Esta entrada del blog La Ventana Jurídica repasa, desde las perspectivas legal y jurisprudencial, las distintas circunstancias que se pueden plantear en relación a la cesión del uso y disfrute de un bien inmueble.
Para facilitar la presente exposición he creído conveniente dividir la misma en los siguientes apartados:
Cesión gratuita del uso y disfrute
Cesión del uso y disfrute de un familiar a otro
Precario
Comodato
Diferencia entre "precario" y comodato
Obras realizadas por los ocupantes en "precario"
Gastos útiles y necesarios
Enriquecimiento injusto
Derecho de tetención
Atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos mayores
CESIÓN GRATUITA DEL USO Y DISFRUTE DE UN INMUEBLE
El principio espiritualista, o de libertad de forma, que, como regla general, inspira el sistema de contratación civil en los arts. 1258 y 1278 del C. Civil, tiene algunas, aunque escasas, excepciones, integradas por los llamados contratos solemnes, en los que, como indicaba Sala Primera del Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 03/03/1995, la ley exige una forma determinada, no para su simple acreditamiento (ad probationem), sino para su existencia y perfección (ad solemnitatem, ad sustantiam, ad constitutionem).
Una de las expresadas excepciones es, precisamente, la relativa a la donación de inmuebles, como proclama el art. 633 del C. Civil al establecer que: "Para que sea válida la donación de cosa inmueble, ha de hacerse en escritura pública, expresándose en ella individualmente los bienes donados y el valor de las cargas que deba satisfacer el donatario. / La aceptación podrá hacerse en la misma escritura de donación o en otra separada; pero no surtirá efecto si no se hiciese en vida del donante. / Hecha en escritura separada, deberá notificarse la aceptación en forma auténtica al donante, y se anotará esta diligencia en ambas escrituras".
Dicho precepto ha sido interpretado por la doctrina y la jurisprudencia en el sentido de que las donaciones de bienes inmuebles no tienen valor, ni, por tanto, despliegan virtualidad transmisiva alguna del dominio de los bienes a que se refieren, si no aparecen instrumentadas en escritura pública, exigencia de solemne y esencial formalidad que rige cualquiera que sea la clase de donación -pura y simple, onerosa, remuneratoria- siempre que se refiera a bienes raíces..
Lógicamente, el tipo de invalidez de que adolecerá una donación, que se refiera a un bien inmueble, realizada con defecto de forma será el de nulidad absoluta, con las consecuencias de ser insubsanable, e imprescriptible la acción para pedirla.
No obstante, dentro de esa estimación indiscutible, el Alto Tribunal señalaba que que el contrato de donación sobre bienes inmuebles exige unas formalidades concretas y sui generis, como son:
Con ello, se rompe la regla general de nuestro sistema contractual, completamente impregnado por un principio espiritualista, para el que la forma escrita se exige, única y exclusivamente, como requisito ad probationem.
La exigencia de la forma escrita para la donación de bienes inmuebles tiene su origen en el Derecho romano en la denominada insinuatio, que, posteriormente, se trasladó a nuestro propio Derecho histórico, en concreto, a las Partidas, con la llamada Carta.
De lo anterior resulta que, en el ordenamiento español, nunca podrá producir efectos, ni siquiera estimarse como válida, una donación del usufructo sobre bienes inmuebles, si no se ha plasmado la misma y, asimismo, la aceptación del donatario en escritura publica.
Para facilitar la presente exposición he creído conveniente dividir la misma en los siguientes apartados:
Cesión gratuita del uso y disfrute
Cesión del uso y disfrute de un familiar a otro
Precario
Comodato
Diferencia entre "precario" y comodato
Obras realizadas por los ocupantes en "precario"
Gastos útiles y necesarios
Enriquecimiento injusto
Derecho de tetención
Atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos mayores
CESIÓN GRATUITA DEL USO Y DISFRUTE DE UN INMUEBLE
El principio espiritualista, o de libertad de forma, que, como regla general, inspira el sistema de contratación civil en los arts. 1258 y 1278 del C. Civil, tiene algunas, aunque escasas, excepciones, integradas por los llamados contratos solemnes, en los que, como indicaba Sala Primera del Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 03/03/1995, la ley exige una forma determinada, no para su simple acreditamiento (ad probationem), sino para su existencia y perfección (ad solemnitatem, ad sustantiam, ad constitutionem).
Una de las expresadas excepciones es, precisamente, la relativa a la donación de inmuebles, como proclama el art. 633 del C. Civil al establecer que: "Para que sea válida la donación de cosa inmueble, ha de hacerse en escritura pública, expresándose en ella individualmente los bienes donados y el valor de las cargas que deba satisfacer el donatario. / La aceptación podrá hacerse en la misma escritura de donación o en otra separada; pero no surtirá efecto si no se hiciese en vida del donante. / Hecha en escritura separada, deberá notificarse la aceptación en forma auténtica al donante, y se anotará esta diligencia en ambas escrituras".
Dicho precepto ha sido interpretado por la doctrina y la jurisprudencia en el sentido de que las donaciones de bienes inmuebles no tienen valor, ni, por tanto, despliegan virtualidad transmisiva alguna del dominio de los bienes a que se refieren, si no aparecen instrumentadas en escritura pública, exigencia de solemne y esencial formalidad que rige cualquiera que sea la clase de donación -pura y simple, onerosa, remuneratoria- siempre que se refiera a bienes raíces..
Lógicamente, el tipo de invalidez de que adolecerá una donación, que se refiera a un bien inmueble, realizada con defecto de forma será el de nulidad absoluta, con las consecuencias de ser insubsanable, e imprescriptible la acción para pedirla.
El Tribunal Supremo, al analizar de cesión o donación del usufructo de un local de negocio, argumentaba, en su Sentencia de fecha 31/06/1999, que el contrato de donación, aunque regulado en el art. 609 del Código Civil español como un modo de adquirir la propiedad, no cabe duda que ha de tener la consideración y tratamiento de un contrato y, así es casi unánime la doctrina moderna, en la que predomina la concepción contractualista de la donación, que tiene su actual reflejo legislativo en el vigente Código alemán.
No obstante, dentro de esa estimación indiscutible, el Alto Tribunal señalaba que que el contrato de donación sobre bienes inmuebles exige unas formalidades concretas y sui generis, como son:
- su plasmación en escritura pública;
- la necesidad de aceptación por parte del donatario.
Con ello, se rompe la regla general de nuestro sistema contractual, completamente impregnado por un principio espiritualista, para el que la forma escrita se exige, única y exclusivamente, como requisito ad probationem.
La exigencia de la forma escrita para la donación de bienes inmuebles tiene su origen en el Derecho romano en la denominada insinuatio, que, posteriormente, se trasladó a nuestro propio Derecho histórico, en concreto, a las Partidas, con la llamada Carta.
De lo anterior resulta que, en el ordenamiento español, nunca podrá producir efectos, ni siquiera estimarse como válida, una donación del usufructo sobre bienes inmuebles, si no se ha plasmado la misma y, asimismo, la aceptación del donatario en escritura publica.
Según se decía, entre otras, en las Sentencias del Alto Tribunal de fechas 31/07/1999 y 11/11/2007, la cesión gratuita del usufructo es equiparable a una donación.
Y es que este gravamen o carga real establecida sobre un inmueble tiene la naturaleza de bien inmueble, por lo que para su constitución de forma gratuita es necesario cumplir los requisitos de la donación de bienes inmuebles.
Requisito esencial para la validez de la donación de bienes inmuebles es que se realice en escritura pública en la que conste el animus donandi [voluntad de donar] del donante y la aceptación de la donación por el donatario (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 26/03/2012 y 30/04/2012).
Como se reiteraba en la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 22/04/2013, la constitución del usufructo sobre un inmueble a título gratuito es un negocio jurídico que tiene la naturaleza de un acto de liberalidad que implica la existencia jurídica de una donación, por lo que es exigible su constitución en escritura pública como requisito determinante de su validez por aplicación del artículo 633 del C. Civil
CESIÓN DEL USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA DE UN FAMILIAR A OTRO
El Tribunal Supremo declaraba, en su Sentencia de fecha 30/11/1964, que: "aunque es normal y frecuente que los padres de familia, al casarse alguno de sus hijos, les entreguen la vivienda para que vayan a habitar en ella, lo cierto es que esa cesión del uso y disfrute, sin señalamiento y exigencia de pago de renta o merced, no puede inferirse, mientras otra cosa no conste, que se establezca un derecho real de habitación, sino solamente que se constituye un verdadero precario, en el sentido técnico con que el derecho romano lo configuraba; que cesará cuando a él quieran ponerle fin el cedente o el cesionario,
La cesión de viviendas a familiares, por regla general hijos, y más en situaciones sobrevenidas de separación matrimonial o divorcio, ha provocado, tal y como exponía la Sentencia de la Iltma. Audiencia de Palma de Mallorca de fecha 13/06/2014, disparidad de criterios, en la doctrina y en la jurisprudencia, acerca de si debe considerarse que son constitutivos de una situación de "precario".
Para solucionar las reclamaciones efectuadas por los propietarios, progenitores de uno de los cónyuges, respecto a la reivindicación de los inmuebles que les hubiesen cedido, establecía el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 26/12/2005, que hay que examinar, en primer lugar, si existió un contrato entre ellos y aplicar los efectos propios de este contrato.
Añadía la Sentencia del Tribunal Supremo de echa 30/11/1997 que: "(la) cesión del uso y disfrute de una vivienda a un familiar muy allegado, sin señalamiento o exigencia de renta o merced, se entiende siempre que es constitutiva de un simple precario ".
Como explicaba el Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias de fechas 02/12/1992 y 31/12/1994, la cesión del uso y disfrute de una vivienda a un familiar muy allegado, sin señalamiento o exigencia de renta o merced, se considera siempre que es constitutiva de un simple precario y que quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, ya que ello implicaría subvenir necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita el ceder el uso de la vivienda.
Será preciso analizar cada caso concreto para determinar si ha existido o no un contrato entre las partes, y, más específicamente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto.
En tal supuesto, se habrá de significar que el propietario, o titular del inmueble, podrá, en cualquier momento, reclamar su posesión.
Téngase en cuenta que, en ese último caso, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia.
Cuando se trate de terceros propietarios que cedieron el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un "precario".
Por ello ha de encauzarse este tipo de controversias desde la perspectiva del derecho de propiedad, y no del derecho de familia, pues las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios.
La consecuencia de todo lo anterior es, como ya se ha dicho, que la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es, conforme resulta, entre otras, de las Sentencias de la Sala Primera de fechas 26/12/2005 y 02/10/2008, la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, antes citada, de fecha 26/12/2005, exponía que: "cuando exista un contrato, que debe probarse por cualquiera de los medios aceptados en derecho, se aplicarán los efectos de este contrato; a falta de prueba del mismo, nos hallaremos ante un precario."
El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 02/10/2008, explicaba que, cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios, y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios de ese contrato; pero en el caso de que no exista, la situación de los cesionarios en el uso del inmueble es la propia de un precarista.
Continuaba la meritada Sentencia de fecha 02/10/2008 indicando que, en los supuestos en que la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, ciertamente, puede consistir en la utilización por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes.
Cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal, y el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es, según resulta de la Sentencia de fecha 02/10/2008, la de un precarista.
o reiteradamente el Tribunal Supremo, entre otras en sentencias de 21 de mayo de 1990 y de 31 de diciembre de 1994 , expresando que la atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente y si proteger el que la familia ya tenía
PRECARIO
El concepto de "precario", en el sentido amplio que le ha venido dando la jurisprudencia, es aplicable al disfrute, o mera tenencia, de una cosa sin título y sin pagar renta o merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, ya que si bien la oposición del propietario pone término a su tolerancia, lo cierto es que la resistencia contraria del ocupante no puede mejorar su posición, ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa.
En resumidas cuentas, se considera "precario", para todos los efectos civiles, la situación de hecho que entraña la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión no nos corresponde, careciendo de título que justifique el goce de esa posesión.
Por ello, en todo juicio por precario será necesario examinar las cuestiones relativas a la validez, existencia y eficacia del título alegado por la parte actora para justificar su posesión, y las relativas al título que esgrima la parte demandada, como amparador de su posesión.
El instituto jurídico del "precario" fue desarrollado por una abundante jurisprudencia que estableció que aquél existe, no sólo cuando el propietario cede la posesión de una cosa para que otro la use y se la devuelva cuando la reclama, sino también cuando hay una situación de tolerancia de la posesión de hecho sin título alguno que la ampare y, asimismo, cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia de un contrato antes existente:
De esta guisa, el "precario" se configura como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, siendo, por tanto, precisa la falta de un título que justifique el gozo de la posesión, ya sea porque no se haya tenido nunca, ya sea porque habiéndola tenido se pierde (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de echa 30/10/1983).
Para que la acción de desahucio por "precario" pueda ser estimada es necesario, según establecía la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04/12/1992, que entre las partes no medie relación alguna que justifique la posesión de la finca por la parte demandada; situación de "precario" que no se desvirtúa por el hecho de que quien usa de la cosa pague los gastos de agua, luz y comunidad, ya que, como resulta obvio, tales gastos no constituyen renta ni merced, ni operan en beneficio de la propiedad, sino, única y exclusivamente, en beneficio del ocupante, ni tampoco por la situación del propietario o usufructuario de las cosas que recae en relación con otros bienes, ni la propia necesidad que pueda tener la cosa, siendo conveniente hacer referencia a la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20/10/1987 que señalaba como la doctrina científica consideraba el antiguo "precario" no era sino un comodato con duración al arbitrio del comodante, expresión que se reiteraba en las Sentencias de fechas 23/05/1989 y 31/12/1992, que explicaba que la ocupación por tolerancia se movía jurídicamente en esa zona fronteriza, entre comodato sin uso definido y sin pacto sobre el tiempo de duración y "precario" en su formulación estricta.
COMODATO
El comodato es un contrato por el que una parte entrega a la otra una cosa mueble o inmueble (no fungible, aunque sí sustituible), para que se sirva de ella durante un cierto tiempo, con obligación de devolverla una vez haya finalizado el uso convenido ( véase el artículo 1740 del C. Civil); siendo a cargo del comodatario los gastos ordinarios de uso y conservación (véase el artículo 1741 del Código Civil).
El contrato de comodato comporta, según establecía la Sentencia de la Sala Primera de fecha 23/04/2015, la exigencia de que se pacte su duración o, en su caso, el uso que se ha de dar a la cosa prestada, cubierto el cual cesa el derecho a poseer del comodatario, sin que, por su propia naturaleza, pueda considerarse que el uso haya de ser de carácter vitalicio, ya que, en tal caso, la figura jurídica más adecuada, sobre todo en el ámbito familiar, sería la del usufructo.
COMODATO
El comodato es un contrato por el que una parte entrega a la otra una cosa mueble o inmueble (no fungible, aunque sí sustituible), para que se sirva de ella durante un cierto tiempo, con obligación de devolverla una vez haya finalizado el uso convenido ( véase el artículo 1740 del C. Civil); siendo a cargo del comodatario los gastos ordinarios de uso y conservación (véase el artículo 1741 del Código Civil).
El contrato de comodato comporta, según establecía la Sentencia de la Sala Primera de fecha 23/04/2015, la exigencia de que se pacte su duración o, en su caso, el uso que se ha de dar a la cosa prestada, cubierto el cual cesa el derecho a poseer del comodatario, sin que, por su propia naturaleza, pueda considerarse que el uso haya de ser de carácter vitalicio, ya que, en tal caso, la figura jurídica más adecuada, sobre todo en el ámbito familiar, sería la del usufructo.
En cuanto a la extinción del comodato, ha de destacarse que, de la regulación contenida en los arts. 1749 y 1750, resultan dos posibilidades diferentes, saber:
- la primera posiblidad se presenta, según resulta de las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 18/06/1900 y 16/03/2004, cuando se pacta un plazo de duración, o bien un uso a que ha de destinarse la cosa cedida, pudiendo éste resultar determinado por la costumbre. En tal caso, la especialidad radica en que el comodante únicamente puede reclamar la restitución de la cosa cuando haya terminado el plazo o el uso pactado, salvo que antes el comodante ejerciere la facultad de resolución unilateral, lo que exigiría, como presupuesto, la concurrencia de una urgente necesidad de utilizar la cosa;
- la segunda posibilidad es que no haya plazo, ni uso en los términos expuestos, en cuyo caso puede el comodante reclamarla a su voluntad.
Por su parte, la carga de la prueba de la urgente necesidad, en el supuesto de que se pretenda la restitución anticipada, corresponde al comodante, que es quien invoca el hecho constitutivo de su acción o excepción, y, asimismo, para quien se produce el efecto jurídico favorable de la realidad del dato fáctico que afirma (véase el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo que supone una cuestión de hecho, con independencia de que la calificación de unos hechos como de "urgente necesidad" pueda ostentar un cierto aspecto de questio iuris por tratarse de un concepto jurídico normativo indeterminado.
De este modo, solamente podría apreciarse la existencia de comodato, según establecía la Iltma. Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Sentencia de fecha 27/03/2012, cuando haya una situación de evidente intención, clara, manifiesta, e inequívoca, en la cual conste:
- el destino de la cesión originaria de la cual se derive una duración concreta;
- o se exprese la duración de la cesión, habiendo de tenerse en cuenta que, en caso de duda, sobre si se pactó una duración o se acordó un uso (así, por ejemplo ,hasta la mayoría de edad o hasta la independencia económica de los hijos), lo cual acarrea una duración determinada, corresponde al ocupante de la vivienda que alegue el comodato la carga de la prueba del título de la ocupación.
La prueba de que se pactó la duración del contrato, o la de que se acordó un uso cuyo ejercicio implica una duración determinada, o la de que ese uso -y, en consecuencia, su duración- resulta de la costumbre de la tierra, incumbe, según afirmaba la Iltma. Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia de fecha 03/07/2007, al comodatario, conforme a lo establecido por el último párrafo del artículo 1750 del Código Civil.
DIFERENCIA ENTRE EL "PRECARIO" Y EL COMODATO
Indicaba la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 25/02/2010, que, no obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, dicha Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declaró que, cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en "precario".
Como explicaban, entre otras, las Sentencias de la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona de fechas 13/10/2002 y 27/02/2004, la realidad social impone que la interpretación normal de la cesión entre familiares del uso de una finca de su propiedad es que, salvo prueba en contrario, la cesión se hace en consideración al familiar, sin una duración, ni un uso determinado, de tal forma que no se puede presumir el deseo de los parientes propietarios de una cesión vitalicia y de manera absolutamente gratuita, sin ninguna posibilidad de recuperación, habiéndose podido instrumentar, en caso contrario, la cesión por medio de una donación, o un testamento.
Así pues, solamente puede apreciarse la existencia de comodato cuando haya una situación de evidente intención, clara, manifiesta, e inequívoca, en la cual conste:
En virtud de ello, el artículo 1750 del Código Civil permite al comodante reclamar, a su voluntad, la cosa prestada, si no se pactó la duración del comodato, ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, incumbiendo la prueba al comodatario en caso de duda.
Indicaba, asimismo, la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona, en las citadas Sentencias de fechas 13/10/2002 y 27/02/2004, que no puede considerarse que la cesión de una vivienda para residencia o estancia del demandado pueda ser entendido un uso concreto y determinado, dada su evidente indefinición sobre el uso, el destino, o la duración, no pudiendo considerarse que haya un uso pactado por el destino de la vivienda a habitación, por no añadir nada el uso a que se destina la vivienda a la propia naturaleza de la cosa prestada.
Por tanto, aunque los límites entre ambas figuras, la del "precario" y la del comodato, pueden no estar plenamente definidos en algunos casos, conviene subrayar que no se puede confundir el comodato, en cuanto cesión para un uso determinado o sujeta a plazo, con los motivos piadosos o de mera liberalidad que puedan haber inducido al propietario de una vivienda a tomar la decisión de introducir en ella al precarista (así, por ejemplo, ayudar a un familiar que atraviesa una mala racha económica), lo que no altera la esencia del "precario" como cesión de índole totalmente gratuito, a la que el cedente puede poner fin en cualquier momento a su voluntad, sin que pueda considerarse, en principio, y salvo prueba en contrario, que la mala racha económica suponía la sujeción a plazo.
Indicaba la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 25/02/2010, que, no obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, dicha Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declaró que, cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en "precario".
Como explicaban, entre otras, las Sentencias de la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona de fechas 13/10/2002 y 27/02/2004, la realidad social impone que la interpretación normal de la cesión entre familiares del uso de una finca de su propiedad es que, salvo prueba en contrario, la cesión se hace en consideración al familiar, sin una duración, ni un uso determinado, de tal forma que no se puede presumir el deseo de los parientes propietarios de una cesión vitalicia y de manera absolutamente gratuita, sin ninguna posibilidad de recuperación, habiéndose podido instrumentar, en caso contrario, la cesión por medio de una donación, o un testamento.
Así pues, solamente puede apreciarse la existencia de comodato cuando haya una situación de evidente intención, clara, manifiesta, e inequívoca, en la cual conste:
- el destino de la cesión originaria de la cual se derive una duración concreta;
- se exprese la duración de la cesión, debiendo remarcarse que, en caso de duda, sobre si se pactó una duración o se acordó un uso -así, por ejemplo, hasta la mayoría de edad de los hijos-, lo cual supone una duración determinada, corresponde al ocupante de la vivienda o local, que alegue el comodato, la carga de la prueba del título de la ocupación.
En virtud de ello, el artículo 1750 del Código Civil permite al comodante reclamar, a su voluntad, la cosa prestada, si no se pactó la duración del comodato, ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, incumbiendo la prueba al comodatario en caso de duda.
Indicaba, asimismo, la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona, en las citadas Sentencias de fechas 13/10/2002 y 27/02/2004, que no puede considerarse que la cesión de una vivienda para residencia o estancia del demandado pueda ser entendido un uso concreto y determinado, dada su evidente indefinición sobre el uso, el destino, o la duración, no pudiendo considerarse que haya un uso pactado por el destino de la vivienda a habitación, por no añadir nada el uso a que se destina la vivienda a la propia naturaleza de la cosa prestada.
Por tanto, aunque los límites entre ambas figuras, la del "precario" y la del comodato, pueden no estar plenamente definidos en algunos casos, conviene subrayar que no se puede confundir el comodato, en cuanto cesión para un uso determinado o sujeta a plazo, con los motivos piadosos o de mera liberalidad que puedan haber inducido al propietario de una vivienda a tomar la decisión de introducir en ella al precarista (así, por ejemplo, ayudar a un familiar que atraviesa una mala racha económica), lo que no altera la esencia del "precario" como cesión de índole totalmente gratuito, a la que el cedente puede poner fin en cualquier momento a su voluntad, sin que pueda considerarse, en principio, y salvo prueba en contrario, que la mala racha económica suponía la sujeción a plazo.
OBRAS REALIZADAS POR LOS OCUPANTES EN PRECARIO
Como exponía la Sentencia de la Iltma. Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 14/10/2015, los pagos efectuados o las obras realizadas por los ocupantes en precario no constituyen renta; el pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no constando pacto en tal sentido, ni correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso.
Además, no puede perderse de vista que la Sala Primera ha declarado (véanse, entre otras, sus Sentencias de fechas 30/11/1964, 21/11/1967, 22/03/1968, 08/05/1968 y 30/10/1986) que no constituyen merced, que desvirtúe el precario, ciertos pagos o gastos que haga el ocupante de la finca si no fueron aceptados por el dueño en concepto de contraprestación y, mucho menos, si no son periódicos y equiparables al pago comúnmente usual del alquiler. (
GASTOS ÚTILES Y NECESARIOS
Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor; pero, según ordena el párrafo primero art. 453 del C. Civil, sólo el de buena fe podrá retener la cosa hasta que se le satisfagan.
En cambio, los gastos útiles se abonan al poseedor de buena fe con el mismo derecho de retención, pudiendo optar el que le hubiese vencido en su posesión por satisfacer el importe de los gastos o por abonar el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa.
De lo anterior, resulta que, mientras los gastos necesarios se abonan a todo poseedor; los gastos útiles sólo se abonan al poseedor de buena fe.
Por gastos necesarios, a los efectos del párrafo primero del citado artículo 453, han de entenderse, según resulta, entre otras, de las Sentencias del Alto Tribunal de fechas 28/11/1998 y 26/12/1998, las impensas realizadas para la conservación de la cosa y que resulten imprescindibles, de tal modo que, de no haberlas llevado a cabo, las cosas habrían dejado de existir o desmerecido, y que redunden en beneficio del propietario no poseedor.
Y por gastos útiles han de entenderse aquéllos que mejoran las rentas de la cosa en que son hechas.
Recuérdese que, para que los gastos útiles sean de abono, conforme al párrafo segundo del artículo 453, se requiere que el poseedor lo sea de buena fe.
A los efectos que aquí interesan, es preciso destacar que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el precarista no tiene derecho a reclamar los gastos útiles
Y es que, según se afirmaba por la Sala Primera, entre otras, en sus Sentencias dde fechas 27/01/1957 y 23/03/1978, el poseedor en precario que conoce perfectamente que el terreno en que planta, así como la casa en la que realiza obras, no le pertenecen, carece de buena fe y si hace las obras es para su comodidad, durante la ocupación gratuita prolongada (durante quince años), y, por tanto, terminado aquel disfrute, dichas obras habrían de quedar en beneficio de la propiedad que tan generosamente se le había permitido durante tan dilatado período.
En línea con lo anterior, la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21/04/1997 no solo negaba buena fe al precarista, sino que establecía que las obras habían sido realizadas para la mayor comodidad de quien disfrutaba el inmueble, y que se veían compensadas por el plazo de ocupación (más de diez años). I
A este respecto, ha de señalarse que el art. 1743 del C. Civil obliga al comodatario a satisfacer los gastos necesarios de carácter ordinario, y únicamente le permite reclamar los extraordinarios, cuando se hubiesen puesto en previo conocimiento, o fuesen urgentes (véase el artículo 1.751), sin que en ningún caso tenga derecho de retención ( véase el artículo 1.747).
ENRIQUECIMIENTO INJUSTO
El Alto Tribunal español. ha venido sosteniendo, entre otras, en sus Sentencias de fechas 14/06/1956, 01/02/1979 y 30/12/2015, que no deben regir las normas de la accesión, cuando el dueño del terreno conoce y autoriza la edificación, resolviendo la controversia acudiendo a la doctrina del enriquecimiento injusto.
DERECHO DE RETENCIÓN
La Sala Primera estableció, en su Sentencia de fecha 31/12/1987, que el artículo 361 del Código Civil previene que el dueño del terreno en que se edificase o sembrase de buena fe tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454 del propio Código, o a obligar al que edificó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró la renta correspondiente, lo cual interpretado no sólo en su sentido literal sino en el de que mientras esa indemnización no tenga efecto, no ostenta el dueño del predio el dominio de lo edificado y, por el contrario, el que edificó de buena fe tiene el derecho de retención establecido en el artículo 453 del propio Código
Y es que, como explicaba el Alto Tribunal, entre otras, en sus Sentencias de fechas 18/11/2011 y 08/03/2013, el citado art. 453 establece un derecho de retención a favor del poseedor de buena fe hasta que se le satisfaga la indemnización.
Señalaba el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 09/02/2016, que no puede aseverarse que la facultad de retención no es título de posesión, sino una garantía para el cobro de lo debido y que no impide al propietario la recuperación de la posesión, pues, como se afirmaba, entre otras, en las Sentencias de la iltma. Audiencia Provincial de Baleares de fecha 29/03/2006 y de la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 15/03/2007, el derecho de retención le vale al poseedor de buena fe como título contradictorio al de la propiedad del actor y, por tanto, ,legitima al ocupante para no ser desposeído, evitando así el desahucio pretendido.
Acerca de la cuestión de la buena o mala fe, recordaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 09/02/2016 que si bien el precarista ha de reputarse poseedor de mala fe al conocer que lo poseído no le pertenece, también es cierto que el art. 364 del Código Civil establece que, cuando concurre mala fe por parte del que edifica y del dueño del terreno, los derechos de ambos serán como si hubieran procedido de buena fe; entendiéndose mala fe por parte del dueño, siempre que el hecho se hubiese ejecutado a su vista, ciencia y paciencia, sin oponerse.
ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR A FAVOR DE LOS HIJOS MAYORES DE EDAD
El artículo 39.3 de la Constitución Española impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.
En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii, o favor minoris, el párrafo primero del artículo 96 del C. Civil atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden.
En nuestro ordenamiento, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del citado mandato constitucional, no ocurre lo mismo en el caso de los hijos mayores de edad, a salvo de una Ley que así lo establezca.
Este distinto tratamiento legal llevó a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, considerando que el artículo 96 del C. Civil no depara la misma protección a los mayores.
A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los hijos mayores contemplada en el art. 93.2 del C. Civil, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse, por expresa remisión legal, conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del C. Civil que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, a saber:
Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, ya que, según se establecía en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera Núm. a Núm. 624/2011, dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del C. Civil, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede entenderse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de modo que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder.
En suma, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.
En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar habrá de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y, por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo primero, sino del párrafo tercero del artículo 96, según el cual "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".
JOSE MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
Además, no puede perderse de vista que la Sala Primera ha declarado (véanse, entre otras, sus Sentencias de fechas 30/11/1964, 21/11/1967, 22/03/1968, 08/05/1968 y 30/10/1986) que no constituyen merced, que desvirtúe el precario, ciertos pagos o gastos que haga el ocupante de la finca si no fueron aceptados por el dueño en concepto de contraprestación y, mucho menos, si no son periódicos y equiparables al pago comúnmente usual del alquiler. (
GASTOS ÚTILES Y NECESARIOS
Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor; pero, según ordena el párrafo primero art. 453 del C. Civil, sólo el de buena fe podrá retener la cosa hasta que se le satisfagan.
En cambio, los gastos útiles se abonan al poseedor de buena fe con el mismo derecho de retención, pudiendo optar el que le hubiese vencido en su posesión por satisfacer el importe de los gastos o por abonar el aumento de valor que por ellos haya adquirido la cosa.
De lo anterior, resulta que, mientras los gastos necesarios se abonan a todo poseedor; los gastos útiles sólo se abonan al poseedor de buena fe.
Por gastos necesarios, a los efectos del párrafo primero del citado artículo 453, han de entenderse, según resulta, entre otras, de las Sentencias del Alto Tribunal de fechas 28/11/1998 y 26/12/1998, las impensas realizadas para la conservación de la cosa y que resulten imprescindibles, de tal modo que, de no haberlas llevado a cabo, las cosas habrían dejado de existir o desmerecido, y que redunden en beneficio del propietario no poseedor.
Y por gastos útiles han de entenderse aquéllos que mejoran las rentas de la cosa en que son hechas.
Recuérdese que, para que los gastos útiles sean de abono, conforme al párrafo segundo del artículo 453, se requiere que el poseedor lo sea de buena fe.
A los efectos que aquí interesan, es preciso destacar que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el precarista no tiene derecho a reclamar los gastos útiles
Y es que, según se afirmaba por la Sala Primera, entre otras, en sus Sentencias dde fechas 27/01/1957 y 23/03/1978, el poseedor en precario que conoce perfectamente que el terreno en que planta, así como la casa en la que realiza obras, no le pertenecen, carece de buena fe y si hace las obras es para su comodidad, durante la ocupación gratuita prolongada (durante quince años), y, por tanto, terminado aquel disfrute, dichas obras habrían de quedar en beneficio de la propiedad que tan generosamente se le había permitido durante tan dilatado período.
En línea con lo anterior, la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21/04/1997 no solo negaba buena fe al precarista, sino que establecía que las obras habían sido realizadas para la mayor comodidad de quien disfrutaba el inmueble, y que se veían compensadas por el plazo de ocupación (más de diez años). I
A este respecto, ha de señalarse que el art. 1743 del C. Civil obliga al comodatario a satisfacer los gastos necesarios de carácter ordinario, y únicamente le permite reclamar los extraordinarios, cuando se hubiesen puesto en previo conocimiento, o fuesen urgentes (véase el artículo 1.751), sin que en ningún caso tenga derecho de retención ( véase el artículo 1.747).
ENRIQUECIMIENTO INJUSTO
El Alto Tribunal español. ha venido sosteniendo, entre otras, en sus Sentencias de fechas 14/06/1956, 01/02/1979 y 30/12/2015, que no deben regir las normas de la accesión, cuando el dueño del terreno conoce y autoriza la edificación, resolviendo la controversia acudiendo a la doctrina del enriquecimiento injusto.
DERECHO DE RETENCIÓN
La Sala Primera estableció, en su Sentencia de fecha 31/12/1987, que el artículo 361 del Código Civil previene que el dueño del terreno en que se edificase o sembrase de buena fe tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454 del propio Código, o a obligar al que edificó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró la renta correspondiente, lo cual interpretado no sólo en su sentido literal sino en el de que mientras esa indemnización no tenga efecto, no ostenta el dueño del predio el dominio de lo edificado y, por el contrario, el que edificó de buena fe tiene el derecho de retención establecido en el artículo 453 del propio Código
Y es que, como explicaba el Alto Tribunal, entre otras, en sus Sentencias de fechas 18/11/2011 y 08/03/2013, el citado art. 453 establece un derecho de retención a favor del poseedor de buena fe hasta que se le satisfaga la indemnización.
Señalaba el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 09/02/2016, que no puede aseverarse que la facultad de retención no es título de posesión, sino una garantía para el cobro de lo debido y que no impide al propietario la recuperación de la posesión, pues, como se afirmaba, entre otras, en las Sentencias de la iltma. Audiencia Provincial de Baleares de fecha 29/03/2006 y de la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 15/03/2007, el derecho de retención le vale al poseedor de buena fe como título contradictorio al de la propiedad del actor y, por tanto, ,legitima al ocupante para no ser desposeído, evitando así el desahucio pretendido.
Acerca de la cuestión de la buena o mala fe, recordaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 09/02/2016 que si bien el precarista ha de reputarse poseedor de mala fe al conocer que lo poseído no le pertenece, también es cierto que el art. 364 del Código Civil establece que, cuando concurre mala fe por parte del que edifica y del dueño del terreno, los derechos de ambos serán como si hubieran procedido de buena fe; entendiéndose mala fe por parte del dueño, siempre que el hecho se hubiese ejecutado a su vista, ciencia y paciencia, sin oponerse.
ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR A FAVOR DE LOS HIJOS MAYORES DE EDAD
El artículo 39.3 de la Constitución Española impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.
En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii, o favor minoris, el párrafo primero del artículo 96 del C. Civil atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden.
En nuestro ordenamiento, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del citado mandato constitucional, no ocurre lo mismo en el caso de los hijos mayores de edad, a salvo de una Ley que así lo establezca.
Este distinto tratamiento legal llevó a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, considerando que el artículo 96 del C. Civil no depara la misma protección a los mayores.
A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los hijos mayores contemplada en el art. 93.2 del C. Civil, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse, por expresa remisión legal, conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del C. Civil que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, a saber:
- bien incluyendo, a la hora de cuantificarla, la cantidad indispensable para habitación;
- o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.
Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, ya que, según se establecía en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera Núm. a Núm. 624/2011, dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del C. Civil, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede entenderse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de modo que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder.
En suma, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.
En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar habrá de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y, por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo primero, sino del párrafo tercero del artículo 96, según el cual "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".
JOSE MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
Excelente estudio. Gracias por compartirlo.
ResponderEliminarMuchas gracias por su comentario
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