Bajo la rúbrica “Ejecutante y ejecutado en casos de sucesión”, el art. 540 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece lo siguiente:
“1. La ejecución podrá despacharse o continuarse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado.
2. Para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, habrán de presentarse al tribunal los documentos fehacientes en que aquélla conste. Si el tribunal los considera suficientes a tales efectos por concurrir los requisitos exigidos para su validez, procederá, sin más trámites, a despachar la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados.
En el caso de que se hubiera despachado ya ejecución, se notificará la sucesión al ejecutado o ejecutante, según proceda, continuándose la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor.
3. Si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el tribunal no los considerare suficientes, mandará que el Letrado de la Administración de Justicia dé traslado de la petición que deduzca el ejecutante o ejecutado cuya sucesión se haya producido, a quien conste como ejecutado o ejecutante en el título y a quien se pretenda que es su sucesor, dándoles audiencia por el plazo de 15 días. Presentadas las alegaciones o transcurrido el plazo sin que las hayan efectuado, el tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho o de la prosecución de la ejecución”.
Recordaba la Iltma. Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en Auto fecha 14/09/2017, en relación con la cesión del crédito hipotecario, regulada en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria, que es doctrina comúnmente admitida (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23/11/1993), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión, como ya declaró una antigua jurisprudencia (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/05/1905, reiterada en la Sentencia de fecha 29/06/1989) expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación y consiguiente normativa, de que la inscripción registral es meramente declarativa, y, por tanto, sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y, en consecuencia, la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del citado artículo 149 cuando establece que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.
A los efectos de la sucesión procesal en las Ejecuciones Hipotecaria, se vienen considerando suficientes los documentos fehacientes aportados por medio de copia simple, en los términos del artículo 267 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para acreditar la sucesión de quien figura como acreedor en el título ejecutivo, en los términos del artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo además doctrina comúnmente admitida (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31/03/1992, o Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de fecha 07/01/1992) que el juicio de capacidad del Notario constituye una presunción iuris tantum de exactitud (lo que determina que, en tales casos, corresponderá a la parte ejecutada, si quiere que prospere su oposición a la sucesión procesal, aportar algún medio de prueba prueba en contrario de la legitimación de la ejecutante).
No huelga significar que en los supuestos de cesión global de una cartera de créditos, no son aplicables, ni el artículo 1535 del Código Civil, ni, en su caso, la Disposición Adicional de la Ley 24/2015, de 29 de julio, toda vez que no se trata de un supuesto de cesión singular de un crédito, sino de una cesión global de una cartera de créditos.
En este sentido, es doctrina constante, uniforme, y reiterada de la denominada jurisprudencia menor (véanse, entre otras resoluciones, los Autos dictados por la Iltam. Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona fechas 11/12/2014, 06/02/2015, 14/10/2015 y 20/05/2016; de la Iltma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 23/11/2015; de la Iltma. Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 11/01/2013; de la Iltma. Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 15/04/2015; y de la Iltma. Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 12/05/2016) que en la cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Código Civil establecen para la transmisión de créditos.
En este sentido, la Iltma. Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en Auto de fecha 27/0/2017, exponía, en un supuesto de Ejecución Hipotecaria, lo siguiente:
" 1.- La cuestión de la sucesión procesal en casos de cesión universal como consecuencia de fusiones bancarias ha sido resuelto ya en numerosas ocasiones por este tribunal (rollo 17/14, 295/13, 453/13, 328/13, 347/13, 716/13, entre otros) en el sentido de que no es necesaria la inscripción de la cesión de la hipoteca para suceder en el procedimiento de ejecución hipotecario al acreedor inicial.
Si bien conforme a los artículos 538 y 540 Lec la legitimación para instar la ejecución (en general) la tiene quien figura como acreedor en el título, y que en caso de cesión del derecho, hay que acreditar la sucesión, tratándose de ejecución hipotecaria, hay un plus de exigencia que viene dado por el artículo 149 LH , conforme al cual 'El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.'.
(...)
2.- Por otra parte, según la Disposición Adicional 3ª de la ley 3/09, 9 de abril sobre modificaciones estructurales en sociedades mercantiles: '1. Las operaciones de fusión entre entidades de crédito de la misma naturaleza, así como las de escisión y cesión global de activos y pasivos entre entidades de crédito de idéntica o distinta naturaleza se regirán por las normas establecidas para dichas operaciones en la presente ley, sin perjuicio de lo previsto en la legislación específica aplicable a estas entidades.- 2. Cuando la operación consista en el traspaso por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una entidad de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, que formen una unidad económica, a otra entidad de crédito de igual o distinta naturaleza a cambio de una contraprestación que no consista en acciones, participaciones o cuotas de la entidad cesionaria, resultará de aplicación a la misma el régimen de la cesión global de activos y pasivos previsto en los artículos 85 a 91 de la presente ley , sin perjuicio de lo previsto en su legislación específica.'
Y el artículo 89 de esa ley, añade que '1. La cesión global se hará constar en escritura pública otorgada por la sociedad cedente y por el cesionario o cesionarios. La escritura recogerá el acuerdo de cesión global adoptado por la sociedad cedente.- 2. La eficacia de la cesión global se producirá con la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad cedente. Si la sociedad se extinguiera como consecuencia de la cesión, se cancelarán sus asientos registrales".
3.- El auto de la sección 14 de esta Audiencia de 23.3.17 , reiterando el criterio del de fecha 22.6.16 , dice sobre el particular: "Este Tribunal, en línea con la que puede considerarse posición mayoritaria en la doctrina de las Audiencias, tiene reiteradamente señalado que no es necesario que el acreedor ejecutante tenga inscrito a su favor la hipoteca en el Registro de la Propiedad para poder acudir a la vía privilegiada de los artículos 681 y ss de la LECi cuando consta que es el legitimo titular del crédito que se ejecuta. Y en ello en base a dos argumentos esenciales como son la doctrina jurisprudencial en esta materia y la tesis que excluye el art. 149 LH de las llamadas cesiones universales.
a) Doctrina jurisprudencial
Viene representada principalmente por la STS de 29 junio 1989 , luego reiterada en otras sentencias como las de 23 noviembre 1993 , 25 febrero 2003 y 4 junio 2007 . Esta sentencia fue dictada en un supuesto en donde un banco (,,,), que se había subrogado en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiese existir en el futuro de otro banco (...), incluida una hipoteca existente a favor del segundo, formuló juicio ejecutivo hipotecario contra el deudor sin haber inscrito la cesión del referido crédito hipotecario y terminó adjudicándose la finca en su favor. Posteriormente, el deudor hipotecario instó en proceso declarativo ordinario la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento judicial sumario y el Tribunal Supremo denegó la pretendida nulidad al estimar que la inscripción de la cesión de un crédito hipotecario no era constitutiva ni tampoco necesaria para que el cesionario pudiera instar el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH , es decir, que el principio de legitimación registral quedaba satisfecho demostrando la subsistencia de la hipoteca y la cesión pues el artículo 1.256 Cci no impedía que la cesión no inscrita surta efectos contra el deudor hipotecante pues la hipoteca es un derecho real accesorio que adquiere el cesionario con el crédito según el artículo 1.528 Cci y la inscripción de la cesión era una circunstancia simplemente subsanable por el cesionario presentando los documentos previstos en el artículo 244 del Reglamento Hipotecario .
Esta sentencia literalmente rechazó que existiera una "violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española y artículos 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil , porque "si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo.
b) Las cesiones universales
Un elevado número de resoluciones (por ejemplo la SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 enero 2013 o el APP Girona, sección 2 , de 13 Febrero 2013) complementan la anterior doctrina con la tesis de que el artículo 149 LH se refiere tan solo a las cesiones singulares ya que las llamadas cesiones universales, que suponen el traspaso en bloque de la totalidad de un patrimonio, con inclusión del activo y del pasivo, quedan fuera de su ámbito pues la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto (el artículo 1.526 Cci se refiere siempre en singular al "crédito, derecho o acción" cedidos), mientras que la cesión universal responde a un fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo, de ahí que en la cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Cci establecen para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión "alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos", a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo y no existe sucesión en la personalidad.
En resumidas cuentas, este Tribunal, pese a reconocer los sólidos argumentos que avalan la postura contraria, que se sustenta básicamente en el propio artículo 149 de la LH , que previene "la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad", y en el principio general de 'rigor formal' que preside el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria pues "su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legamente establecidos..." ( STS de 3 diciembre 2004 o incluso la de 7 febrero 2007 que destaca la 'precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa'), se adscribe como ya hemos dicho a la tesis mayoritaria en aras de unificar criterios que refuercen la siempre necesaria seguridad jurídica de nuestro sistema procesal."
En Auto de fecha 23/02/2017, la Iltma. Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona precisaba lo siguiente:
“Cierto es que parte de la doctrina más autorizada y de recientes autores consideran que la cesión debe inscribirse en todo caso para poder ejecutar la hipoteca, más ello no resulta de una lectura de los presupuetos exigidos en el artículo 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la que tan sólo se exige certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, mas no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento, siendo intranscendente la objeción con base en el artículo 668.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues resulta obvio que la mención a la "titulación existente" del precepto se refiere a la del propietario de la finca hipotecada y a la necesaria confianza de los postores de que la finca es propiedad del hipotecante, con independencia de que quien figure en el Registro como acreedor hipotecario sea el cedente del crédito y primitivo acreedor y no el cesionario ejecutante de la hipoteca. En todo caso, no parece obstáculo suficiente para la ejecución del crédito la falta de inscripción de la cesión, cuando a los efectos de acreditar el trato sucesivo puede acreditarse la cesión realizada aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación, o bien especificando en el mismo auto de adjudicación o remate con la suficiente claridad la mencionada escritura, con su fecha, notario autorizante, número de protocolo, identificación de cedente y cesionario y cuantos datos fueren necesarios para la finalidad de justificación pretendida"
Entiendo que se puede añadir a lo anterior, como argumento ex abundantia, que se habría de considerar también que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo.
En este sentido se viene pronunciando la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencias como las de fechas 28/10/1957, 07/10/1958, 05/11/1974, 16/10/1982, 11/01/1983, 23/10/1984 y 12/11/1992.
Atendiendo a la citada jurisprudencia, ha de reiterarse que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor; debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral.
En suma, el trámite de sucesión procesal habrá de limitarse a examinar la cesión de crédito incidenter tantum, a los efectos de la continuación del proceso con el cesionario, sin que se produzca un control de la validez de la cesión ni de los efectos jurídicos de la misma en el ámbito material, en particular en el deudor cedido (véase el Auto dictado por la Iltma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 12/07/2018); no pudiendo obviarse que el art. 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es claro al respecto: debe continuarse con quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el titulo ejecutivo, lo que excluye la necesidad de hacer manifestación del precio y el control de su legitimación activa que no plantea problemas para continuar la ejecución despachada pero si para la inscripción de la adjudicación o cesión del remate desde el punto de vista registral o del tracto sucesivo (véase el art. 20 de la Ley Hipotecaria).
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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