APUNTES JURISPRUDENCIALES SOBRE LOS REGISTROS CORPORALES CON DESNUDO INTEGRAL

La Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Tarragona explicaba, en su Auto número 208/2021, de 6 de abril (1), en relación a los registros corporales con desnudo integral en un centro penitenciario, lo siguiente:

"En relación con el motivo de fondo del recurso de apelación, relativo a si los registros personales realizados al apelante los días 20 de julio, 13 de agosto y 3 de septiembre de 2017, con desnudo integral, en el centro penitenciario tenían una causa legal que justificara los mismos o si fueron desproporcionados, nuevamente podemos anticipar la desestimación del recurso al no apreciar el gravamen aducido.

El marco normativo viene dado por lo establecido en el artículo 68.2 del Reglamento Penitenciario, que establece que " Por motivos de seguridad concretos y específicos, cuando existan razones individuales y contrastadas que hagan pensar que el interno oculta en su cuerpo algún objeto peligroso o sustancia susceptible de causar daño a la salud o integridad física de las personas o de alterar la seguridad o convivencia ordenada del Establecimiento, se podrá realizar cacheo con desnudo integral con autorización del Jefe de Servicios."

Del contenido de dicho artículo se desprende que la finalidad de dichos registros personales con desnudo integral debe realizarse por motivos de seguridad concretos y específicos, para con ello evitar acudir de forma indiscriminada o injustificada a dicho tipo de registro corporal. En el presente caso los diferentes cacheos corporales que se hicieron al hoy apelante se debieron a dos circunstancias o factores justificativos de los mismos. Por un lado al hecho de que el hoy apelante en el momento en que se le realizaron los mismos, se encontraba clasificado en el primer grado penitenciario y en concreto en el Departamento Especial de Régimen cerrado, en el que se encuentran los reclusos de mayor peligrosidad y en el que priman las medidas de seguridad, para con ello garantizar la propia seguridad del resto de personas que se encuentran en el Centro Penitenciario. En segundo lugar, tales registros corporales con desnudo integral se realizaron tras haber disfrutado el apelante de tres visitas íntimas o familiares de carácter reservadas. En tales supuestos, el protocolo de seguridad del Centro Penitenciario del Centro Más Enrich establece el carácter obligatorio de dichos registros personales con desnudo integral, tanto en el acceso a dicho régimen especial, como tras haber disfrutado de dichas visitas familiares o íntimas.

Por ello consideramos ajustada la decisión adoptada por el Juzgado de Vigilancia penitenciaria, desestimando el recurso de apelación interpuesto al no apreciar el gravamen aducido."

El Auto número 477/2021, de 9 de junio, de la Secc. 1ª de la Audiencia Nacional (2) subrayaba lo siguiente::

"Se queja el interno del cacheo con destino integral al que fue sometido sin que hubiera una causa concreta que justificara tal cacheo, pues se hace mención en el auto a unos hechos ocurridos ocho días antes que nada tiene que ver con el referido cacheo ni sirven de justificación al mismo.

Respecto de la medida de cacheo, debe distinguirse entre el cacheo ordinario, sobre el que nada se dice el Reglamento Penitenciario acerca de la frecuencia con que deben realizarse, debiendo estarse a las normas de régimen interno, y, por otro lado, el cacheo con desnudo integral, que supone sin lugar a dudas una de las medidas más conflictivas, y que está encaminada a localizar objetos prohibidos ocultos entre la ropa, sea adheridos al cuerpo o en el interior de cavidades corporales para su posterior intervención. Implica esta medida la máxima afectación al derecho a la intimidad personal en su manifestación de derecho a la intimidad corporal, debiendo remitirnos en este sentido la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en la STC 57/1994, y de la que se deriva la actual regulación en el Reglamento Penitenciario. Y así, el artículo 68.2 del Rp establece que "... por motivos de seguridad concretos y específicos, cuando existan razones individuales y contratadas que hagan pensar que el interno oculta en su cuerpo algún objeto peligroso o sustancia susceptible de causar daño a la salud o la integridad física de las personas o de alterar la seguridad o convivencia ordenada del establecimiento, se podrá realizar cacheo con desnudo integral con autorización del jefe de servicios...". Hay que resaltar que, si bien, la medida de cacheo con desnudo integral puede ser necesaria en determinadas situaciones y cuando concurran ciertas circunstancias, lo cierto es que es preciso ponderar adecuadamente dicha medida y para afirmar la constitucionalidad de la misma no es suficiente alegar una finalidad de protección de intereses públicos, sino que es preciso analizar cada caso y circunstancia o situación de carácter concreto, de tal forma que la adopción de dicha medida no puede ser en ningún momento ni arbitraria ni caprichosa ni de forma sistemática, sino que debe hacerse con la motivación suficiente y urgente necesidad, de acuerdo con lo que dispone el precepto anteriormente indicado, es decir cuando concurran motivos de seguridad concretos y razones individuales y contrastadas. Podemos, pues, señalar que los requisitos o condiciones necesarias para adoptar dicha medida son : a) fundamentación individualizada; b) necesidad; c) subsidiariedad, es decir, cuando no exista otro medio menos gravoso que pueda cumplir con la finalidad pretendida; d) proporcionalidad; e) motivación; f) excepcionalidad, de tal forma que no puede tratarse de una medida rutinaria; y, g) no ha de tener carácter disuasorio. Por último, decir que el apartado 3 del precepto antes mencionado del RP indica la forma en la que ha de practicarse el chaceo con desnudo integral, funcionarios del mismo sexo que el interno, en lugar cerrado, sin la presencia de otros internos y preservando, en todo lo posible, la intimidad del interno.

En el presente caso concreto que ahora estamos analizando vía recurso de apelación, entiende esta Sala que la medida de cacheo con desnudo integral adoptada por el Centro Penitenciario es ajustada a derecho y reúne las condiciones antes mencionadas, tal y como se señala en el auto recurrido. Es preciso incidir e insistir de nuevo en que se trata de un interno con un largo historial de tratamiento penitenciario en primer grado, con numerosas resistencias activas y pasivas, huelgas de hambre, agresiones, etc..., tal y como consta en su expediente. Es de resaltar que dicho interno venía trasladado anteriormente de otro Centro Penitenciario, y por ello el día 21 de diciembre se autorizó un cacheo, al que el interno se negó, rechazando el mismo y resistiéndose pasivamente, por lo que se levantó el correspondiente parte interno por parte del Centro (parte 466/2020). Una semana después, seguían existiendo los motivos que anteriormente se habían hecho valer por parte del Centro Penitenciario, y que no eran otros que las circunstancias personales antes mencionadas del interno y la posibilidad real y efectiva de que pueda portar algún objeto peligroso que pudiera poner en peligro la seguridad del establecimiento, la de sus funcionarios o la de los demás internos, por lo que entendemos que el auto dictado es ajustado a derecho y debe confirmarse en su integridad."

Asimismo, el Auto número 603/2021, de 14 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Tarragona (3), puntualiza que:

"Efectivamente, el artículo 23 de la Ley Orgánica General Penitenciaria establece: " Los registros y cacheos en las personas de los internos, sus pertenencias y locales que ocupen, los recuentos, así como las requisas de las instalaciones del establecimiento, se efectuarán en los casos con las garantías y periodicidad que reglamentariamente se determinen y dentro del respeto a la dignidad de la persona. ". Este precepto legal ha sido posteriormente desarrollado por el Reglamento Penitenciario en su artículo 68, concretamente en sus apartados 1 y 5, que dicen así: " 1. Se llevarán a cabo registros y cacheos de las personas, ropas y enseres de los internos y requisas de las puertas, ventanas, suelos, paredes y techos de las celdas o dormitorios, así como de los locales y dependencias de uso común. 5. De los registros, requisas, cacheos y controles citados se formulará parte escrito, que deberá especificar los cacheos con desnudo integral efectuados, firmado por los funcionarios que lo hayan efectuado y dirigido al Jefe de Servicios. "

Igualmente, como señala el recurrente, el artículo 71.1 del Reglamento Penitenciario establece: " Las medidas de seguridad se regirán por los principios de necesidad y proporcionalidad y se llevarán siempre a cabo con el respeto debido a la dignidad y a los derechos fundamentales, especialmente las que se practiquen directamente sobre las personas. Ante la opción de utilizar medios de igual eficacia, se dará preferencia a los de carácter electrónico. "

Por lo tanto, hemos de valorar si la realización del registro se acomodó a las anteriores exigencias reglamentarias. En el testimonio remitido a esta Audiencia contamos con informe del Cap de servei que eleva comunicación al Director del Centro Penitenciario, en el que se indica que al interno se le practicó registro ordinario en su celda bajo sospecha de que pudiere tener un teléfono móvil y que hallada una cuchilla manipulada oculta, se le practicó cacheo integral como consecuencia de orden verbal extraordinaria, siendo este practicado ante el propio jefe de servicios, indicándose también que el Sr. Amador rechazó la puesta a disposición de la bata que se le hizo, constando tanto en el registro de la celda como en el cacheo, que se actuó por orden de la prefectura de servicios.

Por tanto, el cacheo integral resultó así proporcionado a los fines normativos a que se subordina su práctica y causalmente razonable en función de las circunstancias concurrentes de localización de una cuchilla y búsqueda de un teléfono móvil; de modo que el sacrificio de la intimidad corporal que conlleva una medida de este orden debe reputarse justificado, en especial cuando no es objeto de controversia que el cacheo se llevara materialmente a efecto en las condiciones de mínima lesividad posible para el bien jurídico afectado que regula el punto 1.2.4 y número 3 de la Circular 1/2008, no entendiendo que lo medios electrónicos referidos por la defensa, sin identificar cuales, hubieren servido a la búsqueda corporal cuidadosa y minuciosa, de objetos prohibidos ocultos. No se aprecia desproporción en las medidas adoptadas, que no necesitan de autorización judicial. Por otro lado no existen elementos en que sostener las afirmaciones de violencia verbal y física sostenida por el recurrente, no constando que haya sido asistido médicamente ni habiéndose propuesto testigos de los hechos, haciendo constar además los funcionarios actuantes vejaciones y amenazas por parte del recurrente. Respecto a la utilización o no de mascarillas, es una cuestión que también está exenta del mínimo sustento indiciario, pero que en cualquier caso entendemos que no afectaría a derechos fundamentales.

No cabe duda que corresponde a la Dirección del Centro Penitenciario regular la normal convivencia dentro del recinto carcelario. Por ello, debe recordársele al interno, por lo demás, que no se encuentra en su casa particular, sino en un Centro Penitenciario, que si bien no puede ser privado de otros derechos que el de la libertad ( artículo 25.2 CE), no es menos cierto que de tal privación se produce el menoscabo de otros por la especial sujeción a la Administración a la que está sometido.

Por lo expuesto, en definitiva, el recurso de apelación debe ser desestimado, confirmándose la resolución que declaró ajustada a Derecho la medida discutida."

Afirma la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Cáceres, en su Auto número 501/2021, de 18 de junio (4), que:

"(...) si bien queda acreditada la realización del polémico cacheo que denuncia el Sr. Valeriano, lo cierto es que no consta más allá de sus propias manifestaciones que ello hubiera supuesto la comisión de delito de clase alguna por parte del funcionario que lo llevó a cabo, debiendo recordarse que como tiene declarado el Tribunal Supremo (Sentencias 23/12/1999, 31/3/2000, 30/1/2004), que la diligencia de cacheo no vulnera ningún derecho fundamental siempre que la actuación policial - valga decir en este caso de los funcionarios de prisiones -cuente con cobertura legal, esté racionalmente justificada, y se mantenga en los límites de la proporcionalidad. Ha informado el Centro Penitenciario que tal diligencia se verificó ante la sospecha de que el interno pudiera estar introduciendo objetos o sustancias prohibidas y que se realizó en el lugar destinado al efecto (cuarto de cacheos), prolongándose durante tres minutos, sin que conste ningún otro dato o circunstancia que pueda corroborar lo indicado por el afectado en orden a que la conducta del funcionario incurriera en cualquier clase de irregularidad.

Los artículos 65 y 68 del Reglamento Penitenciario hacen referencia a los cacheos y el 68.1, 2 y 3 establece que se llevarán a cabo registros y cacheos de las personas, ropas y enseres de los internos. Añadiendo el punto 2 que por motivos de seguridad concretos y específicos, cuando existan razones individuales y contrastadas que hagan pensar que el interno oculta en su cuerpo algún objeto peligroso o sustancia susceptible de causar daño a la salud o integridad física de las personas o de alterar la seguridad o convivencia ordenada del Establecimiento, se podrá realizar cacheo con desnudo integral con autorización del Jefe de Servicios, estableciendo el apartado 3 que el cacheo con desnudo integral se efectuará por funcionarios del mismo sexo que el interno, en lugar cerrado sin la presencia de otros internos y preservando, en todo lo posible, la intimidad.

En el presente caso es obvio que nos encontramos ante versiones contradictorias que difícilmente podrán ser comprobadas más allá de lo ya indicado y que no revelan indicios de la posible comisión de ningún hecho delictivo, sin perjuicio, como se indica por el Instructor, de las reclamaciones que en el ámbito administrativo o penitenciario pudiera formular el ahora recurrente.

En este orden de cosas, debe recordarse que el derecho a la tutela judicial efectiva también se satisface cuando la resolución es de inadmisión o archivo y ello está fundado y justificado en las circunstancias del caso ( SSTC 138/1997 de 22 de julio; 031/1996 de 27 de febrero; 111/1995 de 04 de julio; 157/1990 de 18 de octubre; 148/1987 de 28 de septiembre; 024/1987 de 25 de febrero; o 108/1983 de 29 de noviembre).

En aplicación de la anterior doctrina, la comprobación de hechos objeto de cualquier querella o denuncia exige la existencia de una mínima apariencia de tipicidad penal, deducible de las imputaciones fácticas hechas por quien intenta iniciar el proceso penal. Se trata de determinar lo que ha sido denominado la " fundabilidad" en grado suficiente de la querella conforme al artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues aunque se comparta el criterio general de un genérico deber procesal de instrucción expresado por el Tribunal Constitucional, también tiene declarado dicho Tribunal que la puesta en marcha de una pretensión punitiva exige un extremado juicio de ponderación sobre su admisibilidad; en otras palabras, debe analizarse si los hechos en que se sustenta toda denuncia o querella no sólo soportan un inicial juicio crítico de verosimilitud sino que además, una vez practicadas diligencias, suponen indicios de que tales hechos revisten caracteres delictivos llegado el caso de que se confirmen.

Por todo ello, y como anticipábamos, entendemos que procederá ratificar en su integridad el Auto apelado, manteniendo el sobreseimiento acordado, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada."

La Sentencia número 35/2021, de 7 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Segovia (5), recoge, en síntesis, los siguientes hechos probados:

"(...) en la mañana del día 13 de junio de 2014, efectivos de la Guardia Civil, en el ejercicio de su actividad propia, se encontraban realizando un operativo de identificación selectiva de vehículos y personas en vías de comunicación, dirigido a la localización de drogas tóxicas, armas u objetos sustraídos, en el Punto Kilométrico 60 de la Autopista AP-6, correspondiente al peaje de El Espinar, en sentido Madrid.

Sobre las 11:00 el agente NUM001, que se encontraba en el escalón de selección del control, seleccionó para tal fin al vehículo Jeep Grand Cherokee, matrícula .... PDK, conducido por D. Marcos, a bordo del cual, viajaban, en el asiento del copiloto, Dª. Eugenia, y en los asientos traseros, D. Mauricio y D. Manuel.

Dicho agente acompañó al vehículo hasta la zona balizada donde se realizaba el control, que podía ser de varios vehículos simultáneamente, ordenando al conductor la detención del vehículo, solicitando la documentación personal a los ocupantes del mismo y requiriendo que bajasen del vehículo el conductor y copilota, siendo luego ordenada la bajada del vehículo a quienes ocupaban los asientos traseros. Una vez fuera del vehículo, los agentes intervinientes solicitaron a los tres varones que vaciasen los bolsillos y procedieron a realizar un cacheo corporal superficial de cada uno de ellos, en primer lugar a Marcos, cacheo efectuado por el agente NUM001, y luego a los Manuel y a Mauricio. En cuanto a Eugenia, se procedió a avisar a una agente femenina, por lo que el cacheo se hizo con posterioridad.

Para realizar dicho cacheo acudió la agente acusada, Lourdes (TIP NUM000), que procedió al cacheo de Eugenia en el mismo lugar, palpándola sobre la ropa, introduciendo la mano por debajo de la camiseta de tirantes para tirar del elástico inferior del sujetador para comprobar si llevaba algo oculto en el mismo, y metiendo las manos por los laterales de la cintura del pantalón con el mismo fin, todo ello mientras Eugenia mantenía los brazos levantados.

Ante este hecho, realizado en presencia de los allí presentes y dado que nunca había sido sometida a una diligencia de ese tipo, Eugenia comenzó a llorar, al no entender las razones de ese trato, acudiendo junto a Manuel una vez acabado. En esta situación, el agente NUM001 le dijo una expresión similar a "pero chica, no te pongas así que esto es un control normal", que los denunciantes consideraron se dijo en un tono burlón o jocoso, añadiendo la acusada a ese comentario "es que no le ha gustado cómo la he tocado" en el mismo tono de broma o burla; lo que motivó que Manuel protestase por ese comportamiento, exigiendo un trato respetuoso.

Entretanto varios agentes habían estado registrando el vehículo, sin que en momento alguno realizasen un registro detenido de los equipajes. Los denunciantes fueron preguntados que dónde llevaban la droga y tras insistir que no llevaban, el agente acusado Saturnino (TIP NUM003) decidió realizar otro registro personal de los denunciantes varones, solicitando la presencia de otro acusado, el agente Samuel (TIP NUM002), para que actuara como apoyo. De esta forma estos acusados indicaron a cada uno de los tres varones que se dirigieran, de uno en uno y de forma sucesiva cuando fuesen llamados, a las escaleras ubicadas en una de las isletas donde se encuentran la cabinas y cajeros, escaleras de servicio que comunican bajo tierra las distintas isletas y que terminan en un pequeño descansillo y una puerta.

Dicha actuación comenzó por Marcos, al que el acusado Saturnino requirió para que se quitase los zapatos, diese la vuelta a los calcetines y se bajase los pantalones y los calzoncillos, negándose Marcos a esto último, lo que provocó que el acusado Samuel le amenazase con detenerle si no lo hacía, por lo que también se los bajó. Terminado esta intervención, se indicó a Manuel que se dirigiese a las citadas escaleras, y haciéndole bajar, el acusado Saturnino le requirió para que se quitase los zapatos, los calcetines, y se bajase los pantalones y los calzoncillos, así como que se levantase los genitales. Tras finalizar con Manuel, idéntica orden se dio a Mauricio, conminándole a bajar las escaleras y a que se quitase las alpargatas y se bajase los pantalones y calzoncillos.

Esta forma de ser registrados, sin motivo suficiente y contraviniendo de forma expresa los protocolos de actuación vigentes para los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, de los que los acusados eran conocedores, causaron en las tres personas sometidas a dichas prácticas una humillación objetiva, que se tradujo en sentimientos de vergüenza y humillación en los sometidos a esa práctica. Todos estos hechos fueron presenciados por el acusado Samuel, que desde lo alto de la escalera cubría la actuación de su compañero y pese a ello nada hizo por evitarlo, llegando en el caso de Marcos a apoyar a Saturnino en la exigencia de la orden de bajarse los calzoncillos.

Tras acabar con las actuaciones sobre estas personas y habiendo comparecido el agente NUM004, al mando del operativo, se dio por concluida la intervención, autorizándose a los denunciantes a que continuasen su viaje, sin que estos incidentes se registrasen en ninguna de las hojas de servicio presentadas (...)."

El tribunal entendió en cuanto a la calificación jurídica de los hechos probados que:

"(...) los mismos son legalmente constitutivos de tres delitos de atentado contra la integridad moral del art. 175 CP y dos delitos de atentado contra la integridad moral del art. 176 del mismo cuerpo legal, en relación con los tratos recibidos por Marcos, Manuel y Mauricio, sin que el trato a que fue sometida Eugenia se considere constitutiva de estos tipos penales.

La jurisprudencia ha definido los caracteres y requisitos de este tipo penal, y así la STS 910/2009 de 25 de septiembre, expone: "Debemos subrayar que la sentencia recurrida comienza por excluir la tipificación de los hechos en la modalidad más grave del artículo 174 del Código Penal en que el trato se enmarca en la actividad investigadora que procura obtener una confesión o información.

Situado en la calificación más leve en la que el atentado a la integridad moral de la víctima se desliga de aquel propósito investigador, el legislador distingue entre trato gravemente degradante y el que no tiene tal entidad. Pero la exclusión de la gravedad no implica que el hecho no sea delictivo. Y subsumible precisamente en el artículo 175 del Código Penal cuando el sujeto activo es funcionario y actúa con abuso de su función.

Como dijimos recientemente en nuestra Sentencia de 10 de mayo de 2007, recurso 3281/2007 , el art. 175 del Código penal se encuentra bajo la rúbrica de los delitos contra la integridad moral, y supone un tipo residual respecto al delito de torturas, definido en el art. 174, en cuanto que, bajo su dicción legal, se cometerá cuando la autoridad o el funcionario público, abusare de su cargo, y no se hallare comprendido en el artículo anterior (torturas), atentare contra la integridad moral de una persona.

Son, pues, sus requisitos:

a) en cuanto al sujeto activo, tiene que tratarse de un funcionario público o autoridad, ya que en caso contrario la ley prevé la sanción por la vía del art. 173, si bien este último precepto refuerza la acción infligiéndose un trato degradante, adjetivación que no se predica del acto comisivo en este delito, aunque puede considerarse implícito;

b) en cuanto a la acción, el sujeto activo tiene que abusar de su cargo, lo que significa un comportamiento extralimitativo, prevaliéndose de su condición pública, lo que produce una cierta intimidación para la consecución de sus fines y de sensación de impunidad en su comportamiento;

c) el resultado consiste en atentar contra la integridad moral de una persona. El derecho a la integridad moral está reconocido constitucionalmente en el art. 15 de nuestra Carta Magna , que proscribe con carácter general los tratos degradantes, y que se conecta directamente con la dignidad de la persona, cuyo art. 10º atribuye a la misma ser el fundamento del orden político y de la paz social;

d) por último, los hechos no pueden ser constitutivos del delito de torturas, lo que le confiere un carácter residual.

Resumiendo, el concepto de atentado contra la integridad moral, comprenderá:

a) un acto de contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito;b) un padecimiento, físico o psíquico en dicho sujeto;c) un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito;d) por último, que los hechos no pueden ser constitutivos del delito de torturas, lo que le confiere un carácter residual.

Ciertamente en alguna ocasión hemos tratado de enunciar supuestos que sirvieran como referencia para la tipificación de comportamientos denunciados. Así

en la sentencia 489/2003 de 2 de abril  donde dijimos: No se puede presentar un catálogo de conductas susceptibles de ser incluidas en el tipo penal. Pero con una finalidad ejemplificadora en la definición del maltrato degradante, la STEDH 18- 1-78 , reprobó como degradante cinco técnicas utilizadas por las fuerzas y cuerpos de seguridad, como mantener encapuchados a los detenidos, situarles frente a una pared durante horas, someterles a ruidos monótonos y continuos, no consentirles dormir, privarles de alimentos o agua, restringirles la dieta.

Añadiremos por nuestra parte otras conductas que pudieran ser integradas en el trato degradante causante de la perturbación de la integridad moral, como la realización de "novatadas" y, en general, las conductas susceptibles de producir en las víctimas "sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso, su resistencia física y moral" ( SSTS 819/2002, de 8 de mayo  , y de 29-9-1998 ) y en este sentido hemos recogido como atentatorios a la integridad moral conductas, como desnudar a un detenido y obligarle a realizar flexiones, etc. comportamientos que exceden de la necesidad de la detención con una finalidad envilecedora".

En el presente caso todos y cada uno de los elementos definidos concurren en el trato sufrido por los perjudicados varones. La conducta fue cometida por agentes de la autoridad, funcionarios públicos por tanto. Actuaron abusando de su cargo, puesto que, como hemos visto, el registro personal con desnudo integral estaba prohibido en las circunstancias en que se desarrolló, y los agentes lo sabían. Es más, de la descripción de los hechos probados se desprende su absoluta gratuidad, que es lo que nos lleva a dudar de que su finalidad no fuese solo la averiguación de un posible delito sino incluso una represalia por sus quejas a la forma como había sido tratada Eugenia y por no decir donde llevaban la droga que no llevaban. Gratuidad completa porque si no se había realizado un registro a fondo de los equipajes, era porque no se creía que en realidad pudiesen trasportar una cantidad relevante de droga, y puesto que no se había encontrado otro indicio bastante en el vehículo, pues si se hubiesen encontrado los agentes deberían haber procedido a la previa detención de los perjudicados, carecía de objeto esa grave inmisión en su integridad.

En tercer lugar se produjo un atentado a la integridad moral, en la forma en que se define en la misma sentencia del Tribunal Supremo, pues ordenar a otra persona que se desnude ante él, prevaliéndose de una situación de superioridad, supone un acto de contenido vejatorio. Dicho acto causó en las víctimas un padecimiento psíquico, como fue la sensación de vergüenza y humillación que han descrito en sus declaraciones. El comportamiento incide sin duda alguna en la dignidad de la persona sometida de forma indebida a ese registro con desnudo integral, siendo obligado a levantarse los testículos; y finalmente no tiene la relevancia ni la finalidad que definen el tipo penal de torturas.

Por tanto, este tipo penal se ha cometido respecto de estas tres personas.

UNDÉCIMO. Sin embargo se discrepa del ministerio fiscal en que el atentado a la integridad moral desarrollado pueda ser considerado como grave y con ello justifique la penalidad que su escrito de acusación solicita.

Ciertamente que el desnudo integral realizado atentó contra su integridad moral, como hemos visto, pero su gravedad no fue tan relevante, debiendo tener en cuenta a este respecto que el mismo se hizo en un lugar oculto de miradas de terceras personas, salvo a la de los agentes intervinientes, y no se produjo ningún otro acto de tocamientos o de más relevancia que el mero hecho de ser vistos desnudos y en el caso de Manuel que se le ordenase levantarse los testículos. Cierto es que el hecho de que fuesen llevados escaleras abajo puede obedecer, no al fin de que no les viesen otras personas para preservar al intimidada, sino a que nos les viesen otras personas para ocultar su actuación ilegal, pero el resultado objetivo, a efectos de apreciar la gravedad exigida por el tipo es el mismo, que de esa forma se limitó el alcance del atentado moral cometido.

DUODÉCIMO. Por el contrario, entendemos que no se pueda declarar probada la existencia del ilícito contra la integridad moral del que es acusada la agente Lourdes por el cacheo efectuado a Eugenia.

Según se ha declarado probado el cacheo se realizó de una forma normal y no fue iniciativa de la acusada, sino requerida por sus compañeros para llevarlo a efecto. Produciéndose en el primer momento del incidente, tampoco cabe presumir que existiese en la agente una intención preconcebida de humillar a la víctima. Las maniobras llevadas a cabo por la agente se ajustaron a la práctica habitual por su parte de los cacheos. Es cierto que podemos discutir si en esa forma de hacerlo pueda haber algún exceso, como es que se tirase del sujetador por debajo de la camiseta, pero tampoco podemos dejar de tener en cuenta que se trataba de una camiseta escotada de tirantes, por lo que ese posible exceso no es el mismo que si para ello hubiese que meter la mano bajo una prenda de ropa cerrada.

Es verdad que el registro en ese punto fue más intenso que el inicial de los varones, como han declarado, pero la diferencia más notable entre uno y otros fue el acceso al sujetador, prenda que lógicamente los varones no visten, y lugar idóneo para la ocultación de objetos, como la experiencia policial muestra y fue puesta de relieve por la acusada. Precisamente para evitar tocamientos indebidos es por lo que se procede a tirar del elástico del sujetador, motivo por el que no cabe considera que en esta conducta concurran los elementos del tipo, por tratarse de una acción legítima, sin perjuicio de la falta de tacto con que se pudiera realizar, y la correspondiente sensación de humillación que de forma subjetiva sufriese Eugenia, al ser la primera, y única vez, que ha sido sometida a una actuación de ese tipo.

Es también cierto que ese cacheo se hizo en la propia playa del peaje, pero como los propios denunciantes admiten se realizó detrás del vehículo, y con las puertas abiertas, lo que limitaba su exposición, sin que constase que Eugenia hubiese solicitado ser registrada en un lugar más protegido de la exposición pública, por más que dado su desconocimiento de estas intervenciones, no hubiese sabido reaccionar.

Aquí es donde a juicio de la Sala radica la relevancia de la conducta de la acusada, pero que no tiene encaje penal una vez desaparecida la falta de vejaciones injustas leves; en su falta de consideración hacia la sometida al registro. Eugenia se encontraba en un estado de nerviosismo que le llevó a romper a llorar, sin que conste que realizase ninguna otra observación a la agente para que la dejase de registrar, y que ese llanto no era fingido, por más que la agente lo dude, es que siguió posteriormente en ese estado de nervios, tanto es así que el cabo a cargo del operativo fue informado y acudió a interesarse por ella, lo que no habría pasado de ser una persona que estuviese fingiendo. En esa situación, y tras ese registro que a la agente le puede parecer normal porque los hace de forma habitual, pero que pueda causar una afectación relevante a quien nunca ha pasado por ese trance, no solo no se comporta de forma educada o mínimamente empática, sino que hace el comentario a un compañero en presencia de ella acerca de que no le ha gustado como le ha tocado. Este comentario chusco, más propio de chanzas machistas de barra de bar, es absolutamente impropio en el momento en que se dijo y en la situación de la sometida al registro, revelando una falta de educación y respeto indigna en una agente de la autoridad, que precisamente por la autoridad que ejerce debe exigírsele un comportamiento educado y correcto en sus actuaciones con los ciudadanos.

Pero como decimos, entendemos que esta falta de respeto o de educación no tiene cabida en el tipo penal del art. 175 CP, y en su caso debería haber sido objeto de una corrección disciplinaria por parte del propio Cuerpo, dada la ya mencionada despenalización de la falta de vejaciones injustas leves.

DECIMOTERCERO. Del delito de atentado a la integridad moral del art. 175 CP causado a Marcos resultan responsables en concepto de autores los acusados Samuel y Saturnino, por su participación voluntaria, material y directa en la comisión del hecho.

De los delitos del art. 175 cometidos sobre Daniel y Joaquín es responsable como autor el acusado Saturnino, y de los delitos del art. 176 CP es responsable el acusado Samuel. Esta diferenciación en dos tipos penales diferentes se adopta porque en los registros sobre Manuel y Mauricio, el acusado Samuel no tuvo una participación activa, puesto que si bien observó los hechos e indicó a los perjudicados que bajasen no fue quien materialmente ordenó que se desnudasen. Así las cosas se entiende que no puede ser considerado ni como autor directo ni como cooperador necesario, pues dada la sumisión de los perjudicados no habría sido necesaria su presencia para llevar a efecto la práctica vejatoria. Su participación en los hechos lo sería más a título de cómplice. Pero el art. 176 CP castiga de forma autónoma estas conductas de complicidad, castigando al funcionario que faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en los arts. 174 o 175 CP.

Esa es la acción llevada a cabo por Samuel en eso dos registros. Él sabía qué práctica se iba a realizar con los perjudicados y además la estaba observando, sabía que era una actividad prohibida y pese a ello nada hizo para evitar que se llevase a cabo, sin que exista motivo alguno de rango o de órdenes superiores al respecto que pudiera justificar (que tampoco lo justificaría al ser una orden ilegal) su inhibición en evitar un delito.

No se considera que exista ruptura alguna del principio acusatorio con este cambio en la calificación, pues ambos tipos son completamente homogéneos y lo que el art. 176 CP castiga no es sino una forma de participación diferente de la autoría en la comisión del hecho delictivo, siendo por otra parte la pena prevista la misma que para el precepto objeto de acusación.

No sucede sin embargo lo mismo en el caso de Marcos, pues en este caso tuvo una intervención directa en conseguir que se desnudase, ya que ante la negativa del mismo a bajarse los calzoncillos como le ordenaba Saturnino, fue Samuel el que el amenazó con llevarle detenido al Cuartel sin se negaba a bajárselos, por lo que es indudablemente coautor de este delito.

La posibilidad, por último, de apreciar una continuidad delictiva viene vedada por el art. 74.3 CP."

Finalmente, ha de hacerse a la reciente Sentencia dictada, en fecha 07/02/2022, por la  Sala Segunda del Tribunal Constitucional, cuyo Ponente ha sido el Magistrado D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON (6), que se ha pronunciado sobre la vulneración del derecho de la demandante a la tutela judicial efectiva, en relación con el de no ser sometida a tratos degradantes, al considerar insuficiente la investigación judicial de su denuncia penal. 

Según recoge la Sentencia, "la demandante formuló denuncia penal afirmando que, durante su permanencia en dependencias policiales en condición de detenida, había sido innecesariamente sometida a un cacheo corporal con desnudo integral antes de ingresar en el calabozo. La detención fue consecuencia de una orden judicial que la autorizaba si no daba cumplimiento voluntario a la previa resolución, adoptada en un proceso de familia, en la que se acordó que debía entregar a su padre a sus dos hijas menores de edad. La causa penal incoada como consecuencia de su denuncia fue provisionalmente sobreseída al apreciar la juez instructora que, practicadas las diligencias de investigación útiles para su esclarecimiento, los hechos denunciados no habían quedado debidamente acreditados, ni eran penalmente relevantes. Los sucesivos recursos judiciales presentados por la denunciante ante la juez instructora y el órgano judicial de apelación fueron desestimados."

El Tribunal Constitucional recuerda que "vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en este ámbito que no se inicie o que se clausure la instrucción cuando existan sospechas razonables susceptibles de ser despejadas de que se ha podido cometer el delito de torturas o de tratos inhumanos o degradantes denunciado (...). Consecuentemente, para determinar cuándo se ha producido una violación del derecho del art. 24 CE vinculado con el art. 15 CE es preciso valorar dos elementos (...):

(i) En primer lugar, que existan razonables sospechas de haberse cometido el delito denunciado. Estas sospechas no deben limitarse, claro está, a aquellos casos en los que el demandante aporte un importante material probatorio que sirva para acreditar la existencia de las mismas dado que es, precisamente, “la probable escasez de pruebas existente en este tipo de delitos, lo que debe alentar, por un lado, la diligencia del instructor para la práctica efectiva de las medidas posibles de investigación y, por otro, ante la dificultad de la víctima de aportar medios de prueba sobre su comisión, hacer aplicable el principio de prueba como razón suficiente para que se inicie la actividad judicial de instrucción” (...). 

(ii) En segundo lugar, que la sospecha de comisión de torturas o malos tratos se revele como susceptible de ser despejada mediante una investigación eficaz. "

Añade la resolución que "La exigencia de agotar los medios posibles de indagación no supone que “[…] ‘se practiquen todas y cada una de las diligencias solicitadas o imaginables, pero sí que en un contexto aún de incertidumbre acerca de lo acaecido se practiquen aquellas que a priori se revelen susceptibles de despejar tales dudas fácticas. Si hay sospechas razonables de maltrato y modo aún de despejarlas no puede considerarse investigación oficial eficaz la que proceda al archivo de las actuaciones’ (...). Resulta así posible no proseguir con nuevas diligencias de investigación en aquellos casos en que o bien no persistan sospechas razonables sobre los hechos denunciados o bien incluso persistiendo ya se han agotado los medios razonables y eficaces de investigación (...)”.

Con base en esta doctrina hemos estimado la pretensión de amparo en supuestos en que, existiendo sospechas razonables de delito, se había concluido la instrucción sin haber tomado declaración a la persona denunciante (...), sin haber oído al letrado de oficio que asistió a la persona detenida en dependencias policiales (...), sin haber recibido declaración a los profesionales sanitarios que le asistieron (...), o sin haber identificado, y tomado declaración, a los agentes de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado bajo cuya custodia se encontraba quien formuló la denuncia (...)."

La Sentencia prosigue señalando que  "el Tribunal Europeo ha reconocido reiteradamente que el artículo 3 del CEDH, conforme al cual “Nadie podrá ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes” consagra uno de los valores fundamentales de las sociedades democráticas y un derecho absoluto e inalienable estrechamente vinculado al respeto de la dignidad humana (...) que, en ningún caso puede ser restringido ni derogado, cualquiera que sea la naturaleza del delito cometido o la conducta que sea sometida a investigación (...).

Como un segundo grado tras la tortura se encuentran, según el mismo tribunal, los tratos inhumanos que son definidos como “los sufrimientos físicos o psíquicos provocados voluntariamente con una intensidad particular" (...) y los tratos degradantes conceptualizados, a su vez, como aquellos que “han disminuido la dignidad humana de las víctimas o ha despertado en ellas sentimiento de miedo, angustia e inferioridad capaces de humillarlas y degradarlas” (...). para determinar si un trato puede ser considerado “degradante” en el sentido del art. 3 CEDH habrá que valorarse “si su objeto es humillar y degradar a la persona en cuestión y si, en lo que respecta a las consecuencias, afectó negativamente a su personalidad de una manera incompatible con el artículo 3 CEDH, siendo que, incluso, la ausencia de tal propósito no puede descartar de manera concluyente la determinación de una violación del artículo 3 (...)”.

Ha precisado también el tribunal europeo que, en el caso de los malos tratos, para caer dentro del alcance del artículo 3 CEDH, deben alcanzar un nivel mínimo de severidad (...). La evaluación de este último requisito depende de todas las circunstancias del caso, como son la duración del tratamiento médico posterior, sus efectos físicos o mentales y, en algunos casos, el sexo, la edad y el estado de salud de la víctima Resulta también relevante el propósito por el cual se infligieron los malos tratos, aunque la ausencia de una intención de humillar o degradar a la víctima no permite descartar de manera concluyente la constatación de una violación del artículo 3 CEDH. También debe tenerse en cuenta el contexto en el que se infligieron los malos tratos.

En relación con ello, el Tribunal de Estrasburgo ha distinguido, a su vez, entre la posible violación del art. 3 del CEDH en su parte sustancial y la posible violación de dicho precepto en su vertiente procesal. Así, para declararse una violación sustancial del art. 3 del CEDH debe apreciarse, más allá de toda duda razonable, que el demandante fue sometido a malos tratos, alcanzando un mínimo de gravedad. En este sentido, abunda el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que las acusaciones de malos tratos deben ser apoyadas “por elementos de prueba apropiados”, pudiendo dicha prueba “resultar de un conjunto de indicios o de presunciones no refutadas, suficientemente graves, precisos y concordantes” (...) .

En el aspecto procesal, el Tribunal Europeo Derechos Humanos recuerda que, cuando un individuo afirma de manera argumentada haber sufrido, de manos de la policía o de otros servicios equiparables del Estado, malos tratos contrarios al artículo 3 CEDH, esta disposición, combinada con el deber general impuesto al Estado por el artículo 1 CEDH de “reconocer a toda persona bajo su jurisdicción, los derechos y libertades definidos [...] [en el] Convenio”, requiere, implícitamente, que haya una investigación oficial efectiva. Esta investigación, a semejanza de la que resulta del artículo 2, debe poder conducir a la identificación y al castigo de los responsables (...). Si no fuera así, el propio artículo 3 CEDH quedaría vacío en la práctica siendo posible “para agentes del Estado abusar de los derechos de quienes están bajo su control con virtual impunidad” (...).

En efecto, en numerosas ocasiones el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, debido a la ausencia de elementos probatorios suficientes, ha concluido no poder afirmar con certeza, de acuerdo con su propia jurisprudencia, que el demandante fue sometido, durante su arresto y su detención, a los malos tratos alegados. Ahora bien, cuando la imposibilidad de determinar más allá de toda duda razonable que el demandante fue sometido a malos tratos contrarios al art. 3 CEDH “se desprende en gran medida de la ausencia de una investigación profunda y efectiva por las autoridades nacionales tras la denuncia presentada por el demandante por malos tratos”, ha declarado violado el art. 3 CEDH en su vertiente procesal (...). El propósito fundamental de dicha exigencia de investigación es garantizar la aplicación efectiva de las leyes internas que prohíben la tortura y los tratos o penas inhumanos o degradantes en casos que involucran a agentes u organismos estatales, así como asegurar su rendición de cuentas por los malos tratos ocurridos bajo su responsabilidad.

La necesidad de la investigación efectiva ha de evaluarse con mayor rigor cuando el denunciante se encuentra en una situación de detención incomunicada, lo que exige un mayor esfuerzo, por parte de las autoridades, para esclarecer los hechos denunciados (...). Aunque esto no implica, en modo alguno, que la necesidad de investigación efectiva sea predicable únicamente respecto a supuestos de torturas, tratos inhumanos o degradantes cometidos durante una detención incomunicada, sino que es en estos casos, precisamente, cuando la investigación ha de imponerse y evaluarse con mayor rigor dada cuenta que los alegados malos tratos fueron producidos “en una situación de aislamiento y de total ausencia de comunicación con el exterior, un tal contexto que exige un mayor esfuerzo, por parte de las autoridades internas, para determinar los hechos denunciados” (...).

Por ello mismo, son numerosos los pronunciamientos del Tribunal Europeo Derechos Humanos en que se ha estimado un incumplimiento de las obligaciones positivas procesales derivadas del art. 3 CEDH en casos en los que, aunque los alegados malos tratos no habían tenido lugar en el marco de detenciones incomunicadas, la investigación desarrollada por los órganos judiciales no había sido apurada mediante las diligencias indispensables para el esclarecimiento de los hechos. Es el caso, por ejemplo, de la STEDH de 24 de julio de 2012, B.S. c. España, en el que se declaró la violación de los aspectos procesales del art. 3 CEDH en el supuesto de sobreseimiento de una denuncia donde se alegaban malos tratos producidos durante una actuación policial realizada en la vía pública, o la más reciente STEDH de 9 de marzo de 2021, López Martínez c. España, en relación con el archivo de una denuncia por agresiones policiales presuntamente acaecidas durante el desalojo de un establecimiento de hostelería

Sentado lo anterior, el Tribunal Constitucional subraya que "La investigación realizada de la conducta policial considerada por la recurrente como excesiva y atentatoria a su dignidad no fue suficiente, en tanto no facilitó el adecuado esclarecimiento de los hechos denunciados. A la vista de las grabaciones de audio aportadas al juzgado por la recurrente en su declaración presencial, desarrollada el 13 de septiembre de 2019, el sustento fáctico de la denuncia inicial, en lo que se refiere a la denunciada práctica policial de un cacheo personal con desnudo integral de la detenida, resultaba verosímil, esto es, constituía una sospecha razonable fundada en datos objetivos.

(..) la instructora no permaneció pasiva ante la denuncia presentada: identificó a la agente denunciada, oyó personalmente a la denunciante, aceptó y examinó las grabaciones de audio y la prueba pericial sobre ellas aportada, recabó informes policiales para situar en contexto la causa de la detención practicada, que se apoyaba en una orden judicial previa y en la conducta poco colaborativa de la detenida. Aún así, la información que se recabó del jefe de la unidad policial, que incluía una nota escrita de la agente policial denunciada, se obtuvo antes de conocer la existencia de las grabaciones de audio que permiten afirmar que la sospecha de realización de un cacheo con desnudo integral era razonable y fundada. En tal medida, para el esclarecimiento de los hechos era útil y preciso dar oportunidad a la agente denunciada de explicar contradictoriamente y de forma presencial la información escrita que había facilitado sobre la forma en que se desarrolló el cacheo corporal. Y, en función del resultado de tal diligencia, pronunciarse fundadamente sobre la procedencia, o no, del resto de diligencias de averiguación solicitadas."

Agrega la Sentencia que "La propia Instrucción 4/2018, de 14 de mayo, en la que la policía y los órganos judiciales apoyaron la posibilidad de realizar a los detenidos cacheos corporales con desnudo integral, pese a su insuficiente rango normativo, justifica este tipo inspecciones personales en casos muy limitados; únicamente “como precaución para garantizar la seguridad de los funcionarios actuantes y la de los propios detenidos o de otras personas presentes […] cuando, a juicio del funcionario policial responsable del mismo, por las circunstancias de la detención, la actitud del detenido u otras debidamente valoradas y justificadas por el responsable policial encargado de

autorizarla, se aprecie fehacientemente la posibilidad de que guarde entre sus ropas o partes íntimas objetos o instrumentos que pudieran poner en peligro su propia vida, su integridad corporal, la de otras personas o la del propio funcionario o funcionarios que le custodian; o bien cuando se aprecien indicios suficientes de que oculta algún objeto que pueda ser medio probatorio que sirva de base para responsabilizarle de la comisión del delito y siempre que no sea posible el uso de otro tipo de fórmula , medio o instrumento que permita conseguir el mismo resultado y produzca una menor vulneración de sus derechos fundamentales” (Instrucción número 19/2005, de 13 de septiembre, del Secretario de Estado de Seguridad, relativa a la práctica de las diligencias de registro personal por las fuerzas y cuerpos de seguridad, a la que la Instrucción 4/2018, se

remite)."

La Sala aclara que "No nos corresponde en este proceso constitucional pronunciarnos sobre si la conducta denunciada -en caso de resultar acreditada- es o no penalmente relevante, sino, más limitadamente, nos compete determinar si dada su naturaleza fue suficientemente esclarecida, vista su relación con el contenido del art. 15 CE."

Por ello, concluye que "era relevante intentar esclarecer si se practicó o no un registro corporal con desnudo integral y, en caso afirmativo, determinar con qué finalidad y hasta qué punto era una medida proporcionada a las circunstancias concurrentes. No cabe olvidar que esta modalidad de registro corporal, como hemos reiterado en anteriores resoluciones referidas al ámbito penitenciario, en atención a su finalidad, por su mismo contenido o por los medios utilizados, puede llegar a acarrear un sufrimiento de especial intensidad o provocar una humillación o envilecimiento del sujeto pasivo y constituir, por tanto, un trato vejatorio y degradante, prohibido por el art. 15 C.E (...). Tales circunstancias permiten, en este caso, apreciar una investigación judicial insuficiente."

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA

(1) Auto número 208/2021, de 6 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Tarragona; Recurso número 489/2020; Ponente: D. FRANCISCO JOSE REVUELTA MUÑOZ;

(2) Auto número 477/2021, de 9 de junio, de la Secc. 1ª de la Audiencia Nacional; Recurso número 370/2021; Ponente: D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ;

(3) Auto número 603/2021, de 14 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Tarragona; Recurso número 46/2021; Ponente. Dª. SUSANA CALVO GONZALEZ;

(4) Auto número 501/2021, de 18 de junio; Recurso número 555/2021; Ponente: D. JESUS MARIA GOMEZ FLORES; 

(5) Sentencia número 35/2021, de 7 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Segovia; Recurso número 17/2020; Ponente: D. IGNACIO PANDO ECHEVARRIA; 

(6) Sentencia dictada, en fecha 07/02/2022, por la  Sala Segunda del Tribunal Constitucional,; Ponente D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON;

JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO 

JUEZ SUSTITUTO