1. REQUISITOS
El art. 120.4º del
Código Penal dice que "Son también responsables civilmente, en defecto
de los que lo sean criminalmente:
/…/ 4º. Las personas naturales o
jurídicas dedicadas a cualquier
género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes
o gestores en el desempeño de sus obligaciones
o servicios".
Como explicaba el Alto
Tribunal en su Sentencia de
fecha 14/03/2013 [1], la responsabilidad
civil por el hecho ajeno responde en nuestro derecho a tres criterios de imputación:
- la culpa. Así, el art 118 del C. Penal cuando obliga a responder a los que tengan a un inimputable bajo su potestad o guarda "siempre que haya mediado culpa o negligencia por su parte";
- la culpa presunta. La responsabilidad subsistirá mientras el presunto responsable no pruebe que actuó con toda diligencia en la prevención y evitación del daño. En tal sentido, el art 1903 del C. Civil cuando establece que "la responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para evitar el daño";
- la responsabilidad vicaria. Se responde de los hechos ajenos como si fueran propios, como si hubieran sido ejecutados en nuestro nombre. Es una responsabilidad que no admite excusa, y, por consiguiente, objetiva.
También puede ser clarificador, según precisaba la Sentencia de
fecha 14/03/2013, que se examine el fundamento
de cada responsabilidad:
- en la responsabilidad por culpa, en primer lugar, hay una función indicativa, de tal suerte que se denota que las facultades que tiene atribuida el responsable en su relación con el causante del daño no se agotan en su relación particular, sino que también deben ejercitarse erga omnes y no sólo inter partes. En segundo lugar, de modo específico para la responsabilidad civil ventilada en el proceso penal, se pretende expresar, que, de entre todos los posibles culpables, en sentido civil, de un daño, ése y sólo ése puede ser traído al proceso penal;
- en la responsabilidad por culpa presunta, la justificación se puede encontrar en el principio de "normalidad", y también puede fundarse en la "facilidad probatoria", pero dado que la contraprueba que puede ofrecer el presunto responsable no coincide exactamente con la mera prueba de su diligencia, parece que nos adentramos en la responsabilidad objetiva. De ahí que suela decirse que la jurisprudencia civil ha dotado de tintes objetivos a la responsabilidad del empresario (véase el art. 1903.4. del C. Civil) cuando, acreditadas por éste considerables medidas preventivas, le dice que la mera producción del siniestro demuestra que no se agotó la diligencia y que las medidas adoptadas no fueron suficientes para precaver el daño;
- en la responsabilidad objetiva, hay un fundamento multiforme, una distinta perspectiva del hecho dañoso. El análisis propio de la responsabilidad subjetiva es microscópico y consiste en aislar el hecho dañoso para examinar si, en ese caso y concretas circunstancias, el responsable pudo prevenir los daños y hacer algo para evitarlos. Si, en relación al delito cometido, ciertos sujetos han incurrido en algún error en la dirección, preparación o control del responsable penal. La perspectiva de la responsabilidad objetiva, en cambio, se suele indicar que es panorámica, en cuanto que no mira al suceso concreto y lo que pudo hacerse para evitarlo, y extiende temporal, objetiva y subjetivamente el foco, viniendo a examinar si el responsable no era quien estaba en mejores condiciones para, modificando alguna decisión organizativa, disminuir o aumentar de forma relevante la probabilidad de daño. Es el caso de la responsabilidad de la empresa por el hecho de los empleados del art 120.4 del C. Penal, siendo vicaria y de carácter objetivo, ya que no admite, como hace el C- Civil, ninguna prueba liberatoria del empresario fundada en su comportamiento diligente. La empresa atrae formas de responsabilidad objetiva, en cuanto que es capaz de influir sobre las grandes cifras del riesgo a través de múltiples decisiones de gestión de sus elementos personales y materiales, que, además, adoptará bajo los principios de optimización o máximo beneficio propios de la empresa. Además, esos mismos principios le servirán para internalizar los costes de la responsabilidad o asegurarlos sin excesiva dificultad.
Proseguía la Sentencia de fecha 14/03/2013 indicando que la interpretación de los requisitos exigidos para el
reconocimiento de la existencia de la responsabilidad
se efectuaba, en la Jurisprudencia
basada en el C. Penal anterior (véanse,
entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28/09/1994,
17/07/1995 y 23/04/1995), con un criterio amplio,
apoyándose la fundamentación de la
responsabilidad civil subsidiaria no sólo en los pilares y tradicionales de la "culpa in eligendo e in
vigilando" sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, con arreglo al principio "qui sentire commodum, debet sentire incommodum".
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha
30/03/1989 argumentaba que esta responsabilidad
se fundamenta "en la idea de riesgo para imputar a quien lo crea, mediante un servicio que le reporta utilidad
beneficio o simple comodidad, los eventos perjudiciales derivados, y en
esta línea interpretativa se ha entendido que la relación de dependencia o servicio que vertebra la aplicación de la
norma legal puede ser laboral o no,
y es indiferente que sea gratuita o remunerada, permanente o
transitoria; exige empero un acuerdo
de voluntades mínimo, en virtud del cual la actividad o actuación del responsable penal queda sometida a la posible intervención del principal
mediante órdenes e instrucciones, lo que mediatamente conecta con la existencia de culpa
in eligendo o in vigilando, debiendo subrayarse
este punto para matizar ciertas afirmaciones de responsabilidad objetiva o in
re ipsa frecuentes en las resoluciones judiciales".
En sus posteriores Sentencias Núms. 1096/2003, 1036/2007, de 12
de diciembre, 239/2010, de 24 de marzo, y 569/2012, la Sala Segunda consideró que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual, quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro, debe
soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio "cuius
commoda, eius est incommoda"), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa " in vigilando"
o "in eligendo " hasta una suerte de responsabilidad objetiva,
siempre que concurran los siguientes
elementos:
- existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional;
- que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 2422/2001, 1033/2002 y 1185/2002).
La Sala Segunda precisaba que, a primera vista, podría pensarse que la relevancia criminal de la conducta del empleado la alejaría,
normalmente, de las funciones que le eran
propias, pero ello no siempre es así,
debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia
del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario.
Pero también debe
descartarse que el empresario deba responder de todos los actos del empleado,
sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que, según los casos, habrá de
atender:
- al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa);
- al dato temporal (en el horario o tiempo de trabajo);
- al dato instrumental (con medios de la empresa);
- al dato formal (con uniforme de la empresa);
- al dato final (la actividad delictiva se orienta al beneficio de la empresa).
Por ello, tratándose de una responsabilidad
objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización
de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece.
Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23/06/2005 se
declaró la responsabilidad subsidiaria
en un caso en que un camarero de hotel
que asistía a una fiesta organizada por
la empresa para sus empleados, se
ausentó de ella para cometer un delito de robo, violación y homicidio, argumentándose
que, si bien era cierto que no se
encontraba en el ejercicio de sus funciones en sentido estricto, su presencia
en el lugar de los hechos y las facilidades para acceder a ese lugar, se habían
derivado de la relación con la empresa.
En suma, para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del art. 120.4 del C. Penal, es necesario:
- que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se encuentren ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario;
- que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor;
Estos requisitos,
dada la naturaleza jurídico-privada de la responsabilidad civil, admiten una interpretación extensiva que no aparece limitada por los principios
"in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito –es decir, la dependencia- se integran situaciones de amistad, liberalidad,
aquiescencia o beneplácito-, y en el segundo
–esto es, la funcionalidad- se
inserta la potencial utilización del
acto para la empresa, organismo a cuyo servicio
se encontrara el dependiente.
Se incluyen las
extralimitaciones en el servicio, ya que difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el
dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no
extraviase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable
penal y el civil subsidiario.
En tal sentido, como puntualizaba la Sentencia de fecha
05/11/2018, es obvio que habrá de existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas, pero
ello no excluirá la responsabilidad
subsidiaria, ya que el ejercicio
normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una
empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas,
por lo que, como decía la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 1557/2002, extralimitaciones siempre hay cuando se
cometen acciones penales.
En efecto, son muy
frecuentes las resoluciones de la Sala Segunda
que contemplan casos en los que la
actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos
expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil
subsidiaria, o vulnerando normas legales o reglamentarias.
Es más, como exponía la Sentencia de fecha 14/03/2013, el requisito exigido para la aplicación de
este art. 120.4 del C. Penal nada tiene que ver con el apartamiento o no
del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal.
La condición exigida
se contrae a que el responsable penal ha
de haber actuado con cierta dependencia en relación a la empresa, dependencia
que no se rompe con tales extralimitaciones.
Lo relevante,
señalaba la Sala Segunda, es que la persona
elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente en el
ejercicio de dichas funciones (culpa
in eligendo), y las desarrolle con
infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control
interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando).
Es por ello que, como resulta de la Sentencia del Tribunal
Supremo de fecha 27/06/2012, la interpretación
de aquellos dos requisitos habrá de efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación
de tal responsabilidad civil subsidiaria
no solo "en los pilares tradicionales de la culpa "in eligendo y la culpa
iu vigilando", sino también sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio "qui sentire commodum, debet sentire incommodum"
(véanse, enrre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 525/2005, de 27
de abril, y 948/2005, de 19 de julio), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un
riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de
orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicados (véase
el Auto del Tribunal Supremo Núm. 1987/2000, de 14 de julio), admitiéndose incluso la aplicación de
esta clase de responsabilidad civil en los casos
en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio
en su principal "bastando para ello
una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de
algún modo, a la voluntad del principal, por tener esta la posibilidad de
incidir sobre la misma", lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo antes mencionada.
La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 05/11/2018 [2], recordaba, en la e incluyen las extralimitaciones en el servicio, ya
que difícilmente se generaría la
responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de
actuación que constituye la relación
entre el responsable penal y el civil
subsidiario (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms.
89/2007, de 9 de febrero; y 51/2008, de 6 de febrero).
En tal sentido, como puntualizaba la Sentencia de fecha
05/11/2018, es obvio que habrá de existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas, pero
ello no excluirá la responsabilidad
subsidiaria, ya que el ejercicio
normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una
empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas,
por lo que, como decía la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 1557/2002, extralimitaciones siempre hay cuando se
cometen acciones penales.
Lo relevante,
señalaba la Sala Segunda, es que la persona
elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente en el ejercicio
de dichas funciones (culpa in
eligendo), y las desarrolle con
infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control
interno de la empresa los detecte ( culpa in vigilando).
Por ello, la interpretación
de aquellos requisitos habra´de efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil
subsidiaria no solo "en los pilares tradicionales de la culpa in
eligendo y la culpa in vigilando", sino también y sobre todo en la teoría
del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire
incomodum" (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal
Supremo Núm.s 525/2005, de 27 de abril; y 948/2005, de 19 de julio); de tal
suerte que quien se beneficie de
actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros habrá
soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos
terceros cuando resultan perjudicados.
Recordaba la Sala Segunda que, en su Sentencia Núm. 1987/2000,
de 14 de julio, se admitió incluso
la aplicación de esta clase de
responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el autor del delito no produjere ningún
beneficio en su principal, "bastando para ello una cierta dependencia,
de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad
del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma",
lo que constituye una versión inequívoca
de la teoría de creación del riesgo antes mencionada (véase la Sentencia
del Tribunal Supremo Núm. 47/2007, de 26 de enero).
Según exponía la Sentencia
del Tribunal Supremo de fecha 01/04/2014 [3], surge esa
obligación del tercero de indemnizar siempre que el hecho punible se haya realizado por el reo en servicio de su principal o con ocasión próxima del mismo,
según una lógica interpretación flexible
del nexo de ocasionalidad: hacer uso de medios o instrumentos puestos a su
disposición por el principal, por más que la utilización pudiera ser irregular
o indebida, sería muestra de ello y fuente de la responsabilidad civil
subsidiaria (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de
fechas 10/02/1972, 15/11/1978 y 26/01/1984).
Dentro de la cierta dificultad
que encierra delimitar cuándo el empleado o subordinado actúa con ocasión de sus funciones, sirve de criterio orientativo lo que se ha
llamado teoría de la apariencia: el principal ha de responder si el conjunto de
funciones encomendadas confieren al autor la apariencia externa de legitimidad
en lo que hace con terceros (véanse, entre otras, las Sentencias del
Tribunal Supremo de fechas 06/03/1975 y 18/12/1981), aunque en relación a la actividad concreta delictiva todo el beneficio patrimonial buscado redundase en
el responsable penal y no en el principal.
En palabras de la Sentencia de fecha 01/04/2015, nos movemos en
un terreno en que aparecen en
tensión dos líneas de fuerza enfrentadas:
- la necesidad de condenar civilmente al empresario que ha autorizado genéricamente a una persona para realizar una actividad que le reporta beneficio, lucro o utilidad;
- el sentir común de que sería injusto hacerlo responsable por absolutamente todos los actos realizados por sus dependientes.
En nuestro Derecho prima
la protección a la víctima, aunque no de manera absoluta, naturalmente.
La presunción es que
el empleado o subordinado obra en el
ejercicio de sus funciones.
Solo cuando puede
afirmarse con claridad y ha quedado así acreditado que la acción era ajena o
totalmente extraña al ejercicio de sus funciones por cuenta de otro, se
cancelará esa responsabilidad civil subsidiaria.
A todo lo anterior hay añadir, como exponía la Sentencia del
Tribunal Supremo Núm. 1212/2003, que ”los responsables
civiles subsidiarios sólo responderán, en la hipótesis de que los acreedores no
hayan sido resarcidos de los perjuicios ocasionados por el delito (o en la
medida en que no lo hayan sido) a través de los autores y cómplices, que
responden directamente y en primer término, del daño".
En definitiva, la doctrina jurisprudencial más reciente encuentra
el fundamento de la responsabilidad civil subsidiaria,
prescindiendo de razones subjetivas,
en consideraciones de orden objetivo,
entendiendo que quien se beneficia de la
actividad de una persona ha de soportar los perjuicios de de tal actividad
pudieran derivarse ("cuyus commoda, cuyus incommoda"), esto es,
atiende a la teoría del riesgo creado.
(véase la Sentencia del Tribunal Supremo Num. 171/2016, de 3 de marzo).
2.
INTERVENCIÓN EN EL PROCESO
El responsable civil
subsidiario es una parte más acusada
en el proceso penal, con
prácticamente los mismos derechos que el
acusado, siendo así que, en defensa
de sus intereses, ha de fijarse su posición
procesal, cuando menos, al hilo del Auto
de apertura de juicio oral, debiendo facilitarse
a dicha parte, como tal parte
acusada, la posibilidad del ejercicio
de su derecho a la defensa, con emplazamiento
tras el Auto de apertura del juicio oral, requerimiento para nombramiento de Abogado y Procurador,
en su defecto profesionales del turno de
oficio, traslado de actuaciones
y fijación de plazo para formular escrito de conclusiones provisionales,
con la consiguiente posibilidad de solicitud
de pruebas para el acto del juicio
oral (véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha
11/03/2019
En definitiva, el responsable
civil subsidiario, al igual que el directo,
en su caso, es una parte más acusada en
el procedimiento, con sus derechos
como tales acusados en evitación de indefensión.
3.
ESTAFA
En el caso examinado –delito
de estafa- por la citada Sentencia de fecha 01/04/2015, la Sala consideró
que procedía declarar la responsabilidad
civil subsidiaria argumentando que los hechos probados y los fundamentos
jurídicos permitían afirmar que:
- existía una relación contractual en virtud de la cual el acusado prestaba servicios de mediación consistentes en promover la suscripción de solicitudes que remitía a la aseguradora quien enviaba, a su vez, las pólizas al cliente contactado;
- esta actividad redundaba en beneficio de la aseguradora quien lograba así nuevos asegurados. Tal beneficio se habría producido de no existir el ilícito penal y de hecho se produjo en otros contratos que se culminaron correctamente;
- en la prestación de estos servicios de mediación el acusado estaba sometido a las instrucciones de la aseguradora sobre modo de realización de la actividad, primas, cláusulas a redactar, etc.
Por ello, la Sala concluyó que concurrían los requisitos exigidos jurisprudencialmente
para declarar la responsabilidad civil
subsidiaria ya que la acción
reprochada de cobrar la prima y quedársela era “desde luego una extralimitación
como todo delito”, pero no estaba “desconectada del ámbito de las
actividades pactadas”, aun cuando se estimara que no había autorización
contractual para los cobros. Tuvo lugar, en todo, caso en íntima conexión
temporal y funcional con las actividades de promover y concertar contratos de
seguro.
En Sentencia de fecha
17/12/2018, el Tribunal Supremo [5] confirmó la condena como responsable civil subsidiaria por un delito de estafa agravada de una empresa señalando que
“La empresa Tras… S.L. fue condenada como responsable
civil subsidiaria en relación a las aseguradoras
que así lo interesaron, Ca… SL y Seg… SA. Razonó la sentencia recurrida en su
fundamento noveno la condena con apoyo en el artículo 120 CP porque
"consta que dicha entidad figuraba
como tomadora y asegurada en las pólizas suscritas por V… (es decir, la
acusada), quien percibió las indemnizaciones y firmó los finiquitos en nombre y
representación de dicha entidad, tratándose de una empresa familiar; actuando V…
como apoderada, aunque era su hermana I…
la que ostentaba formalmente el cargo de administradora de la empresa". Y en el relato de hechos probados
especifica que la vivienda que resultó
asegurada en las distintas pólizas era propiedad de la mencionada entidad, y
que la acusada que ha resultado condenada como penalmente responsable, V..
"tras provocar un siniestro procedió a dar parte (...) ese mismo día a la
Aseguradora Ca…r S.A., que abonó con
cargo a la citada póliza la suma de 35.651,40 euros; cuatro días después el
1/3/2010 la acusada declaró el mismo
siniestro a la entidad Seg… S.A., percibiendo de esta entidad una indemnización
de 37.464,88 euros, cantidades que la misma cobró firmando los correspondientes
finiquitos en nombre de la entidad propietaria de la vivienda, Tras… S.L.
(es decir, la empresa condenada como responsable civil subsidiaria) ".
La Audiencia Provincial
de Las Palmas, en Sentencia de fecha 01/03/2019 [6] declaraba la responsabilidad
civil subsidiaria de una entidad bancaria en un caso en que se condenaba a dos años de prisión a un intermediario financiero que operaba en
el archipiélago canario y que entre 2004 y 2009 estafó más de 3,5 millones de euros a 31 inversores de las islas, a
los que engañó simulando que sus ofertas
de fondos de inversión estaban avaladas por la entidad bancaria por la que
estaba contratado..
La Sentencia declaraba la responsabilidad civil subsidiaria de una entidad bancaria respecto de los productos financieros relacionados con dicha entidad contratados por los perjudicados
con “GRAN CANARIA … SL, de la que el acusado J… era el administrador único”.
La Sala explicaba que “GRAN CANARIA … SL, de la que el acusado
Jacinto era el administrador único,
tenía un contrato de agente comercial
con BAN… (esto es, la entidad
bancaria), suscrito en fecha 14/2/2007,
obrante al folio 1499 y siguientes, el cual no consta que fuera rescindido ni resuelto por la entidad bancaria
referida.
Como tal agente comercial, GRAN CANARIA … SL, tenía tarjeta
de agente y número de agente de BAN...-el número ...-; figuraba en la
página web de BAN…; podía ofrecer los productos financieros de BAN…;
acceder a las publicaciones y documentación oficial de BAN…; en su oficina sita en la calle había un cartel y un mostrador independiente de BAN…, con publicidad y documentación oficial de BAN….
En el acto
del juicio, el propio acusado se
ratificó en lo manifestado en la fase de instrucción y declaró con toda
claridad que se identificaba ante
terceros como agente de BAN…; que ofrecía
productos financieros de BAN…;
que los impresos utilizados eran los de BAN…;
que tenía una oficina virtual de BAN…;
que advertía expresamente a los
inversores que actuaba en nombre de BAN…; que en la documentación que entregaba a sus clientes figuraba el nombre de BAN… y
su número de agente, con lo que aquellos
lógicamente pensaban que contrataban con BAN….
Y, las declaraciones de los perjudicados abundan
en esa línea de vinculación reconocida por el propio acusado, confirmando
punto por punto los extremos acreditativos de la relación.
Así lo
manifiesta el perjudicado C…, con desplazamiento incluido a una sucursal de BAN…
y presentación de su Director por el acusado. Y, en el mismo sentido se
expresa también el perjudicado E.. .
Por su
parte, el funcionario del Cuerpo Nacional
de Policía n.º NUM002 , que intervino en la diligencia de entrada y registro en la oficina del acusado, se
ratifica en que en la misma había un
cartel y documentación oficial de BAN….
Y, así se
infiere de manera inequívoca y concluyente de todo lo actuado.
La entidad BAN… alega, como de pasada, que
existían medidas de control de la
actividad de los agentes comerciales, pero lo cierto es que no concreta minimamente las mismas ni
aclara cual o cuales se aplicaron en el caso que enjuiciamos del agente
comercial acusado. Y de las declaraciones prestadas en el plenario por S… y
M… P…, Director Territorial Provincial y Directora de Operaciones,
respectivamente, de la entidad en las fechas en que se contrataron los
productos financieros a nombre de BAN… por
los perjudicados, no se desprende que
hubiera vigilancia ninguna de la actuación comercial desarrollada por el agente
acusado.
De otro
lado, también hay que resaltar que aunque
las condiciones de los productos financieros ofertados por el acusado estuvieran,
en algunos casos, por encima del valor ordinario de mercado, ello no resulta en
modo alguno relevante ni afecta a la credibilidad que aquellos pudieran merecer
para unos inversores ocasionales que actuaban movidos por la confianza que les
ofrecía tanto el asesoramiento del acusado como el respaldo que a tal inversión
da la creencia de estar avalada por una entidad financiera reconocida de la que
el acusado era agente.
Luego la vinculación de BAN… con los productos
financieros ofrecidos en su nombre por el acusado Jacinto nos parece incuestionable, por mucho que la entidad
bancaria quiera ponerla en prudente entredicho so pretexto de que el agente
comercial era GRAN CANARIA … SL, y no
el acusado, para lo cual basta decir
que el mismo era el administrador único de dicha persona jurídica y la persona
que en todo momento y en toda circunstancia actuaba en nombre de aquella, tanto
respecto a los clientes como respecto a la propia entidad mercantil.
Existe pues
una más que razonable apariencia de que
la contratación del producto financiero ofrecido por el acusado como de BAN… era
efectivamente de la entidad BAN.., por mucho que no lo fuera.
Y, todo
apunta, además, a que BAN… no ejerció
las labores de control apropiadas respecto de la actividad realizada en su
nombre por su agente comercial, sino que mostró una más que evidente pasividad”.
Concluía la Sala grancanaria que, con arreglo a lo previsto en
el art. 120.4º del C. Penal, procedía declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria ya que
concurrían:
“los dos elementos de los que deducir
la misma de acuerdo a la doctrina
jurisprudencial de la apariencia antes mencionada y que son: de un lado,
que exista una relación de dependencia
entre el autor del delito y el principal sea persona física o jurídica para
quien trabaja - BAN…-; y, de otro lado, que el autor actúe dentro de las funciones de su cargo, aunque
extralimitándose de ellas, lo que también sucede en el supuesto que nos ocupa.
Todo ello teniendo en cuenta que la responsabilidad civil
subsidiaria declarada de BAN…viene ligada a la dependencia del autor con la
misma como principal, con lo que obviamente nace desde el momento en que se
inicia la relación como agente comercial en fecha 14/2/2007 y no alcanza a las
contrataciones realizadas con anterioridad a dicho contrato de agencia, por
mucho que fueran ya en su nombre, ni tampoco a las que sean de fondos o
productos a nombrede otras entidades que no sean propiamente BAN….”.
El Tribunal Supremo,
en Sentencia de fecha 12/02/2019 [7] declaraba que la
base legal de la responsabilidad civil
subsidiaria de la “entidad Luc… SL, se desprende con claridad de los hechos probados, pues el acusado Sr. G…, a través de la misma, desarrollaba su actividad profesional y era su
representante legal, actuando indistintamente, en unos casos en su propio
nombre, y en otros como representante legal de la citada mercantil, sin que
haya desconexión alguna, constando incluso una transferencia realizada el 3 de abril de 2018 por parte del Sr. G… del saldo
que le quedaba al Sr. O… del contrato de servicios bancarios y
financieros, de 16.116 euros a favor
de la citada mercantil, así como, en el llamado contrato de "reconocimiento de participación", Luc… SL
era la encargada de gestionar y
controlar las supuestas inversiones realizadas; responsabilidad civil
subsidiaria de la que surge la correlativa responsabilidad civil de la
aseguradora”.
4.
DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA
La
Sala Segunda, en Sentencia de fecha 14/06/2018 [8] efectuaba, en un caso de defraudación tributaria, las siguientes apreciaciones en cuanto a la aplicación de la responsabilidad civil subsidiaria prevista en el art. 120.4º:
“… dos de los principales acusados, L… y P…
, eran socios y gestores del despacho de
abogados recurrente, y actuaron de
forma reiterada a través del despacho que dirigían. De modo que las referencias a la entidad profesional
recurrente son continuas en la premisa
fáctica de la sentencia, presentando unas connotaciones abrumadoramente
incriminatorias. Pues, actuando en
nombre del despacho societario, del que eran titulares y administradores, los
acusados ejecutaron sus principales acciones delictivas, ubicando para ello a
algunos de sus empleados como testaferros de las sociedades-fachada que
intervinieron en los hechos, aunque finalmente éstos no fueran acusados o
condenados y sí sólo aquéllos, al no acreditarse en la conducta de los
testaferros la existencia de un dolo defraudatorio que permitiera imputarlos o,
en algún caso, condenarlos.
Asimismo, el despacho, que estaba constituido en
forma de sociedad de responsabilidad
limitada, realizaba transferencias importantes de dinero a los paraísos
fiscales que se reseñan en la sentencia. E, igualmente, constan numerosos
datos objetivos fehacientemente acreditados que evidencian la intervención de la entidad en las dos operaciones
simuladas que constituyeron el material instrumental del fraude fiscal por el
que han sido condenados los socios gestores y administradores.
En los registros efectuados fue hallada documentación directamente relacionada
con las operaciones simuladas y con el núcleo de los hechos delictivos, puesto
que el despacho asesoró a través de los acusados a las entidades que
intervinieron en el fraude fiscal y
también en los negocios relacionados con la creación y explotación del conjunto
urbanístico " URBANIZACIÓN000 ".
Entre la documentación intervenida en las
oficinas de la entidad recurrente se encontraron diversos esquemas de operativas societarias similares a la presente
entre sociedades neerlandesas (…) y españolas: «S.A. española I amplia capital y suscribe S.A. holandesa, que se
convierte en mayoritaria. S.A. española II compra a la holandesa las acciones
ampliadas de S.A.I.; se produce la plusvalía y 210. S.A. española I reduce
capital y entrega a S.A. española II solar entrando en su balance por el valor
contable; se produce la pérdida. S.A. española vende, obtiene beneficios y
compensa», según consta en la narración fáctica.
Además, la entidad recurrente llevaba el control de P… Group, LLC., que intervino
directamente en el contrato simulado de futuros.
/…/
Pues bien, en este caso,
los principales autores del delito,
que eran socios y gestores principales
del despacho de abogados que operaba como sociedad de responsabilidad limitada,
se valieron de la estructura social y de los medios personales y materiales de
la entidad para perpetrar los hechos delictivos por los que han sido condenados.
No
cabe duda, pues, de la aplicación del art. 120.4º del C. Penal
. De modo que, si bien la entidad
recurrente intenta derivar
responsabilidades sólo para la entidad obligada fiscalmente, B.., S.L., de la que también eran titulares los
acusados, debe quedar claro que la responsabilidad civil subsidiaria de ésta no
excluye la de D… Abogados S.L.P. Pues aunque
aquélla era la que se beneficiaba directamente del fraude fiscal, la ahora
recurrente era el instrumento de que se valía para consumar el hecho delictivo”.
5.
APROPIACIÓN INDEBIDA
La
Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de fecha 04/10/2018 [9] aplicó el art. 120.4º del. C. Penal a un caso en que el acusado
tenía una relación laboral con una entidad financiera Cai… de treinta años de antigüedad, siendo director de dos de sus oficinas, en las
fechas de los hechos enjuiciados (apropiación indebida e insolvencia punible),
los cuales fueron cometidos
aprovechándose de su cargo para obtener la confianza de los perjudicados.
Explicaba la Sala
barcelonesa que las cantidades
apropiadas estaban depositadas en
dos cuentas corrientes de los perjudicados en la entidad bancaria, que el producto financiero ofrecido era
también de la entidad bancaria y que
el acusado utilizó documentos bancarios
con membretes de la entidad para lograr la apropiación.
Asimismo, la resolución indicaba que el acusado reconoció que el trato con los clientes los hizo en horario
de oficina, manifestando que no
podía hacerlo de otra forma, que el producto
financiero que les ofreció era de Cai…, que el
dinero procedía de cuentas que ya
estaban en dicha entidad. que las operaciones
eran con papel de la entidad y pasado
por la terminal validado e impreso.
Respecto al reconocimiento
de deuda, refería la resolución que el
acusado lo asumió personalmente creyendo que les podría devolver el dinero y a
fin de que B…, S.A. no se enterase y así evitar el despido.
Añadía la Sentencia que “Los
dos perjudicados C… y su hermana C…
habían confirmado que desde hacía años
eran clientes de Cai.. donde tenían todas
sus cuentas y que confiaban
plenamente en el acusado por ser el director
de la oficina. El primero relató
que le propuso que la cantidad de
88.815,83 euros que tenía en una cuenta
lo invirtiera en un producto de la entidad con intereses
garantizados EURO…, tras enseñarle
un folleto impreso, que en alguna ocasión firmó algún papel en blanco, con membrete de Cai.., para que él (es decir, el acusado) pudiera encargarse de las operaciones. Tenía confianza absoluta en él. Cuando sospecharon que algo pasaba pidieron
todos los extractos de sus cuentas a la entidad y llegaron a un acuerdo con el
acusado para que les devolviera el dinero con los intereses como si se hubiera
hecho la inversión. A preguntas de B…, S.A. confirmó que el acusado les hizo el reconocimiento de
deuda ante Notario (f. 21 y sgs), porque
quería evitar que le despidiesen, sin que ellos renunciaran nunca a solicitar
el dinero a la entidad tal y como demuestra el fax que remitieron a Cai x… pidiendo el dinero (f. 46) y ante la negativa a atender lo que había
pasado interpusieron la querella contra el acusado y contra la entidad en
el 5-5-2011 (f. 1 y sgs.). De la misma forma, la testigo C… , titular de otra
cuenta en la entidad, manifestó que la confianza con el acusado ya venía de su
madre C … , convenciéndolas que
invirtieran 10.000 euros que esta última tenía en una cuenta corriente, para
poder traspasarlos a la suya e invertir este dinero en EURO….
Los testigos L… y M…, empleados
de la entidad, confirmaron el cargo del acusado. El primero relató que los perjudicados eran clientes del acusado
y se entendían directamente con él y un día les pidió que falsearan el arqueo
de caja a lo cual se negaron, tratándose del último día del año, no
viéndole más porque la empresa le despidió. El segundo de los testigos confirmó
que el producto financiero
"euroborsa" se ofrecía en la entidad, que no tenía un tipo de interés
fijo, dado que estaba vinculado a bolsa, y que en el tabón de anuncios en cada
oficina salía la rentabilidad cada mes.
La testigo A… , de profesión Abogada, asesoró a los perjudicados en el momento que se dieron cuenta que el
acusado se había apropiado de sus fondos, y explicó todas las gestiones que
realizó antes de que ellos decidieran interponer la querella. En primer
lugar poner en conocimiento de la
entidad su situación solicitando los extractos de todas las cuentas, remitiendo
una carta desde su despacho al Departamento de Atención al Cliente
requiriéndoles a ello (f. 45). En segundo lugar negoció con el acusado la devolución del dinero, haciendo éste un
reconocimiento de deuda ante Notario otorgando como garantía dos pisos de su
propiedad (f. 21). Dado que incumplió
con su compromiso de pago, y vendió los dos pisos a los que se refiere e
reconocimiento de deuda, no percibiendo sus clientes cantidad alguna remitió
una segunda carta a la entidad solicitando el pago de las cantidades que tenían
ingresadas en el banco y de las que dispuso el acusado (f. 46). Es decir,
contrariamente a lo que afirmó la defensa de B…, S.A. en el plenario la entidad supo del perjuicio sufrido desde
el primer momento que los perjudicados fueron conscientes de lo que había
pasado, así como de la reclamación que les fue cursada.
También contrariamente a
lo que afirmó la defensa a de B…, S.A., en
la carta de despido dirigida al acusado, entre otras muchas otras apropiaciones
realizadas a otros clientes, además de varias irregularidades documentales, se
cita también expresamente la reclamación efectuada por la Letrada de la familia
C… C… C….. Basta leer la carta en su integridad para constatarlo (f. 248-249).
Documentalmente está
acreditado por los extractos bancarios (f. 41 a 44) que el dinero apropiado de los perjudicados por el acusado estaba ingresado
en cuentas bancarias de la entidad Cai …. Los Fax remetidos por el acusado a los perjudicados relativos al producto "euro…" están remitidos desde la entidad (f. 28 y
29). Los perjudicados firmaron un papel
en blanco con membrete de la entidad bancaria a solicitud del acusado (f.
30). La cancelación de la cuenta se
realizó por caja (f. 34 a 37).
Siendo por tanto
legalmente inobjetable que la entidad
bancaria debe ser condenada como responsable civil subsidiaria, al haberse
acreditado todos los requisitos jurisprudenciales ,,,”.
En la Sentencia de
fecha 27/11/2018, el Alto Tribunal [10] examinó un recurso de casación en que se
discutía la responsabilidad civil
subsidiaria de una empresa, dada
la absolución por un delito de apropiación indebida de la propietaria y administradora única de
la mercantil.
La Sala desestimó el recurso de casación exponiendo que “(E)n los hechos
probados se declara que el acusado
D.., en representación de CAU… y
Atoc…, vende al recurrente BLASC… (la mercantil condenada como responsable
civil subsidiaria), junto con Just…, las dos fincas cuya trasmisión fraudulenta
constituye el objeto del procedimiento. En consecuencia, BLASC…termina siendo propietaria de las
fincas a causa precisamente, de los hechos constitutivos del delito por el que
si bien y ciertamente se absuelve a su administradora y propietaria, se condena
a otros acusados, decretándose la nulidad de dicha transmisión en tanto que
ilícita. Y es que la persona física
propietaria de BLASC…es absuelta no porque los hechos desde el punto de vista
objetivo no fueran constitutivos de delito, sino por estimar el tribunal que
dada la relación mantenida durante años con los demás socios con quienes
mantenía numerosos negocios en común, su avanzada edad y su estado físico,
firmaba lo que le ponían delante los demás socios, fiándose plenamente de ellos.
En consecuencia, BLASC…se ve beneficiada
por la comisión de la infracción penal y civilmente hablando, enriquecida a
consecuencia del mismo, razón por la que civilmente y habiendo sido oída, es
condenada a reparar los daños y perjuicios correlativamente causados a
consecuencia del delito”.
Añadía el Tribunal que “si la administradora
formal de BLASC… fue absuelta, ello se
debió fundamentalmente al hecho declarado en sentencia de que firmaba todo lo
que el acusado condenado le ponía delante, lo que nos permite entender que era
éste coimputado quien actuaba como administrador de hecho de la recurrente” y que había existido un ilícito (apropiación indebida) , se habían
originado por el delito una serie de
daños y perjuicios, que además se correspondían
en una buena parte con el beneficio obtenido por la recurrente (la empresa
condenada como responsable civil subsidiaria) como consecuencia directa de dicho delito.
Concluía la Sala Segunda su examen del recurso precisando que “BLASC…,
fue llamada al proceso para responder, en calidad de responsable civil
subsidiaria, en tanto que era la sociedad mediante la que actuó la
acusada absuelta formalmente y de hecho, los acusados condenados. En
definitiva y en todo caso, BLASC…, es
quien aparece como parte contratante en las dos escrituras en las que se
compran las fincas de Atoc…, así como
en una de las primeras por las que vende sus participaciones a CAU…en Atoc…, y
lo hace sin desembolso alguno por su
parte. Además, no ha sufrido
indefensión puesto que fue citada
por el mismo título por el que se le condena civilmente y ha podido ser oída,
aportar prueba y en definitiva, alegar todo lo que ha estimado oportuno en
defensa de sus intereses y sin que haya siquiera negado que se vio beneficiada
al pasar a ser propietaria de la fincas que nos ocupan y percibir las rentas
por su alquiler, con el consiguiente perjuicio y daño para los querellantes”.
6.
ABUSO SEXUAL
La Audiencia Provincial
de Barcelona, en Sentencia de fecha 23/03/2018 [11] declaraba,
en un caso de abuso sexual, la responsabilidad civil subsidiaria
prevista en el art. 120.4º en base a
las siguientes consideraciones:
“…, no
existe duda alguna que concurren dichos
requisitos para estimar que l'Associació
… es responsable civil subsidiaria, pues
no se ha discutido que el procesado era trabajador de dicha entidad y cometió
el presente ilícito penal cuando se encontraba en el desempeño de su actividad
laboral.
En cuanto a
la responsabilidad del Ayuntamiento,
cierto es que el procesado no es
funcionario público ni dependiente o empleado de dicho organismo público, sino
que el mismo era empleado de la entidad anteriormente citada a la que el
Ayuntamiento había adjudicado la gestión del servicio público de atención
personal y limpieza de domicilios de los servicios sociales básicos del
Ayuntamiento. Sin embargo, tal como antes hemos apuntado, lo decisivo es que el causante directo del
daño esté sometido a un efectivo poder de control, al menos potencial, por
parte del principal en cuanto al desarrollo de aquella actividad en cuyo ámbito
se ha producido el delito. Y en el presente caso, si analizamos el contenido del contrato de gestión que
fue adjuntado junto al escrito de defensa, en la cláusula 22 referente a los derechos y obligaciones del Instituto
Municipal de Servicios Sociales del Ayuntamiento de … se establece que tiene la potestad de
fiscalizar la gestión del concesionario, coordinar, supervisar y evaluar la
prestación del servicio, ordenar las modificaciones en la prestación del
servicio que aconseje el interés público así como ordenar la modificación de
los indicadores de gestión establecidos, controlar la correcta prestación del
servicio con posibilidad de inspección de las labores que se desarrollen,
dictar las órdenes e instrucciones necesarias para el correcto cumplimiento del
contrato y para mantener o restablecer la calidad debida de la prestación,
solicitar a la empresa gestora los informes y la documentación que consideren
pertinente y asumir temporalmente la gestión directa del servicio en los casos
en los que no sea prestado o no pueda prestarse por circunstancias no
imputables al concesionario. Del contenido de dicha cláusula se desprende
que el Ayuntamiento tenía un efectivo
poder de control al menos potencial de los trabajos que realizaba la Associació
… y por tanto sobre los trabajadores de dicha entidad y por consiguiente debe
ser considerada responsable civil subsidiaria”.
En Sentencia
de fecha 03/07/2018, la Audiencia Provincial de Madrid [12] declaraba la responsabilidad civil subsidiaria de un centro docente exponiendo lo siguiente:
“… el empleador: el colegio " DIRECCION001 ", responde de los delitos cometidos por su empleado:
el acusado en el desempeño de sus obligaciones o ejercicio de sus funciones, y
es que volvemos a repetir: no se puede interpretar que colegio y academia no
tengan absolutamente nada que ver, cuando como hemos dicho, comparten
dirección, y espacios comunes (escaleras y ascensor) y forman parte de la misma
y única finca registral propiedad de la orden religiosa, y en segundo lugar, es
indudable que la comisión delictiva se vio objetivamente favorecida por la
relación existente entre el acusado y el colegio porque era profesor en ambos
centros, lo cual facilitó que regentara la academia precisamente quien también
impartía música y otras asignaturas en el colegio”.
Añadía la Sala que los hechos punibles se había visto “"objetivamente" favorecidos por la
relación laboral existente entre el colegio y el acusado para regentar la
academia ubicada en la tercera planta del anexo cuando se reformó el colegio y se ampliaron sus instalaciones, pues es
indudable que el hecho de que el acusado
ya fuera profesor en el colegio " DIRECCION001 " facilitó la negociación para arrendarle el
amplio local donde se impartirían clases de música, entre otras actividades”
y que el colegio se beneficiaba “beneficia de la academia pues entre otras razones, toda la finca pertenecía a la orden
religiosa que era su arrendadora y ya se pactó en 2001 una pingüe renta, amén de nutrirse el colegio de los alumnos de la academia, muchos alumnos a su
vez de ambos centros, para cantar en misas, comuniones etc. como así
declaró Don F… , el entonces Director
del colegio quien dijo en el plenario: "el colegio y la academia están comunicados por dentro , el centro
prodocente también tiene propaganda dentro del colegio, compartían espacios
comunes, a veces alquilaban el teatro, o la contraprestación era por ejemplo,
cantar en comuniones, misas, despedidas...".
La Sala concluía que “el colegio también se beneficiaba de las actividades de la academia arrendada por la propietaria de toda la
finca, y son ineludibles esos vínculos
de conexión que favorecieron la comisión de los hechos delictivos cuando
como ha quedado probado: 1º/ El acusado
era empleado del colegio desde 1992 y el 3 de septiembre de 1996 (escritura
pública obrante al folio 591 y ss.) constituye
la mercantil "Mel… S.L" siendo su administrador solidario junto con su esposa, cuya sede donde se impartiría su actividad,
finalmente se instala en el local que le
arrienda la orden religiosa, dueña a su vez del colegio que es su propio
empleador. 2º/ Así, en 2001, se concierta contrato de arrendamiento entre la orden religiosa dueña de la finca y
también del colegio que era su empleador y la mercantil "Mel… S.L", relación arrendaticia que se
mantendría hasta que estallaron los hechos, estando comunicados ambos centros
por una escalera de emergencia o incendios. 3º/ En la cláusula 16ª del contrato de arrendamiento se estipuló
el horario de acceso porque "el acceso al local de arriendo se encuentra
dentro de otro recinto de uso restringido, propiedad del arrendador".
Y: 4º/ Era un negocio ventajoso para
todos porque la orden religiosa dueña del colegio, vería incrementados sus
ingresos y por ende, el colegio, y se retroalimentarían: la academia se
nutriría del colegio y el colegio de la academia, no solo por sus instalaciones
sino también por el propio flujo mercantil pues lo rutinario para los alumnos
del colegio que quisieran realizar ese tipo de actividades extraescolares, era
que se matriculasen en dicha academia, además por pura comodidad física dado
que no tenían que salir del colegio y si lo hacían, no era ninguna incomodidad
ni molestia volver a entrar a escasos metros, siendo considerada la academia
por los alumnos como un centro íntimamente relacionado con el colegio, si no lo
mismo, como así declaró S...” y que, como señalaba la Sentencia del
Tribunal Supremo Núm. 322/2009, de 23 de
marzo, “no hay duda que las acciones delictivas del acusado se
realizaron en el ámbito estricto de su relación laboral que le imponía
relacionarse con menores para dar las clases para las que había sido
contratado. Cometió los delitos en el desempeño de sus actividades laborales, y
prevaliéndose precisamente de la actividad contratada... 6.- Ante esta
realidad incontestable, nos encontramos
ante una culpa in eligendo o vigilando y también, desde otra perspectiva, ante
la creación de un riesgo derivado de una actividad contratada por la persona
jurídica de la Asociación y para unas actividades con menores que no
necesariamente suponen en sí misma un riesgo, pero sí una actividad que
favorece los designios delictivos de los que se aprovecha de su actividad
contratada para realizarlos. Esta extralimitación de las actividades
encomendadas está dentro del riesgo potencial no vigilado por los
representantes de la Asociación, que deben asumir la responsabilidad civil
subsidiaria de las indemnizaciones acordadas en la parte dispositiva de la
sentencia".
La
Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 04/07/2018 [13], confirmaba una condena como responsable
civil subsidiaria de la empresa empleadora del acusado argumentando que:
“… el acusado
prestaba sus servicios en la entidad Pro…y, luego, desde el 23-3-2012, en
la mercantil Seg… por subrogación, con el cargo de Jefe de Equipo en el edificio …. Y en
ese contexto laboral, se aprovechó de su
superioridad jerárquica y funcional sobre la víctima, quien trabajaba como
vigilante de seguridad. No cabe duda aquel
se extralimitó en el desempeño de sus funciones. Sin embargo, sobre este
punto la doctrina de esta Sala ha
mantenido de manera reiterada y constante que lo determinante es que el delito
que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o
anormal de las funciones encomendadas en el seno de la actividad, cometido o
tareas confiadas al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de sus
actuaciones, admitiéndose las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente
se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple
escrupulosamente sus tareas, siempre que no exceda el ámbito o esfera de
actuación que constituye su relación con el responsable civil subsidiario (
SSTS 343/2014 de 30 de abril 532/2014 de 28 de mayo , 413/2015 de 30 de junio
865/2015 de 14 de enero de 2016 entre las más recientes)”.
La
Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de fecha 13/07/2018 [14] declaraba que la
condena como responsable civil
subsidiaria de la empresa empleadora del acusado por un delito de abusos
sexuales era ajustada a Derecho.
La
Sala explicaba que “la situación de desamparo en la que se
encuentran los residentes que sufren
un importante deterioro cognitivo, que son incapaces de defenderse por sí mismos de un maltrato de cualquier tipo
por parte de las personas que trabajan en la residencia, obliga a los
responsables de la residencia a ser especialmente rigurosos al elegir a sus
empleados y a tomar medidas de vigilancia de los mismos especialmente
estrictas, lo que en el caso de autos no ocurrió”.
Añadía
la Sentencia relataba que “(E)l acusado podía hacer rondas por las plantas
de los residentes más dependientes, sin ser acompañado de nadie y ello, después
de que la directora de la residencia supiera que una residente había afirmado
que un hombre no le dejaba dormir. Obra en la causa un documento que deja
constancia de que meses antes de los
hechos se prohibió a los vigilantes entrar en las habitaciones de los
residentes, si bien se desconoce si ello fue así porque había sospechas de
algún comportamiento como el enjuiciado o era simplemente una orden debida a lo
evidentemente inadecuado de que un hombre entrara en la habitación de una
residente sin estar acompañado de alguna auxiliar, pero es evidente que tal medida no era suficiente para evitar el
riesgo de que un vigilante pudiera llevar a cabo actos como el cometido por el
acusado, si no se ponían trabas a que los vigilantes hicieran rondas de
madrugada en solitario por las plantas. Una vez más debe recordarse la posición de garante en la que se coloca la
institución que acoge a personas en la situación de indefensión de la víctima
de este caso. Una simple prohibición
de entrar en las habitaciones, acompañada de la posibilidad de entrar en las
mismas sin ser visto ni grabado, no supone traba alguna para quién desee cometer
algún acto ilícito, ya sea una sustracción, un abuso sexual, una agresión...
La imposibilidad de que la residente se
defienda e incluso de que denuncie con posterioridad el hecho, obliga a medidas
más estrictas, que es de esperar se hayan adoptado ya por la recurrente. Tampoco el parte de incidencias constituye
una medida útil para evitar hechos como el que os ocupa, si lo que se controla con el mismo es el tiempo que el vigilante
tarda en hacer la ronda, por un lado,
no es posible saber si la ha hecho completa y por otro, un delito como el que
nos ocupa no tiene porque llevar más allá de unos pocos minutos, lo que no
permitiría evitarlo, ni tan siquiera provocar una sospecha sobre el vigilante.
En cuanto al sistema de alarmas, bien
conocido del acusado, en el estado de deterioro
cognitivo de Dª Eul…., no supone,
evidentemente, medida de protección
suficiente”.
La Audiencia Provincial
de Castellón, en Sentencia de fecha 12/04/2019 [15]dictó condena por un delito
de abuso sexual y declaró la responsabilidad
civil subsidiaria del art. 120.4 argumentando que
“el acusado era un empleado de la mercantil D…, empresa con la cual la Comunidad de Propietarios URBANIZACION000 , había contratado los servicios integrales de limpieza y
mantenimiento de sus instalaciones, tal como informó en el acto del juicio
la Sra. L... , administradora de ésta, quien se extendió en explicar que siendo
una comunidad de más de trescientas viviendas y habiendo despedido a un
asalariado propio que venía haciendo tales labores, decidieron externalizar
tales servicios y precisamente por ello contrataron con D…, negando tanto ella
como la entonces presidenta de la comunidad, que, tal como habían afirmado en
dicho momento procesal la legal representante de la dicha empresa y su
directora de personal, la Sra. M… , hubieran acudido a una reunión con dicha empresa
para dar el visto bueno a que el acusado fuera quien las llevase a cabo,
afirmando, por el contrario, que era D… . quien suministraba sus trabajadores,
siendo la encargada de personal de ésta, la citada señora M… , quien daba
instrucciones al acusado y quien supervisaba su trabajo, tal como ésta vino a
reconocer en el juicio, donde igualmente declaró que por parte de las referidas
presidenta y administradora de la Comunidad también se impartían órdenes al
acusado”.
La Sala castellonense explicó que “El hecho es que el acusado había sido contratado por D… ., que se le asignó
un trabajo en una comunidad de propietarios que, como vinieron a decir
tanto su presidenta entonces como su administradora, es una comunidad grande donde sus propietarios fundamentalmente
veranean, disponiendo de una piscina que disfrutan mayores y menores, hombres y
mujeres, de cuyo mantenimiento estaba encargado el acusado, que disponía para
lo relacionado con sus labores de una caseta en las inmediaciones de la misma
sobre cuyas características nos remitimos a las fotografías obrantes en las
actuaciones (folios 36-38). Dichas labores
eran dirigidas y controladas por la empresa empleadora a través de su jefa de
personal la Sra. M…, sin que del
hecho de que, como es frecuente que suceda en dicho tipo de comunidades, se le
pudiera hacer por parte de quien la presidiese, de su administradora e incluso
por algún propietario en particular, en algún momento alguna observación sobre
su trabajo, deba concluirse que a los efectos que nos ocupan, estuviese
igualmente bajo alguna dependencia de la citada Comunidad. Tampoco consideramos probada la reunión
previa alegada por D… . para dar el "placet" al acusado, claramente
dirigida a tratar de compartir las responsabilidades pecuniarias resultantes
para la misma. Y es que tal reunión
fue negada con fundamento por la administradora, quien explicó que con D… se
buscaba una empresa de servicios integrales para todo lo relacionado con la
comunidad que podría requerir de distintos empleados de la misma, no solo de
uno, por lo que no tendría ningún sentido el conocimiento del acusado. Por
último, le necesidad de aprobación por
parte de la Comunidad no es lo que sucede de ordinario en casos similares y
está en contradicción con lo sucedido en la Comunidad a que nos referimos tras
la detención y posterior despido del acusado, pues como se admitió por
parte de la Sra. M…, siguen trabajando
para la misma y en cambio no se ha llevado a cabo ninguna entrevista para con
el empleado de aquella que actualmente sirve en sus instalaciones.
Por ello, la Sala concluía que “Los hechos delictivos se llevan
a cabo por quien era empleado de D…., suceden en las instalaciones donde el
acusado trabajaba, durante el horario laboral y aprovechándose del acceso a las
instalaciones de la piscina y la caseta dicha. Quien decidía lo que tenía que
hacer y quien controlaba lo que hacía era su empleadora. No existe constancia
de que a la hora de ser seleccionado el acusado para tales labores se le
hiciera prueba alguna que pudiese detectar su inidoneidad para trabajar en una
comunidad de tales características y en contacto con tantas personas”,
motivo por el que la Sentencia de
fecha 12/04/2019 declaró la responsabilidad civil subsidiaria de la
mercantil para la que trabajaba el acusado sin que haya hubiere lugar a hacer
lo propio con la Comunidad de Propietarios.
El Tribunal Supremo,
en Sentencia de fecha 12/02/2019 [16] declaraba que la
base legal de la responsabilidad civil subsidiaria
de la mercantil empleadora “se
desprende con claridad de los hechos probados, pues el acusado Sr. G…, a través de
la misma, desarrollaba su actividad profesional y era su representante legal,
actuando indistintamente, en unos casos en su propio nombre, y en otros como
representante legal de la citada mercantil, sin que haya desconexión alguna,
constando incluso una transferencia
realizada el 3 de abril de 2018 por parte del Sr. G… del saldo
que le quedaba al Sr. O… del contrato de servicios bancarios y
financieros, de 16.116 euros a favor
de la citada mercantil, así como, en el llamado contrato de "reconocimiento de participación", Luc… SL
era la encargada de gestionar y
controlar las supuestas inversiones realizadas; responsabilidad civil
subsidiaria de la que surge la correlativa responsabilidad civil de la
aseguradora”.
7.
LESIONES DOLOSAS
En
Sentencia de fecha 22/10/2018, la Audiencia Provincial de Valencia [17] confirmó la condena como responsable
civil subsidiaria de la empresa
empleadora de un acusado por
delito leve de lesiones.
Explicaba
la citada Sentencia que “el denunciado trabajaba como
vigilante de seguridad con
facultades de imponer el orden con
medios físicos cuando sea necesario
a fin de evitar males mayores y
siempre con la fuerza justa para contener la acción ilícita -por
incorrecta- de un tercero; véase que
en el caso de autos el denunciado actúa
con la víctima de forma contundente en una primera secuencia de hechos para
sacarlo del local por acaso motivos justificados; y véase que tras sacar a la víctima y de forma enlazada
y ante los reproches de la víctima, el vigilante denunciado pasa a una
respuesta de violencia física desmedida sobre el cliente del local y que no
demanda la situación, y al punto que el propio responsable civil subsidiario interviene para poner fin al
acometimiento en expreso reconocimiento del exceso de la situación en que
derivó la respuesta del denunciado. Media conexión entre el desencadenante
inicial ocurrido en el local, con implicación
de personal del recurrente, y que se traslada
a la vía pública sin interrupción. No
hubo ruptura en el proceder del denunciado pues ante el hecho de que la víctima fuese expulsada del local y arrojada al
suelo y que se levantara e increpara al denunciado por ser echado del local de
forma que estimó incorrecta o injustificada, éste optó por responder de manera
abusiva y estando, como estaba, en funciones asignadas en el interior del
establecimiento y donde es evidente que no entró antes de iniciar la segunda
tanda de acometimiento físico. Y el hecho
de que el responsable civil subsidiario tratara de poner fin a la agresión de
su empleado no rompe el nexo causal de su responsabilidad por ser ésta objetiva”.
La
Audiencia Provincial de Navarra, en Sentencia de fecha 23/10/2018 [18] declaró la responsabilidad civil subsidiaria de la
entidad para la que ambos
implicados, el perjudicado y el acusado, prestaban sus servicios en la fecha
y en el momento de los hechos enjuiciados (comisión de un delito de lesiones del art. 147.1 del. C. Penal).
Explicaba
la resolución que “de un lado, quedó
acreditado que el acusado, en el momento de los hechos, se encontraba
desempeñando su actividad laboral
como empleado de la citada sociedad, llegando en ese momento a las instalaciones de dicha entidad el denunciante, igualmente empleado de la misma entidad, a fin de incorporarse a su actividad laboral. / Por su parte, se desarrollaron los hechos en las dependencias de la repetida entidad
y en ese momento en el que era el desempeño por ambos de su actividad laboral,
el motivo de su presencia en tal lugar. / De otro lado, la agresión enjuiciada tuvo relación con la actividad laboral
desarrollada por ambos, reprochando inicialmente quien iba a iniciar su
actividad laboral al acusado, que ya la había iniciado, su pasividad al no
facilitarle el acceso a las dependencias, produciéndose con ocasión de ello la
correspondiente discusión en cuyo transcurso se produjeron los hechos.
/ Tales hechos, por su parte, no
fueron meramente ocasionales o circunstanciales, inesperados o imprevisibles
para la entidad, toda vez que, como señaló la propia empleada de la misma,
superior del denunciante y denunciado, señora M… , y así consta en las "
acta de reunión", de la citada entidad obrantes a los folios 77 y
siguientes de las actuaciones, la
entidad conocía que la relación entre ellos era, siquiera a veces, tensa,
llegando a indicar dicha testigo en su declaración en el acto del juicio que había problemas previos entre ellos,
concretando que existieron quejas
dirigidas a la empresa en los años 2012 y 2013 por parte del señor P… (el
perjudicado) respecto del señor R… (el
acusado), y que ella transmitía la situación a sus superiores, habiendo dado traslado de
ello a los mismos. / La propia defensa de la citada entidad llegó a
señalar que ambos fueron en su momento
advertidos por la empresa, así como que existieron malas relaciones entre ambas partes y se intentó cambiarles
de turno para que no coincidiesen, lo que igualmente había afirmado la
testigo señora M..”.
Los
Magistrados consideraron que ello ponía de manifiesto que la entidad condenada como responsable civil subsidiaria era conocedora
de esa mala relación entre el acusado y el denunciante y que no se había justificado suficientemente que
la citada sociedad hubiera adoptado medidas que objetivamente pudieran haber
sido adecuadas y eficaces para controlar la situación y evitar que se produjere
un hecho como el enjuiciado.
Ante
tal situación, siendo ambos implicados
trabajadores de dicha entidad, existiendo, por tanto, una relación de dependencia entre el autor y
esa sociedad, habiéndose producido
los hechos con ocasión de la actividad de ambos, y teniendo lugar la acción en el escenario donde desarrollaban
su trabajo y dentro del horario laboral del acusado y el perjudicado,
siendo conocedora dicha sociedad de los
problemas previos existentes entre ambos, sin que conste que hubiere adoptado
medidas objetivamente adecuadas y suficientes para evitar que se produjere una
situación como la que se produjo en este caso; concluyó la Sala navarra que
era procedente la declaración de la
responsabilidad civil subsidiaria de la citada entidad al concurrir los
requisitos precisos para ello.
En
Sentencia de fecha 28/01/2019, la Audiencia Provincial de Madrid [19] declaraba la responsabilidad civil subsidiaria de la empleadora del acusado de
un delito de lesiones, razonando
que:
“el puñetazo es dado por el peón-acusado,
ante el hecho de ponerle de manifiesto
otro peón-perjudicado que no ponía bien los envases y es realizado en el puesto
de trabajo y durante el horario del mismo. Por lo tanto, el acusado se encontraba bajo la
dependencia onerosa de la empresa EN… SA y el delito que genera la
responsabilidad se produce ante una extralimitación en el ejercicio de las
funciones encomendadas, puesto que extralimitaciones
siempre hay cuando se cometen acciones penales”.
8.
HOMICIDIO DOLOSO
El
Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 05/11/2018 [20] confirmó la condena como responsable civil subsidiaria de la empresa donde trabajaba un acusado
por dos tentativas de homicidio.
A
tal efecto, la Sala apreció que “el administrador y copropietario de la empresa
Josm… S.L. (la mercantil condenada como responsable civil subsidiaria), A…, es hermano del acusado y fue él quien lo
incorporó a la empresa para que trabajara en ella, poseyendo también el acusado
algunas participaciones sociales de la entidad. / El propio administrador de la
empresa, en su condición de hermano,
era la persona que supervisaba la
evolución del grave trastorno esquizo-afectivo que padecía el acusado.
Hasta el punto de que él era quien le
administraba, proporcionaba y controlaba la medicación, pues el recurrente (esto
es acusado) convivía en las fechas de los hechos en el domicilio de su hermano
A… . Si bien el día en que el acusado
perpetró los homicidios tenía abandonada la toma de los medicamentos indicados
para su enfermedad. / Por consiguiente, el administrador y copropietario de la empresa fue la persona que
incorporó al acusado como trabajador en las instalaciones de la sociedad, a
sabiendas de que era un sujeto que presentaba un factor de riesgo importante
para terceros debido a las posibles reacciones agresivas que pudiera tener por
las características de su enfermedad psíquica hacia otros trabajadores de la
empresa u otras terceras personas. Especialmente al hallarse en una situación en la que no tomaba la medicación, siendo
el administrador de la empresa precisamente la persona encargada de
controlársela. / Los dos
intentos de homicidio hacia los dos trabajadores se perpetraron dentro del
horario laboral de la empresa y en el interior de sus instalaciones, en un
momento en que el acusado trabajaba en compañía de las víctimas”.
Por
ello, el Tribunal entendió que “no puede
admitirse la tesis de la entidad recurrente de que el acusado en el momento de ejecutar los hechos delictivos
no actuó prestando ningún servicio o labor concreta para la empresa. Toda
vez que, según ya expusimos en la sentencia 707/2017, de 27 de octubre, también
en un caso en que se juzgaba un homicidio doloso, ello abocaría a una interpretación tan restrictiva de la norma que
excluiría la responsabilidad civil en todos aquellos supuestos en que el
empleador realiza una conducta determinante para favorecer objetivamente la
comisión del delito al poner a disposición del autor todos los medios
materiales para ello, sin que después responda de generar -aunque sea
involuntariamente- unos factores de riesgo que se materializan en el resultado”.
La
Sala puntualizó que si bien era cierto que “al acusado no se le encomendó por
el administrador de la empresa como trabajo atentar contra la vida de los otros
trabajadores; sin embargo, también
lo es que al incorporarlo como
trabajador a sabiendas de que concurría un riesgo más o menos notable de que
tuviera una reacción agresiva contra sus compañeros debido a su enfermedad,
estaba generando de facto como administrador de la entidad un riesgo dentro de
la empresa del que ésta tenía que responder” y que era “probable
que el administrador no previera que el riesgo que generaba la enfermedad
psíquica del acusado llegara hasta el punto de que acabara intentando matar con
un cuchillo a dos de sus compañeros de trabajo, pero a ello ha de replicarse
que cuando hablamos de la responsabilidad de la empresa no estamos ante una
responsabilidad subjetiva sino sustancialmente objetiva o cuasi-objetiva.
Ello significa que para que responda
civilmente la empresa no se precisa un conocimiento exhaustivo de los niveles
de riesgo que generaba una persona que padecía una grave enfermedad mental con
brotes de agresividad hacia cualquier sujeto que pudiera hallarse en su radio
de acción, espacio que en este caso correspondía controlar a la administración
de la empresa en la que había sido incorporado como trabajado”.
9. CONCLUSIONES
Las
dos notas que vertebran la responsabilidad civil subsidiaria son:
- que exista una relación de dependencia entre el autor del delito y el principal, sea persona física o jurídica, para quien trabaja;
- que el autor actúe dentro de las funciones de su cargo, aunque extralimitándose de ellas;
La
jurisprudencia de la Sala Segunda ha
experimentado una evolución que
progresivamente ha ensanchado este tipo
de responsabilidad y postulado la interpretación
de estos parámetros de imputación con amplitud, no solo según los criterios de
la culpa in eligendo y la culpa in vigilando , sino también, y muy
especialmente, conforme a la teoría de
la creación del riesgo, de manera que, como exponían, entre otras, las
Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 1491/2000, de 2 de octubre, 948/2005, de
19 de julio, 348/2014, de 1 de abril, y 865/2015, de 14 de enero de 2016, quien se beneficia de actividades que de
alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las
eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros
cuando perjudicados.
También
es doctrina consolidada de la Sala Segunda (véanse, entre otras, las Sentencias
del Tribunal Supremo Núms. 51/2008,de 6 de febrero, 213/2013 de 14 de marzo, 348/2014, de 1 de abril, 532/2014, de 28 de
mayo, y 778/2015, de 3 de noviembre ).que son
ajenos a la determinación de la responsabilidad civil y no limitan por tanto su
flexibilización los principios de presunción de inocencia y del in dubio pro
reo, por ser éstos propios de la aplicación de normas sancionadoras.
No
huelga significar que la doctrina jurisprudencial (véanse, entre otras, muchas
las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 343/2014, de 30 de abril, 532/2014,
de 28 de mayo, 413/2015 de 30 de junio, y 865/2015, de 14 de enero de 2016) tiene
declarado que lo determinante es que
el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o
anormal de las funciones
encomendadas en el seno de la actividad,
cometido o tareas confiadas al
infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de sus actuaciones, admitiéndose
las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el
dependiente cumple escrupulosamente sus tareas, siempre que no exceda el ámbito
o esfera de actuación que constituye su relación con el responsable civil
subsidiario.
[3] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 01/0472014; Núm. de Resolución: 348/2014; Núm. de Recurso: 2023/2014; Ponente: D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA;
[4] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 11/03/2019; Núm. de Resolución: 155/2019; Núm. de Recurso: 315/2019; Ponente: D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES;
[5] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/12/2018; Núm. de Resolución: 662/2018; Núm. de Recurso: 10561/2017; Ponente: Dª. ANA MARIA FERRER GARCIA;
[6] Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 01/03/2019; Núm. de Resolución: 66/2019; Núm. de Recurso: 43/2019; Ponente: D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT;
[7] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/02/2019; Núm. de Resolución: 75/2019; Núm. de Recurso: 1469/2017; Ponente: Dª. SUSANA POLO GARCIA;
[8] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14/06/2018; Núm. de Resolución: 290/2018; Núm. de Recurso: 103/2017; Ponente: D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO;
[9] Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 04/10/2018; Núm. de Resolución: 613/2018; Núm. de Recurso: 118/2017; Ponente: Dª. MONTSERRAT COMAS DE ARGEMIR CENDRA;
[10] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/11/2018; Núm. de Resolución: 598/2018; Núm. de Recurso: 1593/2017; Ponente: D. FRANCISCO MONTERDE FERRER;
[11] Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 23/03/2018; Núm. de Resolución: 210/2018; Núm. de Recurso: 5/2017; Ponente: Dª. GEMMA GARCES SESE;
[12] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 03/07/2018; Núm. de Resolución: 499/2018; Núm. de Recurso: 1256/2016; Ponente: Dª. MARIA DE LOS ANGELES MONTALVA SEMPERE;
[13] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04/07/2018; Núm. de Resolución: 333/2018; Núm. de Recurso: 10709/2017; Ponente: Dª. ANA MARIA FERRER GARCIA;
[14] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 13/07/2018; Núm. de Resolución: 421/2018; Núm. de Recurso: 785/2018; Ponente: Dª. MARIA LUZ GARCIA MONTEYS;
[15] Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de fecha 12/04/2019; Núm. de Resolución: 137/2019; Núm. de Recurso: 50/2017; Ponente: D. CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ;
[16] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/02/2019; Núm. de Resolución: 75/2019; Núm. de Recurso: 1469/2017; Ponente: Dª. SUSANA POLO GARCIA;
[17] Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 22/10/2018; Núm. de Resolución: 542/2018; Núm. de Recurso: 1326/2018; Ponente: D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA;
[18] Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 23/10/2018; Núm. de Resolución: 250/2018; Núm. de Recurso: 541/2018; Ponente: D. FERMIN JAVIER ZUBIRI OTEIZA;
[19] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 28/01/2019; Núm. de Resolución: 37/2019; Núm. de Recurso: 14/2018; Ponente: D. MARIA DEL CARMEN COMPAIRED PLO;
[20] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05/11/2018; Núm. de Resolución: 526/2018; Núm. de Recurso: 10282/2018; Ponente: D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO;
11. DERECHO DE IMAGEN
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
No hay comentarios:
Publicar un comentario