En su Auto Núm. 491/2018, de 1 de julio, la Iltma. Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, con cita del Auto de fecha 19/04/2018 de la Iltma. Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona y del Auto de fecha 29/05/2017 de la Iltma. Audiencia Provincal de Orense, se muestra favorable a la transcripción de las declaraciones producidas en la fase de instrucción de soporte digital a soporte papel.
Recuerdan las Salas que se trata de una cuestión debatida doctrinal y jurisprudencialmente, que mezcla consideraciones de carácter orgánico con otras de índole jurisdiccional y que ha merecido nuevas respuestas del Consejo General del Poder Judicial.
Así, en el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 26/04/2017, en el que se aprobó un informe relativo a la transcripción desde soporte digital a soporte papel de la grabación de las declaraciones testificales y periciales practicadas en la fase de instrucción, se exponía que "tales prácticas, en principio, no se ajustarían al ordenamiento jurídico", precisando que "no obstante, que el debido cumplimiento de la norma -el art. 230.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que prevé que las actuaciones orales y vistas grabadas y documentadas en soporte digital no pueden transcribirse- exige que los órganos judiciales cuenten con los medios nuncios y medios necesarios".
Argumentan los Autos precitados que se trata de una cuestión jurisdiccional toda vez que el ejercicio exclusivo de la potestad jurisdiccional corresponde a los Juzgados y Tribunales, siendo obvio, como se indicaba en la Sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial de Murcia de fecha 09/01/2017, al respecto de lo previsto en el art. 117 de la Constitución Española, que ese imperium no se limita a la decisión sobre el fondo del asunto, sino que afecta a otros muchos aspectos del proceso; sin que sea admisible injerencia alguna en la decisión sobre ellos, solo pudiendo ser revisadas las decisiones tomadas mediante el ejercicio de los recursos devolutivos o no, que pudieran plantearse.
En este mismo sentido se han pronunciado el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en Acuerdo de fecha 08/04/2016, el Pleno de la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 25/03/2014 y los Presidentes de las Secciones Penales de las Iltmas. Audiencias Provinciales de Cataluña en su Acuerdo de fecha 18/02/2016, así como, entre otras resoluciones, los Autos dictados por la Iltmas. Audiencias Provinciales de Barcelona de fecha 23/01/2012, Murcia de fechas 18/02/2015 y 03/11/2015, Vizcaya de fecha 25/12/2015, Cantabria de fecha 20/02/2017, y Orense de fechas 25/03/2017 y 29/05/2017.
Insisten la Iltma. Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, la Iltma. Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona y la Iltma. Audiencia Provincial de Orense en que la introducción de las nuevas tecnologías en la Administración de Justicia, con los beneficios que ello representa, no puede deligarse de la tutela de los derechos de los ciudadanos a los que no cabe causar indefensión, ya que el problema está más allá de lo que sería competencia exclusiva de los Letrados de la Administración de Justicia, y así lo postulan atendiendo a lo resuelto por el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 08/05/2015 cuando se declaraba que "resulta, en definitiva, equivocado sostener que la plasmación del expediente en soporte papel o en soporte informático es algo que solo corresponde decidir al Secretario (es decir, el actual Letrado de la Administración de Justicia) y en lo que el Juez no tiene nada que decir. Más bien al contrario, es el Juez quien tiene la última y definitiva palabra tanto sobre el contenido e integración del expediente como sobre su ordenación y confección".
En la ya mentada Sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial de Murcia de fecha 09/01/2017 se afirmaba que "el art. 230 de la Ley Orgánica 6/1985 (en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015) no puede interpretarse como norma que dé amparo a restricciones de los derechos de las partes en un proceso penal, sin que puedan servir sus genéricas afirmaciones para condicionar las decisiones que, en el estricto ejercicio de la potestad jurisdiccional, puedan adoptarse por los Jueces o Tribunales".
Destacan los Magistrados que la Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene una regla expresa en materia de documentación acerca de las actuaciones e institutos procesales que precisen para cumplir sus fines la documentación por escrito de las declaraciones sumariales. Así recuerdan que en el Auto dictado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en fecha 01/03/2012 se decía que "el predominio de la escritura en la fase instructora sigue manteniéndose en nuestras Leyes Procesales".
Insisten las precitadas resoluciones de fechas 01/07/2018, 19/04/2018 y 29/05/2017 en que no albergan duda alguna sobre la exclusiva aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a los procesos penales, donde la mayoría de las diligencias de investigación o instructoras son de naturaleza esencialmente escrita, existen supuestos en los que el Legislador ha previsto especialmente la posibilidad de grabación de las declaraciones, que se refieren a la necesidad conservación anticipada de prueba, o lo que se conoce como prueba preconstituida y anticipada en general.
La diferencia de soporte de documentación en uno u otro caso es distinta, porque deiferente es también su propia naturaleza.
Mientras las primeras diligencias son únicamente de investigación o instrucción, con necesidad de practica de la verdadera prueba oral en el plenario (art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), las segundas son verdadera fuente de prueba oral, que se practican y documentan con grabación anticipada, a afectos de poder ser reproducida en el acto del juicio, pues el que la prestó no está, o no se le puede localizar o es menor de edad.
En este sentido en el Auto dictado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 01/03/2012, ya citado, se destacaba que el "carácter escrito de la fase instructora debe siempre distinguirse ... de la fase decisoria o del enjuiciamiento del juicio oral".
El argumento de que no procede la transcripción de las primeras diligencias porque va en contra del tenor literal del art. 229 de la Ley Orgánica 6/1985, ya no tiene sentido pues este precepto ha de ser aplicado con las limitaciones que establecen las Leyes, y la Ley contempla numerosos supuestos en los que exige la documentación escrita (con independencia de que el Juez Instructor decida también que se puedan recoger en soporte audiovisual).
La normativa de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha sido objeto de numerosas y múltiples reformas y si el Legislador hubiese querido variar la naturaleza escrita de los actos de instrucción, lo habría hecho, pero no ha sido así, dejándola sin variación al respecto, incluso en las reformas operadas en 2015, a pesar de la introducción en la Ley Orgánica 6/1985 del vigente art. 230.3º.
Las Salas destacan que una dinámica del juicio construida a base de interrupciones, búsqueda continúa del material probatorio, localización intermitente de pasajes concretos de una grabación audiovisual, o la imposibilidad de plantear con agilidad y eficacia la existencia de contradicciones en las declaraciones personales de los protagonistas del juicio, sin que las partes tengan directamente a su vista, muy cerca de ellas, de acceso inmediato a la información, las posibles fuentes de prueba, no sirve para garantizar todos aquellos derechos fundamentales.
No parece razonable pretender que las partes, los profesionales, estén pendientes intelectivamente, al mismo tiempo, del contenido material de todas las declaraciones materiales y las propias del juicio de acusados y testigos, y, al mismo tiempo, pendientes igualmente del instante temporal exacto, absolutamente preciso en cuanto a su reflejo en el contador de pasos de la máquina de reproducción audiovisual a fin de que puedan pedir que éste se active, en su caso, cuando se han podido producir una o varias contradicciones personales; y, mucho menos. si este tipo de circunstancias se producen o se pueden producir con varias declaraciones diferentes durante ese mismo acto del plenario y, sobre todo, sin poder prever nunca cuando se va a producir, en su caso, la posible contradicción.
El acto del juicio oral por delito es muy especial, sumamente delicado y sensible y por ello no se puede ir más allá de los que sea medianamente prudencial y razonable.
De ahí que, una vez más, la imperiosa necesidad -y la previsión del Legislador- de que las partes dispongan de los oportunos testimonios de particulares escritos de todas las declaraciones sumariales de inculpados y testigos.
La mentadas resoluciones de fechas 01/07/2018, 19/04/2018 y 29/05/2017 razonan que resulta lógico concluir que el Consejo General del Poder Judicial carece de competencia para dictar instrucciones en esta concreta materia, si siquiera teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 230.1º in fine de la Ley Orgánica 6/1985, ya que no puede obviarse el artículo desde la perspectiva del derecho de defensa, lo mismo ocurriría respecto de las personas investigadas, pues las condiciones de eficacia probatoria de la defensa quedarían sumamente mermadas, pues no se puede garantizar en modo alguno mediante una información sumarial volcada solo a formato audiovisual.
En suma, puede , pues, en caso de discordancia entre las declaraciones sumariales y las vertidas en el juicio oral, resultaría prácticamente imposible dar cumplimiento a lo dispuesto en dicho precepto, cuya redacción ha permanecido inalterada pese a las constantes reformas del Código Procesal en los últimos años.
Razonan los Magistrados que la ausencia de documentación escrita dificulta notablemente el manejo de la información, lo que obliga a tener que visualizar en tiempo real todas y cada una de las declaraciones prestadas, para resolver todas y cada una de las múltiples incidencias que puedan presentarse en la instrucción frente al más ágil manejo de los actas escritas.
No hay sistema investigativo en el Derecho Comparado en el que se haya prescindido de la documentación escrita de las declaraciones prestadas, sin que el hecho de que en nuestro sistema de instrucción sea judicial altere su naturaleza investigativa.
Resaltan que una aplicación irreflexiva del art. 230.3º de la de la Ley Orgánica 6/1985 convertiría nuestro sistema investigativo en una verdadera excepción, por su incomprensible disfuncionalidad, en el ámbito de la investigación criminal y que ello tendría también un coste en términos de garantías y en los derechos constitucionales al proceso debido.
Explican que, desde la perspectiva de las acusaciones, el derecho a la tutela judicial efectiva podría verse gravemente comprometido al dificultarse desproporcionadamente su labor de preparación del juicio oral sobre la base del material del que se hizo acopio durante la instrucción; que, también desde la perspectiva de las personas encausadas, toda vez que las condiciones de eficacia preparatoria de la defensa quedarían seriamente mermadas, pues no se podría garantizar mediante una información sumarial volcada solo en formato audivisual, e insisten en que resultaría imposible cohonestar, hilar, construir argumentalmente y, desde luego, controlar la coherencia o persistencia del relato plenario ex art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Las Salas señalan que si bien se podría objetar que las partes bien podrían transcribir tales declaraciones, lo cierto es que, en un contexto de escasez de medios personales, ello provocaría mayores dilaciones en la tramitación.
Mantienen que no se puede cerrar los ojos a una realidad sociológica; en la mayor parte de los procesos, las personas investigadas disponen de pocos recursos económicos; pero hay otras causas en las que lo que sucede es justamente lo contrario, es decir, en determinados ámbitos delincuenciales, se da la particularidad de que el perfil del investigado es el de un sujeto de grandes recursos económicos y que ello, al final, abocaría al fomento de la desigualdad dentro del espacio procesal, ya que los investigados con medios siempre podrían procurarse las transcripciones mientras que los investigados sin tales recursos económicos no tendrían acceso a las mismas.
Concluyen las resoluciones de fechas 01/07/2018, 19/04/2018 y 29/05/2017 que, en cualquier caso, lo que resulta evidente es que la falta de documentación escrita determina la práctica imposibilidad de dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en caso de discordancia entre las declaraciones sumariales y las vertidas en el juicio oral, debiendo insistirse en que se trata de un precepto cuya redacción ha permanecido inalterada pese a que, en el año 2015, el Legislador reformó en tres ocasiones el Código Procesal Penal.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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