún caso la petición, sin entrar siquiera analiza el fondo de la reclamación.
En su escrito de impugnación de la sentencia señalaba, por un lado, que la pensión alimenticia podía ser incrementada de oficio, y que no está vinculada al acuerdo entre los cónyuges, por lo que nunca sería necesaria la reconvención y que, en todo caso, la demanda de modificación pretendía también la suspensión del pago de la pensión, lo que habría necesariamente el debate en relación a la procedencia de que sustituirse la pensión alimenticia y cuál sería el importe idóneo.
Pues bien, en primer lugar debe señalarse que la parte demandante no introdujo petición alguna en relación a la modificación de la pensión alimenticia, sino que pretendió que se estableciese un régimen de custodia compartida que, a juicio del demandante, determinaría la extinción de la pensión alimenticia. Sin entrar a analizar la viabilidad de esa pretensión, lo cierto es que así se planteó en la demanda y así lo interpretó también en la contestación la impugnante, puesto que se opuso a esa medida argumentando que, incluso en el supuesto de que se estableciese un régimen de custodia compartida, procedería mantener la pensión alimenticia por la desigualdad económica en los ingresos entre ambos progenitores. Sus alegaciones se centraron, pues, no en la modificación de las circunstancias o en la modificación del importe, sino en la subsistencia de la pensión, precisamente derivada de la petición principal de constituir un régimen de custodia compartida. Como consecuencia de ello, la desestimación de la pretensión principal de la demanda de establecer un régimen de custodia compartida implicó que también hubiera de rechazarse la extinción de la pensión alimenticia pretendida, de forma que la íntegra desestimación de la demanda traía consigo la consecuencia del rechazo de la pretensión principal y de la extinción de los alimentos. Se descarta pues, como pretende en su escrito de recurso, que se hubiese abierto ya un debate respecto de la pretensión modificativa del importe, pues no fue eso lo que el demandante planteó en su demanda de modificación, lo que se evidencia por el hecho de que no sea argumentó por ninguna de las dos partes nada al respecto en relación a la modificación de la capacidad económica o de las necesidades de los menores en relación a la elevación o disminución de la suma recogida en su día como pensión alimenticia en el convenio regulador.
En segundo lugar, este tribunal ya ha manifestado reiteradamente la imposibilidad de que exista en la actual regulación una reconvención implícita. En efecto, la sentencia de 1 de marzo de 2013 ya señalaba que el artículo 406 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil excluye el antecedente sistema de la reconvención implícita, por lo que exige que la misma se formule a continuación de la demanda, y acomodándose a lo que, para ésta, se establece en el artículo 399. Por otra parte, la sentencia de 19 de junio de 2015 señalaba que el artículo 406 de la LEC regula la inadmisibilidad de la reconvención implícita, debiendo acomodarse la pretensión reconvencional, en su formulación, a lo que para la demanda dispone el artículo 399 del mismo texto legal . En este caso, no se formuló demanda reconvencional y tampoco se dio el trámite correspondiente, lo que debería haberse planteado, pues lo cierto es que de no procederse así se causaría indefensión a la parte demandante, que no ha dispuesto de la posibilidad de efectuar alegaciones sobre la pretensión articulada de contrario"
La Audiencia Provincial de Barcelona, en Auto de fecha 09/05/2018, resaltaba, en relación a la visitas de los hijos menores, que:
"... el art. 770,2 LEC aplicable al caso de autos establece que solo se admitirá reconvención, entre otros casos, cuando se pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.
No solo la parte actora en su demanda introdujo de forma subsidiaria, la ampliación de las visitas de manera que la forma de llevar a cabo las mismas en el Punto de encuentro, como pretende la parte demandada en su demanda reconvencional, se hallaría entre los mismos términos del debate jurídico, sino que se trata de una medida que los tribunales se deben pronunciar de oficio por tratarse de materia de ius cogens, conforme a reiterada jurisprudencia.
Dijo el TSJC en sentencia de fecha 3-3-2010 : "...Así lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, según el cual constituye "un estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional" ( STC 141/2000 de 29 may .) y un "criterio básico y preferente" en los procedimientos en materia de familia ( ATC 127/1986 de 12 feb .), que "debe inspirar la actuación jurisdiccional" ( STC 217/2009 de 14 dic .) y que, en consecuencia, faculta al tribunal para resolver incluso "ex officio" sobre todo lo concerniente a los menores ( STC 4/2001 de 15 ene .). Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, para el que debe prevalecer "incluso por encima del de sus progenitores " ( STS 1ª 719/2003 de 9 jul .) y cuyas características de orden público lo convierten en un principio de necesaria observancia por jueces y tribunales ( STS 1ª 614/2009 de 28 sep .). Así, finalmente, lo ha considerado en el ámbito de sus competencias esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, catalogándolo de "regla universal... que siempre ha de prevalecer" en materia de guarda y custodia de menores (STSJC 31/2008 de 5 sep.), conteniendo "elementos indiscutibles de ius cogens no dispositivos para ninguna de las partes" que justifican la actuación ex officio del tribunal (STSJC 29/2008 de 31 jul.)".
En Sentencia de fecha 29/05/2018, la Audiencia Provincial de Madrid se pronunciaba, respecto del reconocimiento de la indemnización prevista en el art. 1438 del. C. Civil, en el siguiente sentido:
"Dentro de la regulación de los procedimientos matrimoniales, el artículo 770-2ª L.E.C . exige que se formule demanda reconvencional, con los requisitos del artículo 406 del mismo texto legal , en los casos en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieren sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.
En el caso que examinamos, la demandada, en su escrito de contestación solicitó el reconocimiento a su favor de una indemnización al amparo del artículo 1438 del C.C ., pero sin encauzar dicha pretensión bajo los requisitos formales al efecto exigidos por los antedichos preceptos, no resultando admisible, en el sistema instaurado por la nueva legalidad, la denominada reconvención tácita que, bajo el régimen de la Ley de 1881, contemplaba la doctrina jurisprudencial; por ello y al contrario de lo que alega la dirección Letrada de la apelante principal, no incumbía a la Juzgadora a quo subsanar de oficio el error parecido a través de dicho planteamiento, ni pronunciarse anticipadamente sobre una cuestión procesal a decidir en la Sentencia que pusiera fin al procedimiento".
La Audiencia Provincial de Valencia, en Sentencia de fecha 07/06/2018, declaraba, sobre la adopción de medidas respecto de los hijos mayores de edad, que:
"La sala entiende que puede pronunciarse sobre las pretensiones del demandado apelante, pues a pesar de que el Juzgado, de manera no ajustada al artículo 770-2ª-d) de la Ley de Enjuiciamiento Civil (pues se formularon peticiones en relación a hijas mayores de edad), no admitió la reconvención del demandado, ni tampoco admitió la acumulación del proceso instado por él en vista de la no admisión de la reconvención, lo cierto es que esas pretensiones del demandado han sido objeto de debate y prueba por ambas partes, porque el Juzgado entendió que se trataba de medidas que pueden adoptarse de oficio (folios 152 y 210), y permitió la ampliación del objeto del juicio, de modo que no existe indefensión para la demandante y es aplicable la doctrina del Tribunal Supremo de 1a sentencia de 10 de septiembre de 2.012 en relación a que el no planteamiento de una reconvención formal no impide resolver las pretensiones del demandado cuando ha formado parte del objeto del proceso".
En Sentencia de fecha 26/06/2018, la Audiencia Provincial de Sevilla razonaba que "... si bien es cierto que la Sala comparte la conclusión alcanzada en cuanto a la necesidad imperativa, ex Art. 770 Lec , de formulación de reconvención expresa cuando por la parte demandada se inste la adopción de alguna medida matrimonial respecto de la que el Tribunal no deba pronunciarse de oficio, como es el caso, no es menos cierto que introducida la pretensión sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en el escrito de contestación a la demanda, la parte ahora apelante no sólo no formuló protesta u objeción alguna sino que, en el acto de juicio oral, pretendió modificar el objeto del procedimiento, hasta el punto de instar en dicho acto que el uso del referido domicilio le fuera atribuido, realizando al comienzo de la vista las alegaciones que a bien tuvo respecto a la atribución del mismo a uno u otro cónyuge, y solicitó la práctica de los medios de prueba que a su derecho convino, por lo que si bien pudo concurrir una infracción formal de la normativa procesal, por el contrario, ninguna indefensión generadora de nulidad de actuaciones concurre, en la medida que gozó de posibilidades de alegación, defensa y prueba hasta el punto de que solo en el escrito de recurso de apelación, a la vista del resultado de la sentencia de instancia, es cuanto reacciona contra aquel quebrantamiento, por lo que el motivo se desestima".
La Audiencia Provincial de Guipuzcoa, en Sentencia de fecha 10/07/2018, afirmaba que "Si bien es cierto que el art. 12.7 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, (esto es, la Ley 7/2015, de 30 de junio, de la Comunidad Autónoma del País Vasco de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores) dispone que en caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta fuera privativa del otro o común de ambos, se fijará una compensación por pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, ello exige que el progenitor interesado formule expresamente dicha petición (así SAP de Gipuzkoa de 30 de enero de 2018), por tratarse de una cuestión sometida al principio de justicia rogada (art.216), debiendo justificar no sólo los ingresos de ambos progenitores, sino también las características de la vivienda familiar y los precios de alquiler que se abonan en la localidad, o incluso en el mismo barrio o zona, por otras viviendas de características semejantes a ella (así, SAP de Gipuzkoa de 30 de enero de 2018 citada)".
Pero ese plazo solamente se aplica cuando se ha formulado reconvención. Y en este caso no se hizo. Se realizó una petición no reconvencional. Porque el precepto comentado prevé que "Sólo se admitirá la reconvención: [...] d) Cuando el cónyuge (sic) demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio". Y las medidas sobre régimen de visitas a hijos es materia de ius cogens, sobre la que puede y debe pronunciarse el tribunal al margen de lo peticionado por las partes.
2º.- La indefensión no se produce desde el momento en que se le dio traslado de la petición, y se le dio un trámite de audiencia en el acto del juicio. Cuestión distinta es que la parte, en lugar de contestar a la petición adversa de modificación de las visitas -incluso pidiendo una suspensión para poder mantener una conversación reservada con su cliente- lo que hizo fue cuestionar la decisión judicial de admitir la solicitud, gastando así su turno de palabra. La indefensión constitucionalmente relevante es la ocasionada por el órgano jurisdiccional. No puede ser la parte quien se haya causado esa indefensión. Le es exige actuar con una diligencia razonable; no siendo atendible cuando la indefensión se la ha generado la propia parte, bien de forma voluntaria, bien maliciosa, bien por la propia desidia, impericia, error técnico, pasividad o negligencia de la parte, pues nadie puede proteger de los propios errores. Queda excluida de la protección del artículo 24 Constitución Española la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STC 115/2012)".
En definitiva, como precisaba la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12/02/2019, no se hace necesaria la presentación de demanda reconvencional cuando el actor ha introducido en el debate litigioso, de una otra forma, la problemática respecto de una determinada medida en su escrito demanda.
DERECHO DE IMAGEN
Ilustración obra de Mikhail Nesterov.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
En el caso que examinamos, la demandada, en su escrito de contestación solicitó el reconocimiento a su favor de una indemnización al amparo del artículo 1438 del C.C ., pero sin encauzar dicha pretensión bajo los requisitos formales al efecto exigidos por los antedichos preceptos, no resultando admisible, en el sistema instaurado por la nueva legalidad, la denominada reconvención tácita que, bajo el régimen de la Ley de 1881, contemplaba la doctrina jurisprudencial; por ello y al contrario de lo que alega la dirección Letrada de la apelante principal, no incumbía a la Juzgadora a quo subsanar de oficio el error parecido a través de dicho planteamiento, ni pronunciarse anticipadamente sobre una cuestión procesal a decidir en la Sentencia que pusiera fin al procedimiento".
La Audiencia Provincial de Valencia, en Sentencia de fecha 07/06/2018, declaraba, sobre la adopción de medidas respecto de los hijos mayores de edad, que:
"La sala entiende que puede pronunciarse sobre las pretensiones del demandado apelante, pues a pesar de que el Juzgado, de manera no ajustada al artículo 770-2ª-d) de la Ley de Enjuiciamiento Civil (pues se formularon peticiones en relación a hijas mayores de edad), no admitió la reconvención del demandado, ni tampoco admitió la acumulación del proceso instado por él en vista de la no admisión de la reconvención, lo cierto es que esas pretensiones del demandado han sido objeto de debate y prueba por ambas partes, porque el Juzgado entendió que se trataba de medidas que pueden adoptarse de oficio (folios 152 y 210), y permitió la ampliación del objeto del juicio, de modo que no existe indefensión para la demandante y es aplicable la doctrina del Tribunal Supremo de 1a sentencia de 10 de septiembre de 2.012 en relación a que el no planteamiento de una reconvención formal no impide resolver las pretensiones del demandado cuando ha formado parte del objeto del proceso".
En Sentencia de fecha 26/06/2018, la Audiencia Provincial de Sevilla razonaba que "... si bien es cierto que la Sala comparte la conclusión alcanzada en cuanto a la necesidad imperativa, ex Art. 770 Lec , de formulación de reconvención expresa cuando por la parte demandada se inste la adopción de alguna medida matrimonial respecto de la que el Tribunal no deba pronunciarse de oficio, como es el caso, no es menos cierto que introducida la pretensión sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en el escrito de contestación a la demanda, la parte ahora apelante no sólo no formuló protesta u objeción alguna sino que, en el acto de juicio oral, pretendió modificar el objeto del procedimiento, hasta el punto de instar en dicho acto que el uso del referido domicilio le fuera atribuido, realizando al comienzo de la vista las alegaciones que a bien tuvo respecto a la atribución del mismo a uno u otro cónyuge, y solicitó la práctica de los medios de prueba que a su derecho convino, por lo que si bien pudo concurrir una infracción formal de la normativa procesal, por el contrario, ninguna indefensión generadora de nulidad de actuaciones concurre, en la medida que gozó de posibilidades de alegación, defensa y prueba hasta el punto de que solo en el escrito de recurso de apelación, a la vista del resultado de la sentencia de instancia, es cuanto reacciona contra aquel quebrantamiento, por lo que el motivo se desestima".
La Audiencia Provincial de Guipuzcoa, en Sentencia de fecha 10/07/2018, afirmaba que "Si bien es cierto que el art. 12.7 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, (esto es, la Ley 7/2015, de 30 de junio, de la Comunidad Autónoma del País Vasco de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores) dispone que en caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta fuera privativa del otro o común de ambos, se fijará una compensación por pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, ello exige que el progenitor interesado formule expresamente dicha petición (así SAP de Gipuzkoa de 30 de enero de 2018), por tratarse de una cuestión sometida al principio de justicia rogada (art.216), debiendo justificar no sólo los ingresos de ambos progenitores, sino también las características de la vivienda familiar y los precios de alquiler que se abonan en la localidad, o incluso en el mismo barrio o zona, por otras viviendas de características semejantes a ella (así, SAP de Gipuzkoa de 30 de enero de 2018 citada)".
En Sentencia de fecha 16/10/2018, la Audiencia Provincial de A Coruña recordaba que
"La regla 2ª del artículo 770 establece que "La reconversión se propondrá con la contestación a la demanda. El actor dispondrá de 10 días para contestarla". El plazo de diez días es para que el demandante, a quien se le da traslado de la reconvención, la conteste si viere convenirle. No para que se formule la reconvención.
"La regla 2ª del artículo 770 establece que "La reconversión se propondrá con la contestación a la demanda. El actor dispondrá de 10 días para contestarla". El plazo de diez días es para que el demandante, a quien se le da traslado de la reconvención, la conteste si viere convenirle. No para que se formule la reconvención.
Pero ese plazo solamente se aplica cuando se ha formulado reconvención. Y en este caso no se hizo. Se realizó una petición no reconvencional. Porque el precepto comentado prevé que "Sólo se admitirá la reconvención: [...] d) Cuando el cónyuge (sic) demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio". Y las medidas sobre régimen de visitas a hijos es materia de ius cogens, sobre la que puede y debe pronunciarse el tribunal al margen de lo peticionado por las partes.
2º.- La indefensión no se produce desde el momento en que se le dio traslado de la petición, y se le dio un trámite de audiencia en el acto del juicio. Cuestión distinta es que la parte, en lugar de contestar a la petición adversa de modificación de las visitas -incluso pidiendo una suspensión para poder mantener una conversación reservada con su cliente- lo que hizo fue cuestionar la decisión judicial de admitir la solicitud, gastando así su turno de palabra. La indefensión constitucionalmente relevante es la ocasionada por el órgano jurisdiccional. No puede ser la parte quien se haya causado esa indefensión. Le es exige actuar con una diligencia razonable; no siendo atendible cuando la indefensión se la ha generado la propia parte, bien de forma voluntaria, bien maliciosa, bien por la propia desidia, impericia, error técnico, pasividad o negligencia de la parte, pues nadie puede proteger de los propios errores. Queda excluida de la protección del artículo 24 Constitución Española la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STC 115/2012)".
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Ilustración obra de Mikhail Nesterov.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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