En esta entrada de La Ventana Jurídica realizo un repaso de algunas de las cuestiones que se suelen suscitar cuanto se trata de practicar una anotación preventiva de embargo en los Registros Públicos (Propiedad, Mercantil y de Bienes Muebles).
Para facilitar esta exposición he creído conveniente dividir la misma en los siguientes apartados:
Actuación de oficio en relación a las sociedades en situación de concurso
Anotación de la conversión del embargo preventivo en ejecutivo
Ausencia del sello del Juzgado o Tribunal
Ausencia de Tracto Sucesivo
Caducidad de las anotaciones preventivas
Cancelación interesada en virtud de instancia privada
Crédito refaccionario
Concurso
Concursos sin masa
Condominio
Derechos que pudieran corresponder a un deudor en la herencia de un titular registral
Deudas contraídas por uno solo de los cónyuges
Deudas contráidas por uno de los cónyuges en situación de concurso
Embargo
Embargo de un bien donado con reserva de la facultad de disponer
Identidad entre la persona demandada y embargada y la titularidad registral
Incumplimiento por un tercero -deudor de un apremiado- de la orden embargo dictada por la Hacienda Pública
Procedimiento dirigido contra persona distinta del titular registral
Sociedades de capital
Sociedad ganancial en liquidación
Tercería de dominio
Valor juridico de los documentos judiciales generados electrónicamente
ACTUACIÓN DE OFICIO EN RELACIÓN A LAS SOCIEDADES EN SITUACIÓN DE CONCURSO
El Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprobó la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria, no excluye la actuación de oficio del Registrador cuando le ordena tener en cuenta no solo el documento presentado sino los asientos del registro con él relacionados para, si delatan alguna contradicción o vicio, denegar o suspender la inscripción solicitada.
De hecho por lo que se refiere a la situación de concurso, de obligatoria publicación en el Boletín Oficial del Estado, inscripción en el Registro Mercantil y de la Propiedad y objeto de reflejo en el Registro Público Concursal, su toma en consideración directa por el Registrador viene exigida, según se afirmaba en la Resolución de la Dirección de los Registros y el Notariado -en lo sucesivo DGRyN- de fecha 14/12/2016, en cumplimiento estricto de los deberes que resultan de la Constitución Española y obligan desde su publicación a todas las Administraciones públicas.
Deberes que, en concreto, impiden reclamar a la parte la aportación de los documentos que ya tengan aquellas en su poder o les resulten fácilmente accesibles, como pasa indudablemente con los asientos del Registro Mercantil y la información procedente del Registro Público Concursal.
Y ello no solo cuando se busca depurar datos confusos sino también para asegurarse, a la vista de la documentación presentada, de la legalidad de los asientos cuya inscripción se pide.
ANOTACIÓN DE LA CONVERSIÓN DEL EMBARGO PREVENTIVO EN EJECUTIVO
En cuanto a la conversión del embargo preventivo en ejecutivo, afirmaba la DGRyN, en su Resolución de fecha 28/01/2015, que son dos los tipos de asientos sobre los que se preconiza su idoneidad para reflejar dicha conversión: la nota marginal y la anotación preventiva.
Añadía la DGRyN que la opinión doctrinal no es pacífica y la solución dista de ser sencilla y la práctica registral no es unívoca.
En cuanto a la nota marginal, la DGRyN admitía la extensión de dicho asiento para reflejar el aumento de la cantidad inicialmente por vencimiento de nuevos plazos de la obligación garantizada o por devengo de intereses durante la ejecución y de costas de ésta, a que se refieren los artículos 578.3 -"La ampliación de la ejecución será razón suficiente para la mejora del embargo y podrá hacerse constar en la anotación preventiva de éste conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 613 de esta Ley. / En el caso del apartado anterior, la ampliación de la ejecución no comportará la adopción automática de estas medidas, que sólo se acordarán, si procede, cuando el ejecutante las solicite después de cada vencimiento que no hubiera sido atendido"- y 613.4 -"El ejecutante podrá pedir que se mande hacer constar en la anotación preventiva de embargo el aumento de la cantidad prevista en concepto de intereses devengados durante la ejecución y de costas de ésta, acreditando que unos y otras han superado la cantidad que, por tales conceptos, constara en la anotación anterior"-, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Apoya esta tesis, según la DGRyN, que, cuando la norma hace referencia a "hacer constar en la anotación preventiva de embargo", excluye la extensión de una nueva anotación.
La modificación que se produce respecto al embargo incide solamente en su cuantía, pero no supone la existencia de una nueva traba, ni la extensión del embargo primitivo a una nueva obligación, por lo que bastará su reflejo en la anotación preventiva de embargo inicialmente practicada.
Por el contrario, sí que será precisa la extensión de una nueva anotación cuando la ampliación se produzca por circunstancias distintas a las anteriormente relacionadas.
Indicaba la DGRyN que ésta es la solución adoptada en relación con la prórroga de la propia medida cautelar con arreglo al apartado 6.d), del artículo 81 de la Ley General Tributaria, pues la duración del asiento de la anotación preventiva de cuatro años, prevista en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria, se extiende temporalmente en la medida suficiente para acoger la prolongación de la medida cautelar.
Practicada la nota marginal, la anotación preventiva mantiene su duración inicial, que no queda prorrogada por el hecho de haberse extendido la nota.
En consecuencia, caducada la anotación principal, igualmente caducan todas sus notas marginales, salvo que se ordenase expresamente la prórroga de la anotación, pero, en este caso, ésta habrá de practicarse mediante otro asiento de anotación con arreglo al artículo 86 de la Ley Hipotecaria.
En cuanto a la posibilidad de extender una nueva anotación, la DGRyN argumentaba que su fundamento se basa principalmente en que, a diferencia con lo que ocurre en los supuestos anteriores, acordada la conversión del embargo en definitivo, la anotación publica una garantía diferente aunque conexa con la medida cautelar previa, por lo que ha de igualmente conectarse registralmente con la primera a efectos de conservar su prioridad, mediante la oportuna nota marginal de referencia, dado que, de otra forma, el objetivo de la medida cautelar quedaría estéril.
En opinión de a DGRyN, ésta es la solución más acorde con la legislación hipotecaria, a la que se remite la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevé, en general, la práctica de un nuevo asiento principal.
En concreto, establece la conversión de las anotaciones preventivas en inscripciones definitivas (véanse los artículos 49, 70, 77, 88 y 93 de la Ley Hipotecaria, así como los artículos 32.3, 75.2.º, 353.3, y 196 a 198 del Reglamento Hipotecario-, salvo en el supuesto de la anotación de suspensión de otra anotación por defectos subsanables, cuya conversión, una vez subsanado el defecto, se convierte en anotación preventiva.
En estos casos de conversión de embargo preventivo en embargo ejecutivo, si bien no se está ante una primera anotación de suspensión, sí puede aplicarse analógicamente el mecanismo de conversión de estas últimas que regula la legislación hipotecaria, a fin de recoger correctamente el tránsito del embargo preventivo al embargo ejecutivo manteniendo la prioridad ganada por la toma de razón en el Registro del primero.
Por ello, los efectos de la anotación de conversión, se retrotraen a la fecha de la anotación del embargo preventivo, si bien el plazo de caducidad de esta segunda anotación se computará desde su propia fecha, por aplicación del régimen general de las anotaciones preventivas contenido en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria..
AUSENCIA DE SELLO DEL JUZGADO O TRIBUNAL
La DGRyN ha venido manteniendo, a lo largo de los años (véanse, entre otras, sus Resoluciones de fechas 19/04/1972, 15/03/2006 y 11/07/2011), la ausencia del sello del Juzgado o Tribunal constituye una formalidad extrínseca del documento que genera dudas sobre la autenticidad del mismo y, por ello, calificable por el Registrador.
AUSENCIA DE TRACTO SUCESIVO
El Registrador puede y debe calificar si se ha cumplido la exigencia de tracto aun cuando se trate de documentos judiciales, pues el artículo 100 del Decreto de 14 de febrero de 1947, por el que se aprobó el Reglamento Hipotecario, permite al Registrador calificar del documento judicial "los obstáculos que surjan del Registro", y, entre ellos, ha de destacarse la imposibilidad de practicar un asiento registral si no ha sido parte o no ha sido oído el titular registral en el correspondiente procedimiento judicial.
Las exigencias del principio de tracto sucesivo conducen a la denegación de la inscripción solicitada cuando en el procedimiento del que dimana el documento calificado no han intervenido todos los titulares registrales de derechos y cargas de las fincas.
Lo cierto es que el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos, consgrado en el artículo 24 de la Constitución Española, impide extender las consecuencias de un proceso a quienes no han sido parte en él, ni han intervenido de manera alguna, exigencia ésta que, en el ámbito registral, y dada la salvaguardia judicial de los asientos registrales, determina la imposibilidad de practicar, en virtud de una resolución judicial, asientos que comprometan una titularidad, si no consta que ese titular haya sido parte en el procedimiento del que emana aquella resolución.
Conviene recordar que, como afirmaba la Sala Primera, en su Sentencia de fecha 21/10/2013, el Registrador ha de tener en cuenta lo que dispone el art. 522.1 LEC -"Todas las personas y autoridades, especialmente las encargadas de los Registros públicos, deben acatar y cumplir lo que se disponga en las sentencias constitutivas y atenerse al estado o situación jurídicos que surja de ellas, salvo que existan obstáculos derivados del propio Registro conforme a su legislación específica"-.
Y es que, como se indicaba en la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 295/2006, de 21 de marzo, no puede practicarse ningún asiento que menoscabe o ponga en entredicho la eficacia de los vigentes sin el consentimiento del titular o a través de procedimiento judicial en que haya sido parte’’.
En esta línea, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional proclamaba, en su Sentencia Núm. 266/2015, de 14 de diciembre, en relación a los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión (artículo 24.1 de la Constitución Española) y al proceso con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española) de un demandante que ostentaba la condición de titular registral, que: "el reconocimiento de circunstancias favorables a la acusación particular,... no puede deparar efectos inaudita parte respecto de quien, ostentando un título inscrito, no dispuso de posibilidad alguna de alegar y probar en la causa penal, por más que el disponente registral pudiera serlo o no en una realidad extra registral que a aquél le era desconocida. El órgano judicial venia particularmente obligado a promover la presencia procesal de aquellos terceros que, confiando en la verdad registral, pudieran ver perjudicados sus intereses por la estimación de una petición acusatoria que interesaba hacer valer derechos posesorios en conflicto con aquéllos, con el fin de que también pudieran ser oídos en defensa de los suyos propios".
CADUCIDAD DE LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS
Las anotaciones preventivas tienen una vigencia determinada y su caducidad opera "ipso iure", una vez agotado el plazo de cuatro años, hayan sido canceladas o no, si no han sido prorrogadas previreamente, careciendo, desde entonces, de todo efecto jurídico, entre ellos la posición de prioridad que las mismas conceden a su titular, y que permite la inscripción de un bien con cancelación de cargas posteriores a favor del adjudicatario, que ha adquirido en el procedimiento del que deriva la anotación, de forma que los asientos posteriores mejoran su rango en cuanto dejan de estar sujetos a la limitación que para ellos implicaba aquel asiento y no podrán ser cancelados en virtud del mandamiento prevenido en el artículo 175.2.ª del Decreto de 14 de febrero de 1947, por el que se aprobó el Reglamento Hipotecario, si al tiempo de presentarse aquél en el Registro, se había operado ya la caducidad.
Ello es así, según indicaban las Resoluciones de la DGRyN de fechas 28/11/2001 y 11/04/2002, porque, como consecuencia de ésta, han avanzado de rango y pasado a ser registralmente preferentes.
Por tanto, caducada la anotación no será posible obtener el trasvase de prioridad en detrimento de las cargas posteriores, debiendo el Registrador, en tales casos, denegar la inscripción del mandamiento en que dicha cancelación se pretenda.
Recuérdese que, como declaraba la Resolución de la DGRyN de fecha 28/10/2010, el artículo 175 del Decreto de 14 de febrero de 1947 prevé la posibilidad de cancelación, como consecuencia de la ejecución del embargo trabado, si bien dicha virtualidad cancelatoria solamente surte sus efectos mientras dicha anotación conste vigente.
Por otro lado, ha de resaltarse que es doctrina reiterada de la DGRyN que para que la cancelación de las cargas posteriores ordenadas en un mandamiento sea posible, ha de presentarse en el Registro el Decreto de la adjudicación y el mandamiento de cancelación, o, al menos, el Decreto de adjudicación, antes de que haya caducado la anotación preventiva de embargo que lo haya motivado; o haber solicitado la prórroga de la anotación preventiva.
Caducada la anotación, ha de actuar el Registrador a estos efectos como si nunca se hubiera practicado la citada anotación, en cuyo caso la inscripción de la adjudicación del inmueble como consecuencia de la ejecución dependerá de que el deudor siga conservando la titularidad del mismo, así como que, en caso de existir cargas posteriores, no podrán ser objeto de cancelación registral.
CANCELACIÓN INTERESADA EN VIRTUD DE INSTANCIA PRIVADA
El carácter excecpcional del documento privado implica, según se afirmaba la DGRyN en su Resolución de fecha 28/03/2011, no sólo su falta de aptitud formal para la práctica de asientos en los libros de inscripciones de los Registros públicos, sino incluso la denegación de su presentación en el Libro Diario (véanse los. artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 420.1 del Reglamento Hipotecario).
Asimismo, ha de tenerse en cuenta que, practicado un asiento en el Registro, éste queda bajo la salvaguardia de los Tribunales y únicamente puede ser rectificado, o dejado sin efecto, de acuerdo a los procedimientos legalmente previstos (véanse los. artículos 1.2, 40, 82 y 83 de la Ley Hipotecaria), sin que una mera instancia privada tenga virtualidad alguna, cualquiera que sea la causa que se invoque, para rectificar o cancelar una anotación.
Y es que el artículo 83 de la Ley Hipotecaria es claro cuando establece que: "Las inscripciones o anotaciones hechas en virtud de mandamiento judicial no se cancelarán sino por providencia ejecutoria. Si los interesados convinieren válidamente en la cancelación, acudirán al Juez o al Tribunal competente por medio de un escrito, manifestándolo así, y después de ratificarse en su contenido, si no hubiere ni pudiere haber perjuicio para tercero, se dictará providencia ordenando la cancelación. También dictará el Juez o el Tribunal la misma providencia cuando sea procedente, aunque no consienta en la cancelación la persona en cuyo favor se hubiere hecho".
La declaración del concurso, además de importantes efectos sobre la capacidad de administración y disposición del concursado y su patrimonio, determina, conforme resulta del art. 8 de la Ley 22/2003, la atribución de la competencia con carácter exclusivo y excluyente al Juez del concurso.
La voluntad del legislador era que todo asunto que pudiera incidir en la situación patrimonial del concursado fuera conocido y resuelto por el Juez de lo Mercantil a fin de lograr la realización universal del patrimonio del concursado y el pago de sus deudas por el orden de prelación establecido en las leyes.
Por ello, el citado precepto establece que el Juez del concurso ha de conocer de "las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado".
Si el deudor tuviera bienes o derechos inscritos en registros públicos, se inscribirán, según prevé el apartado cuarto del art. 24 de la Ley 22/2003, en el folio correspondiente a cada uno de ellos la declaración de concurso, con indicación de su fecha, la intervención o, en su caso, la suspensión de sus facultades de administración y disposición, así como el nombramiento de los administradores concursales.
Practicada la anotación preventiva o la inscripción, no podrán anotarse respecto de aquellos bienes o derechos más embargos o secuestros posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el Juez de éste, salvo lo establecido en el artículo 55.1 de la Ley 22/2003 -"Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. / Hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor"-
El respeto a la función jurisdiccional, que las leyes atribuyen en exclusiva a jueces y magistrados, exige, tal y como razonaba la DGRyN en sus Resoluciones de fechas 04/05/2012, 15/03/203 y 23/05/2014, que las autoridades y funcionarios públicos, incluidos, por tanto, los Registradores, cumplan las resoluciones judiciales sin que competa al Registrador calificar los fundamentos de esas resoluciones.
Ahora bien, ha de destacarse que, además de las formalidades extrínsecas del documento presentado, el Registrador, según resulta de los arts. 18 de la Ley Hipotecaria y 100 del Reglamento Hipotecario, tiene el deber de examinar la competencia del Juzgado o Tribunal, así como la congruencia de la resolución con el procedimiento seguido y los obstáculos que resulten del Registro, o de la normativa legal o reglamentaria que sea de aplicación.
Procede la conclusión del concurso y el archivo de las actuaciones, según prevé el apartado tercero del art. 176.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en cualquier estado del procedimiento concursal, cuando se compruebe la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa.
También puede acordarse la conclusión por insuficiencia de masa, según indica el apartado cuarto del art. 176 bis de la Ley 22/2003, en el mismo auto de declaración de concurso, cuando el Juez aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del procedimiento ni es previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros.
La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica conforme a lo dispuesto en el apartado tercero del art. 178 de la Ley 22/2003, acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme.
En consecuencia, la conclusión del concurso por esta causa conllevará la extinción de la persona jurídica y la cancelación de su inscripción registral.
Sin embargo, ello no significa que se produzca una extinción, vía condonación, de las deudas de la sociedad, ni que los bienes que permanezcan a nombre de la sociedad pasen a ser "res nullius"..
La extinción de la personalidad jurídica, que prevé el citado artículo 178.3, ha de considerarse como una presunción de extinción de la sociedad a favor o en garantía de terceros de buena fe, evitando de este modo que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico.
Ahora bien, resulta inoperante respecto de los acreedores subsistentes, pues éstos, según establece el apartado segundo del art. 178 de la Ley 22/2003, podrán iniciar ejecuciones singulares contra el deudor persona jurídica, por lo que ésta debe conservar su personalidad jurídica o capacidad procesal para soportar en el lado pasivo esas reclamaciones.
La DGRyN ha mantenido, entre otras, en sus Resoluciones de fechas 14/02/2001, 29/04/2011 y 17/12/2012, que, incluso después de la cancelación, persiste aún la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular, de modo que la cancelación de sus asientos no perjudica al acreedor, ya que se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones, mientras no se hayan agotado todas las relaciones jurídicas de la misma.
La cancelación de los asientos registrales de una sociedad no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, que, en el supuesto de liquidación, es que se considere terminada la liquidación.
Por lo tanto y teniendo en cuenta lo previsto en el art. 398 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, no impedirá la ulterior responsabilidad de la sociedad, si después de formalizarse e inscribirse la escritura pública de extinción de la sociedad aparecieren bienes sociales no tenidos en cuenta en la liquidación..
La Sala Primera afirmaba, en sus Sentencias de fechas 04/06/2000 y 27/12/2011, que, al no haberse concluido el proceso liquidatorio en sentido sustancial, aunque sí formal, los liquidadores continuarán como tales y habrán de seguir representando a la sociedad mientras surjan obligaciones pendientes o sobrevenidas, máxime cuando la inscripción de cancelación en el Registro Mercantil, no tiene efecto constitutivo, sino meramente declarativo.
En cambio, en la posterior Sentencia de fecha 25/07/2012 se indicaba por el Alto Tribunal que, si bien la cancelación no tiene carácter sanatorio de los posibles defectos de la liquidación y que la definitiva desaparición de la sociedad únicamente se producirá cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar ni patrimonio sin repartir, se argumentaba, acto seguido, que los socios podrán pedir la nulidad de la cancelación y la reapertura de la liquidación. Y ello por cuanto la cancelación de los asientos registrales determina la extinción de la personalidad social.
No obstante, la Sentencia de fecha 20/03/2013 20 de marzo de 2013 declaraba que la cancelación registral no determina la desaparición de la sociedad.
Decía dicha resolución que: "La recurrente alega que al haberse liquidado la sociedad carece de personalidad jurídica. Esta cuestión está claramente vinculada a la expuesta en el recurso de casación, pues la funda, en ambas impugnaciones, en la pretendida muerte jurídica de la sociedad. El art. 6 de la LEC atribuye capacidad para ser parte a las personas jurídicas, en cuanto sujetos de derechos dignos de protección y como sujetos pasivos que han de afrontar las obligaciones contraídas, bien contractual o legalmente. Como declara esta Sala, sin embargo, como resulta obvio, la cancelación no tiene carácter sanatorio de los posibles defectos de la liquidación. La definitiva desaparición de la sociedad sólo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar ni patrimonio sin repartir (STS 25-7-2012, REC. 1570 de 2009)".
En los casos de conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa, los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare nuevo concurso.
La competencia exclusiva y excluyente del Juzgado de lo Mercantil para conocer de las acciones ejecutivas contra el patrimonio del ejecutado es de carácter excepcional y únicamente su justifica mientras se está tramitando el concurso; finalizado el mismo, si el Auto o Sentencia de conclusión del concurso no dispone nada al respecto, el Juez del concurso pierde su competencia en materia de ejecuciones sobre los bienes del concursado que no hayan sido objeto de liquidación, de tal suerte que no se podrá impedir a los acreedores promover la reclamación de sus deudas ante la jurisdicción civil ordinaria o, en su caso, la jurisdicción social.
Exclusivamente si tras la finalización del concurso concluido por liquidación o insuficiencia de masa, se produjera la aparición de nuevos bienes o derechos, o se diesen los presupuestos necesarios para el ejercicio de acciones de reintegración o la posible calificación de culpabilidad del concurso, podrá tener lugar la reapertura del concurso en los términos del artículo 179.2 de la Ley 22/2003.
La existencia o no de tales requisitos ha de ser apreciada por el Juez Mercantil que conoció del procedimiento concursal, pues la reapertura del concurso no implica sino la continuación del procedimiento inicial.
Por esta razón, para que pueda extenderse una anotación de embargo ordenada en una ejecución singular iniciada una vez concluido el concurso por insuficiencia de masa activa, es necesario que quede debidamente acreditado que la finca no fue objeto de liquidación en sede concursal o, en caso contrario, que no se acordó la reapertura del concurso.
Y es que la anotación o inscripción registral del concurso no tiene carácter constitutivo, ya que, según resulta del art. 21.2 de la Ley 22/2003, los efectos del concurso se producen desde el mismo momento en que se dicta el Auto que lo declara.
El reflejo en el Registro de la Propiedad de la situación de concurso no implica una carga o gravamen de la finca, sino una situación subjetiva de su titular que afecta a la libre disposición de sus bienes, cuya publicidad registral, según prevé el art. 40 de la Ley 22/2003, evita el acceso al Registro de actos anulables o claudicantes, e, igualmente, evita, según indican los arts. 32 y 34 de la misma Ley 22/2003, la aparición de un tercero hipotecario protegido.
CONDOMINIO
Como señalaba la DGRyN, en su Resolución de fecha 20/01/2015, en relación con un supuesto en que estando gravada una cuota indivisa, con anotación preventiva de embargo, se procedía por el condómino a la extinción de la comunidad con adjudicación a cada uno de los copropietarios de una porción determinada de finca, mediante la correspondiente segregación, y concreción de la carga en la porción adjudicada al condómino deudor, que el Tribunal Supremo ha establecido, conformando una asentada doctrina legal, que la comunidad ordinaria o romana regulada en nuestro Código Civil en sus artículos 392 y siguientes es considerada, desde el Derecho Romano, como una situación transitoria y a la que el ordenamiento contempla con disfavor dada su inestabilidad y alta conflictividad.
Afirmaba la Sala Primera, en su Sentencia de fecha 28/01/2011,que la acción de división, reconocida en el artículo 400 del C. Civil a cada uno de los copropietarios, es una facultad del derecho de propiedad y se caracteriza por su imperatividad.
Reiteraba el Alto Tribunal, en su Sentencia de fecha 31/12/1985, que la acción para solicitar la división es absoluta, irrenunciable e imprescriptible.
La acción, cuya legitimación activa y pasiva está atribuida en exclusiva a los condóminos, resulta, por tanto, consustancial al derecho de dominio.
No obstante, el ordenamiento regula los eventuales derechos de terceros, esencialmente acreedores de los condóminos, a través del reconocimiento de su derecho a concurrir a la división, a oponerse y a impugnar la división llevada a cabo en los términos del artículo 403 del Código Civil.
La posible intervención de los acreedores en el proceso de división no implica sin embargo en ningún caso ni la posibilidad de decidir cómo llevarla a cabo ni de prohibirla, ya que lo contrario implicaría un derecho de veto incompatible con la esencia de la acción de división.
El conflicto eventual entre los condóminos y los terceros se soluciona primando la extinción de la situación de condominio y salvaguardando los derechos de terceros (artículos 403 y 405 del Código Civil), así:
En cambio, cuando la carga afecta exclusivamente a una cuota, la división implica, registralmente y en aplicación del principio de subrogación real, el arrastre de las cargas que pesaban sobre la cuota, a la finca adjudicada por así disponerlo el artículo 399 del Código Civil (véase la Resolución de la DGRyN de fecha 27/04/2000).
Así, se consigue un adecuado equilibrio entre los intereses de las distintas partes y se respeta tanto la facultad de división que corresponde a todos los condóminos como la posición jurídica de los acreedores sin causar un perjuicio a quien no fue parte en los negocios constitutivos de las hipotecas inscritas ni fue responsable de las deudas que derivaron en el embargo de la cuota.
Recuérdese que, como indicaba el Alto Tribunal en su Sentencia de fecha 28/01/2011, el papel que tienen los acreedores de los copropietarios es, ante todo, que carecen de legitimación activa para pedir la división y que no pueden llevarla a cabo ellos mismos.
El derecho que, en relación con la división, les reconoce el artículo 403 del Código Civil es triple:
Conviene no perder de vista que, dado que el titular de las anotaciones preventivas es un titular registral, aunque ciertamente no equiparable al titular del dominio o de un derecho real (véanse los arts. 32 y 34 de la Ley Hipotecaria, así como el apartado cuarto del art. 1923 del Código Civil), el titular de la anotación preventiva ha de ser notificado con carácter previo a la extinción del condominio, al objeto de que pueda hacer valer los derechos que el artículo 403 del Código Civil concede a los acreedores de los partícipes a concurrir a la división, a oponerse y a impugnar..
DERECHOS QUE PUDIERAN CORRESPONDER A UN DEUDOR EN LA HERENCIA DE UN TITULAR REGISTRAL
Si bien es posible anotar por deudas del heredero, según advierte la Resolución de la DGRyN de fecha 06/07/2016, bienes inscritos a favor del causante, en cuanto a los derechos que puedan corresponder al heredero sobre la total masa hereditaria de la que forma parte tal bien, es, para ello, imprescindible la acreditación de tal cualidad de heredero, la cual no resulta plenamente justificada por ser hijo o descendiente del titular registral y presentarse certificación negativa del Registro de Actos de Ultima Voluntad, pues, según resulta del art. 78 del Reglamento Hipotecario, la relativa eficacia de tal certificación, así como la posibilidad de causas que impidan o hagan ineficaz el hipotético llamamiento de un hijo, u otro descendiente, determinan que sea imprescindible la presentación del título sucesorio que no puede ser otro que cualesquiera de los que enumera el artículo 14 de la Ley Hipotecaria.
Y es que dicho precepto indica que el título de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, es el testamento, el contrato sucesorio, el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato y la declaración administrativa de heredero abintestato a favor del Estado, así como, en su caso, el certificado sucesorio europeo al que se refiere el capítulo VI del Reglamento (UE) n.º 650/2012.
Para inscribir bienes y adjudicaciones concretas es necesario determinar en escritura pública o por Sentencia firme los bienes, o parte indivisa de los mismos que correspondan o se adjudiquen a cada titular o heredero.
Cuando se tratare de heredero único, y no exista ningún interesado con derecho a legítima, ni tampoco Comisario o persona autorizada para adjudicar la herencia, el título de la sucesión, acompañado de los documentos a que se refiere el artículo 16 de la Ley Hipotecaria -"Los dueños de bienes inmuebles o derechos reales por testamento u otro título universal o singular, que no los señale y describa individualmente, podrán obtener su inscripción, presentando dicho título con el documento, en su caso, que pruebe haberles sido aquél transmitido y justificando con cualquier otro documento fehaciente que se hallan comprendidos en él los bienes que traten de inscribir"-, bastará para inscribir directamente a favor del heredero los bienes y derechos de que en el Registro era titular el causante.
Tratándose de deudas propias del heredero demandado, el artículo 166.1.2 del Reglamento Hipotecario posibilita que se tome anotación preventiva únicamente en la parte que corresponda el derecho hereditario del deudor, sin que esa anotación preventiva pueda hacerse extensible al derecho hereditario que pueda corresponder a otros herederos.
Resulta, en consecuencia, imprescindible conocer el derecho hereditario del heredero deudor demandado, ya que, única y exclusivamente, ese derecho puede ser objeto de la anotación preventiva de embargo.
Lógicamente, para ello,, es imprescindible aportar el título sucesorio correspondiente, exigiendo el citado artículo 166.1.2 que se hagan constar las circunstancias del testamento o declaración de herederos.
DEUDAS CONTRAÍDAS POR UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES
Es doctrina reiterada de la DGRyN (véanse, entre otras, sus Resoluciones de fechas 21/04/2010, 16/08/2010 y 12/12/2014) que el respeto a la función jurisdiccional, que corresponde, en exclusiva, a los jueces y tribunales, impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos, por tanto, también los Registradores de la Propiedad, el deber de cumplir las resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza o sean ejecutables de acuerdo con las leyes, sin que competa, por tanto, al Registrador calificar los fundamentos del procedimiento que las motivan.
Sin embargo, el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento.
Y es que el principio registral de tracto sucesivo, que no es sino un trasunto de la proscripción de la indefensión, impide dar cabida en el Registro a resoluciones judiciales que pudieran entrañar una indefensión procesal patente del titular registral.
Recuérdese que el art. 18 del Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprobó la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria, dispuso que los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro.
Asimismo, el art. 100 del Decreto de 14 de febrero de 1947, por el que se aprobó el Reglamento Hipotecario, prevé que: "La calificación por los Registradores de los documentos expedidos por la autoridad judicial se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro".
Para que durante la vigencia de la sociedad conyugal sea anotable en el Registro de la Propiedad el embargo de bienes inscritos conforme a lo previsto en los apartados 1 -"Se inscribirán a nombre de marido y mujer, con carácter ganancial, los bienes adquiridos a título oneroso y a costa del caudal común por ambos cónyuges para la comunidad o atribuyéndoles de común acuerdo tal condición o adquiriéndolos en forma conjunta y sin atribución de cuotas"- o 4 -"Los bienes adquiridos a título oneroso por uno sólo de los cónyuges para la sociedad de gananciales se inscribirán, con esta indicación a nombre del cónyuge adquirente. Para la inscripción de los actos de disposición de estos bienes se estará a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de este artículo y para la de los actos enumerados en el apartado 2 del artículo siguiente, se estará a lo que en él se dispone"- del artículo 93 o en el apartado 1 -"Los bienes adquiridos a título oneroso por uno solo de los cónyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirán a nombre del cónyuge adquirente con carácter presuntivamente ganancial."- del artículo 94, ambos del Reglamento Hipotecario, habrá de constar, según prevé el apartado primero del art. 144 de ese mismo texto reglamentario, que la demanda ha sido dirigida contra los dos cónyuges o que estando demandado uno de los cónyuges, ha sido notificado al otro el embargo.
Cuando la ejecución se siga a causa de deudas contraídas por uno de los cónyuges, pero de las que deba responder la sociedad de gananciales, la demanda ejecutiva, según establece el apartado segundo del art. 541 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, podrá dirigirse únicamente contra el cónyuge deudor, pero el embargo de bienes gananciales habrá de notificarse al otro cónyuge, dándole traslado de la demanda ejecutiva y del Auto que despache ejecución a fin de que, dentro del plazo ordinario, pueda oponerse a la ejecución.
En ese caso, la oposición a la ejecución podrá fundarse en las mismas causas que correspondan al ejecutado y, además, en que los bienes gananciales no deben responder de la deuda por la que se haya despachado la ejecución.
Téngase en cuenta que, cuando la oposición se funde en esta última causa, corresponderá al acreedor probar la responsabilidad de los bienes gananciales y que, si no se acreditara esta responsabilidad, el cónyuge del ejecutado podrá pedir la disolución de la sociedad conyugal conforme a lo dispuesto en el apartado tercero del art. 541.
En consecuencia, para que resulte anotable un embargo sobre un bien inscrito con carácter ganancial, es imprescindible que la demanda se haya dirigido contra ambos cónyuges, o que, habiéndose demandado únicamente al que contrajo la deuda, se le dé traslado de la demanda ejecutiva y del Auto que despache ejecución al cónyuge no demandado.
DEUDAS CONTRAÍDAS POR UNO DE LOS CÓNYUGES EN SITUACIÓN DE CONCURSO
La formación de la masa activa y pasiva del concurso presentan especialidades cuando el concursado está casado en un régimen de comunidad.
EMBARGO
Por medio de la anotación preventiva de embargo, lo que accede al Registro no es el crédito que motivó el embargo, sino el embargo mismo, la medida cautelar, y tiene por objeto preservar el buen fin de la ejecución, impidiendo que adquirentes posteriores al embargo puedan hallarse protegidos por la fe pública registral cuando la adjudicación se realice.
La anotación de embargo no es constitutiva ni supone la afección de un bien al pago de un determinado crédito, sino que, como decía la Resolución de la DGRyN de fecha 21/11/2006, publica, frente a terceros, la afección de un determinado bien al resultado de un determinado procedimiento.
Y es que que un embargo, que, en esencia, no es propiamente un derecho real, ni de goce, ni de configuración jurídica, sino, como resulta de la Resolución de la DGRyN de fecha 18/05/2016, una medida administrativa o judicial que afecta de forma especial un determinado bien a la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de un determinado procedimiento.
Esto es, el embargo no es algo que, en sí mismo, sea susceptible de uso o no uso, ni tampoco de prescripción, sino que es una medida procedimental que subsiste en tanto no sea expresamente revocada por la autoridad, administrativa o judicial, que la decretó.
EMBARGO DE UN BIEN DONADO CON RESERVA DE LA FACULTAD DE DISPONER
La donación con reserva de la facultad de disponer aparece regulada en el artículo 639 del Código Civil y, conforme indicaba la DGRyN en su Resolución de fecha 24/10/2016, debe ser tratada como una donación sujeta a condición resolutoria.
La donación, aun cuando estuviere sometida a la reserva prevista en el artículo 639 del Código Civil, otorga al donatario la propiedad de los bienes, que, incluso, podrá transmitir sin perjuicio de que aquéllos, aun en poder de terceros, queden sujetos al ejercicio del derecho del donante, salvo que, como resulta de los arts. 34 y 37 del Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprobó la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria, se trate de adquirentes protegidos por la buena fe.
Por esa razón, se ha venido admitiendo (véase la Resolución de la DGRyN de fecha 23/10/1980) la práctica de la anotación preventiva de embargo sobre el inmueble donado, dada la finalidad cautelar de la anotación encaminada a garantizar el derecho de los acreedores y terceras personas mediante la conservación y traba de los bienes del deudor, si bien podrá quedar extinguida caso de resolverse el derecho del propietario.
FIRMEZA DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL QUE PRETENDA CANCELAR UN ASIENTO PRACTICADO EN EL REGISTRO
Las inscripciones o anotaciones preventivas hechas en virtud de escritura pública, no se cancelarán, según establece el art. 82 del Decreto de 8 de febrero de 1946, sino por Sentencia contra la cual no se halle pendiente recurso de casación.
Mientras no sean firmes, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. para ejercitar la acción de rescisión de la Sentencia dictada en rebeldía, únicamente procederá, según señala el art. 524.4 de la citada Ley 1/2000, la anotación preventiva de las Sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación de asientos en Registros públicos.
La firmeza de los pronunciamientos judiciales, según explicaba la Resolución de la DGRyN de fecha 20/10/2016, no puede diseccionarse en cuanto a una posible diferente eficacia una para "efectos registrales" y otra a "restantes o plenos efectos", debiendo la misma ser única para todos los efectos posibles, por lo que la expresión "firme a efectos registrales" no resulta viable en el sistema procesal e hipotecario español, debiendo ser una firmeza a únicos efectos.
IDENTIDAD ENTRE LA PERSONA DEMANDADA Y EMBARGADA Y LA TITULARIDAD REGISTRAL
Desde la perspectiva registral, es imprescindible, con arreglo a lo previsto en el art. 20 de la Ley Hipotecaria, que se produzca una perfecta identidad entre la persona demandada y embargada y la titularidad registral, ello con la finalidad de evitar que puedan practicarse anotaciones preventivas de modo incorrecto sobre fincas pertenecientes a personas distintas, lo cual es posible con aquéllas que ostenten los mismos nombres y apellidos, con las gravísimas consecuencias si el proceso culmina en la ejecución y adjudicación.
Es, por ello, que la indicación del número de identificación fiscal, u otros documentos oficiales que sirvan para identificar a las personas, constituyen, conforme establecía la Resolución de la DGRyN de fecha 03/03/2016, un elemento especialmente importante para su perfecta identificación..
Obviamente, el DNI, según resulta de los artículos 9 y 20 de la Ley Hipotecaria, así como del 51 del Reglamento Hipotecario, es una de las circunstancias esenciales para la identificación del titular y el cumplimiento del requisito del tracto sucesivo.
INCUMPLIMIENTO POR UN TERCERO -DEUDOR DE UN APREMIADO- DE LA ORDEN DE EMBARGO DICTADA POR LA HACIENDA PÚBLICA
La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 22/12/2011, en cuanto los efectos del impago de los créditos embargados, decía que son problemáticos los efectos del eventual incumplimiento por el tercero, deudor del apremiado, de la orden de embargo:
Al existir una controversia ajena a la relación jurídico-tributaria existente entre la Administración y el deudor tributario apremiado, por la intervención del tercero deudor (por relación privada o mercantil) a su vez de tal deudor apremiado, debe considerarse que existe una patente reserva de jurisdicción, ya que, existiendo cualquier controversia con terceros, la Administración carece de facultades de autotutela y debe acudir a los Tribunales.
Continuaba la citada Resolución de fecha 23/06/2016 explicando que la misma conclusión se deriva del examen de los artículos 621, 622 y 623 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que aluden a diversas clases de créditos pecuniarios que el ejecutado pueda tener frente a terceros, entendiendo el concepto de crédito pecuniario en sentido amplio.
Sin embargo, la misma Ley guarda silencio acerca de la medida de garantía de la traba que se ha de adoptar cuando se embarguen otros créditos pecuniarios que ostente el ejecutado contra terceros, y que sean diferentes de los mencionados en los preceptos legales a que se ha hecho referencia (embargo de dinero, cuentas corrientes y sueldos; embargo de intereses, rentas y frutos; embargo de valores e instrumentos financieros).
Naturalmente, en estos supuestos la medida de garantía que resulta adecuada para asegurar la efectividad del embargo consiste en ordenar al tercero deudor que retenga a disposición del órgano embargante el importe del crédito embargado.
Ahora bien, no cabe ordenar al tercero el ingreso del importe del crédito en las cuentas del órgano embargante, sea un Juzgado o un órgano administrativo, ante el silencio legal sobre este punto.
Afirmaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/04/2013 que la facultad de autotutela ejecutiva de la Administración le permite embargar los derechos que el acreedor no inste.
Sin embargo, cuando ambas partes aporten pruebas de que dicho crédito está extinguido, su potestad recaudatoria se agota, ya que una cosa es embargar un derecho de crédito existente y otra cosa distinta es declarar la existencia de un derecho de crédito entre terceros ajenos, los cuales niegan su existenci, lo que, en su caso, ha de ser instado ante la Jurisdicción Ordinaria.
Y es que el único órgano que tiene competencia para determinar la existencia o inexistencia de un crédito de derecho privado es la jurisdicción civil ordinaria, por lo que ha de decirse que la actuación de la Administración declarando la existencia o inexistencia de una obligación personal entre terceros invade competencias que corresponden a la potestad jurisdiccional.
En consecuencia, la Administración Tribubaria, para reclamar el derecho de crédito supuestamente existente o la anulación de los actos del deudor en perjuicio de su derecho, ha de ejercitar, con carácter previo, en la jurisdicción civil un procedimiento declarativo con la finalidad de conseguir una Sentencia favorable que declare la existencia del crédito y así, con base en dicha declaración, poder embargar el derecho de crédito previamente declarado.
IMPUGNACIÓN DE LOS CALIFICACIONES DE LOS REGISTRADORES
El recurso es el cauce legalmente previsto para impugnar las calificaciones de los Registradores cuando suspendan o denieguen el asiento solicitado.
En ese sentido, dice el art. 324 del Decreto de 8 de febrero de 1946 que las calificaciones negativas del Registrador pueden recurrirse potestativamente ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en la forma y según los trámites previstos en los artículos 325 y siguientes, o ser impugnadas directamente ante los Juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble, siendo de aplicación las normas del juicio verbal y observándose, en la medida en que le sean aplicables, las disposiciones contenidas en el artículo 328 del citado Decreto.
Están legitimados para interponer este recurso:
El recurso ha de recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma.
El plazo para la interposición será de un mes y se computará desde la fecha de la notificación de la calificación.
El escrito del recurso, conforme ordena el art. 326, ha de expresar, al menos:
Las calificaciones negativas del Registrador y en su caso, las resoluciones expresas y presuntas de la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia del recurso contra la calificación de los Registradores son, según determina el art. 328, recurribles ante los órganos del orden jurisdiccional civil, siendo de aplicación las normas del juicio verbal.
La demanda ha de interponerse dentro del plazo de dos meses, contados de la notificación de la calificación o, en su caso, de la resolución dictada por la Dirección General, o, tratándose de recursos desestimados por silencio administrativo, en el plazo de cinco meses y un día desde la fecha de interposición del recurso, ante los Juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble y, en su caso, los de Ceuta o Melilla.
Están legitimados para la interposición de la misma los que lo estuvieren para recurrir ante la Dirección General de los Registros y del Notariado.
A este fin, recibido el expediente, el Letrado de la Administración de Justicia, a la vista de cuantos aparezcan como interesados en el mismo, les emplazará para que puedan comparecer y personarse en los autos en el plazo de nueve días.
Carecen de legitimación para recurrir la resolución de la Dirección General:
El Juez que conozca del recurso interpuesto podrá exigir al recurrente la prestación de caución o fianza para evitar cualquier perjuicio al otorgante del acto o negocio jurídico que haya sido calificado negativamente.
La Administración del Estado estará representada y defendida por el Abogado del Estado.
Sin embargo, cuando se trate de la inscripción de derechos en los que la Administración ostente un interés directo, la demanda deberá dirigirse contra el Ministerio Fiscal.
Lo establecido en el art. 328 se entiende sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados a contender entre sí acerca de la eficacia o ineficacia del acto o negocio contenido en el título calificado o la de este mismo.
El procedimiento judicial en ningún caso paralizará la resolución definitiva del recurso. Quien proponga la demanda para que se declare la validez del título podrá pedir la anotación preventiva de aquélla, y la que se practique se retrotraerá a la fecha del asiento de presentación; después de dicho término no surtirá efecto la anotación preventiva de la demanda sino desde su fecha.
Ahora bien, cuando dicha calificación desemboque en la práctica del asiento, éste queda, según resulta del art. 1 del Decreto de 8 de febrero de 1946, bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la Ley.
Como expresa el art. 40 del del Decreto de 8 de febrero de 1946, la rectificación del Registro únicamente puede ser solicitada por el titular del dominio o derecho real que no esté inscrito, que lo esté erróneamente o que resulte lesionado por el asiento inexacto, practicándose con arreglo a las siguientes normas:
Téngase en cuenta que la acción de rectificación es inseparable del dominio o derecho real de que se derive.
En ningún caso la rectificación del Registro perjudicará los derechos adquiridos por tercero a título oneroso de buena fe durante la vigencia del asiento que se declare inexacto.
De lo anterior se colige, tal y como afirmaban las Resoluciones de la DGRyN de fechas 02/02/2005 y 19/12/2006, que los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud, exigiendo su rectificación bien el consentimiento del titular registral, y de todos aquellos a los que el asiento atribuya a algún derecho, o bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablada contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho.
PROCEDIMIENTO DIRIGIDO CONTRA PERSONA DISTINTA EL TITULAR REGISTRAL
En nuestro sistema registral, con arreglo a lo previos en los arts. 20 y 40 de de la Ley Hipotecaria, todo título cuyo acceso al Registro se pretenda ha de venir otorgado por el titular registral o en procedimiento dirigido contra él, alternativa esta última que, según decía la Resolución de la DGRyN de fecha 12/07/2016, no es sino desenvolvimiento del principio de salvaguardia judicial de los asientos registrales consagrado en el artículo 1 del Decreto de 14 de febrero de 1947.
Es, por ello, que, en vía de principio, la anotación preventiva de embargo, al igual que la de demanda o de prohibición de disponer, como medidas cautelares, es necesario que se practique siempre que la acción se interponga frente al titular registral y suspenderse o denegarse, según los casos, cuando la finca esté inscrita a favor de otra persona.
Recuérdese que el último párrafo del citado artículo 20 dispone que "no podrá́ tomarse anotación de demanda, embargo o prohibición de disponer, ni cualquier otra prevista en la Ley, si el titular registral es persona distinta de aquella contra la cual se ha dirigido el procedimiento".
Ahora bien, ese mismo texto legal establece la excepción de que "en los procedimientos criminales podrá́ tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del juez o Tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el investigado, haciéndolo constar así́ en el mandamiento".
Esto es, se admite que, de un modo excepcional, se pueda anotar, excepcionalmente, sin cumplir estrictamente con las exigencias del principio de tracto sucesivo; pero tal supuesto se contempla únicamente para procesos incardinados en la jurisdicción penal, y como tal supuesto excepcional, no es susceptible de interpretación extensiva.
Y es que, cuando el legislador quiere excepcionar la regla del tracto sucesivo, que no deja de ser una manifestación en sede registral del principio constitucional de la tutela judicial efectiva, lo ordena de modo expreso.
Así́, por ejemplo, ocurrió con los supuestos contemplados en el párrafo sexto del artículo 170 de la Ley General Tributaria, en la redacción dada por Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria, que ampara la posibilidad de tomar anotación preventiva de prohibición de disponer sobre bienes inmuebles de una sociedad, sin necesidad de que el procedimiento recaudatorio se dirija contra ella, cuando se hubiera embargado al obligado tributario acciones o participaciones en ella y ejerza sobre la misma un control efectivo, siempre que en el mandamiento se justifique la relación de control.
SOCIEDADES DE CAPITAL
La posibilidad de embargar bienes de sociedades de capital, por tanto no sólo con personalidad jurídica propia sino con limitación de responsabilidad a las aportaciones efectuadas,por deudas de los socios que la integran, exige acudir a la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica.
Según exponían, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera de fechas 17/12/2002 y 16/05/2013, esta doctrina jurisprudencial consiste en un instrumento jurídico que se pone al servicio de una persona, física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia, convirtiendo a los que serían "terceros" –sean los socios o la sociedad– en parte responsable a partir de una aplicación, ponderada y restrictiva de la misma, que permita constatar una situación de abuso de la personalidad jurídica societaria perjudicial a los intereses públicos o privados, que causa daño ajeno, burla los derechos de los demás o se utiliza como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento y que se produce, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales, y entre ellas el pago de deudas.
Esta doctrina jurisprudencial tuvo su origen en la técnica procesal utilizada por los jueces norteamericanos del "disregard of legal entity" a través del cual se apartaba la personalidad jurídica penetrando en el sustento personal de sus miembros, y en aquellos supuestos en que la sociedad trataba de cometer abusos.
Se trata de evitar una situación de burla de derechos de terceros, un trasvase de bienes propios de una persona física, a un ente social, constituido por dichas personas, que no deja de ser alarmante para una convivencia en la que debe primar la seguridad jurídica.
Señalaba el Alto Tribunal español, en su Sentencia de fecha 18/02/2016, que resulta claro que la regla o concreción normativa que revela la doctrina del levantamiento del velo queda referenciada en la protección del derecho de crédito y su necesario entronque con el plano de la responsabilidad patrimonial del deudor, ya que se trata de evitar que el abuso de la personalidad jurídica pueda perjudicar el legítimo pago de la deuda existente.
Sin embargo, ha de insistirse en que, conforme a lo ordenado por los arts. 24 de la Constitución Española así como 40 y 82 de la Ley Hipotecaria, esa decisión, sobre el levantamiento del velo, no puede tomarse al margen de un procedimiento civil entablado contra la propia sociedad titular del bien, salvo en los casos legalmente admitidos, que, recuérdese, son excepcionales y de interpretación restrictiva.
Entre tales excepciones se destaca se el párrafo último del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, que indica que, en los procedimientos criminales, puede tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del Juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el investigado, haciéndolo constar así́ en el mandamiento.
No obstante, siempre será́ necesario que el Juez o tribunal, en la adopción de esa medida cautelar, haya notificado a la sociedad mercantil titular del bien, cuyo velo societario deba de levantarse, justificando la adopción de la medida expresando los indicios racionales del artificio de la personalidad societaria.
SOCIEDAD GANANCIAL EN LIQUIDACIÓN
El Tribunal Supremo tiene declarado, entre otras muchas, en sus Sentencias de fechas 03/06/2004, 17/10/2006 y 10/06/2010, que, disuelta la sociedad de gananciales y aun no liquidada, surge una comunidad -conocida como "posmatrimonial" o "postganancial"- sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero (sean el cónyuge "supérstite" y los herederos del premuerto en el supuesto de disolución por muerte, o sean ambos cónyuges si la causa de disolución fue otra) ostenta una cuota abstracta sobre el "totum" ganancial, como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia,, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad posmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice en una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros.
Del mismo modo, la DGRyN ha venidos sosteniendo, entre otras muchas, en sus Resoluciones de fechas 10/12/2012, 11/12/2013 y 27/01/2015, que no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa de todos y cada uno de los bienes que la integran y de la que puedan disponer separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aquéllos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación conjunta de ambos cónyuges, o sus respectivos herederos, y únicamente cuando concluyan las operaciones liquidatarias, esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudiquen en las operaciones liquidatarias.
Afirmaba la DGRyN, en su Resolución de fecha 21/12/2016, en lo que atañe a la posibilidad de embargar bienes de la sociedad ganancial en liquidación, que se es necesario diferenciar tres hipótesis diferentes:
Para facilitar esta exposición he creído conveniente dividir la misma en los siguientes apartados:
Actuación de oficio en relación a las sociedades en situación de concurso
Anotación de la conversión del embargo preventivo en ejecutivo
Ausencia del sello del Juzgado o Tribunal
Ausencia de Tracto Sucesivo
Caducidad de las anotaciones preventivas
Cancelación interesada en virtud de instancia privada
Crédito refaccionario
Concurso
Concursos sin masa
Condominio
Derechos que pudieran corresponder a un deudor en la herencia de un titular registral
Deudas contraídas por uno solo de los cónyuges
Deudas contráidas por uno de los cónyuges en situación de concurso
Embargo
Embargo de un bien donado con reserva de la facultad de disponer
Identidad entre la persona demandada y embargada y la titularidad registral
Impago de crédito embargado
Impugnación de las calificaciónes de los RegistradoresIncumplimiento por un tercero -deudor de un apremiado- de la orden embargo dictada por la Hacienda Pública
Procedimiento dirigido contra persona distinta del titular registral
Sociedades de capital
Sociedad ganancial en liquidación
Tercería de dominio
Valor juridico de los documentos judiciales generados electrónicamente
ACTUACIÓN DE OFICIO EN RELACIÓN A LAS SOCIEDADES EN SITUACIÓN DE CONCURSO
El Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprobó la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria, no excluye la actuación de oficio del Registrador cuando le ordena tener en cuenta no solo el documento presentado sino los asientos del registro con él relacionados para, si delatan alguna contradicción o vicio, denegar o suspender la inscripción solicitada.
De hecho por lo que se refiere a la situación de concurso, de obligatoria publicación en el Boletín Oficial del Estado, inscripción en el Registro Mercantil y de la Propiedad y objeto de reflejo en el Registro Público Concursal, su toma en consideración directa por el Registrador viene exigida, según se afirmaba en la Resolución de la Dirección de los Registros y el Notariado -en lo sucesivo DGRyN- de fecha 14/12/2016, en cumplimiento estricto de los deberes que resultan de la Constitución Española y obligan desde su publicación a todas las Administraciones públicas.
Deberes que, en concreto, impiden reclamar a la parte la aportación de los documentos que ya tengan aquellas en su poder o les resulten fácilmente accesibles, como pasa indudablemente con los asientos del Registro Mercantil y la información procedente del Registro Público Concursal.
Y ello no solo cuando se busca depurar datos confusos sino también para asegurarse, a la vista de la documentación presentada, de la legalidad de los asientos cuya inscripción se pide.
ANOTACIÓN DE LA CONVERSIÓN DEL EMBARGO PREVENTIVO EN EJECUTIVO
En cuanto a la conversión del embargo preventivo en ejecutivo, afirmaba la DGRyN, en su Resolución de fecha 28/01/2015, que son dos los tipos de asientos sobre los que se preconiza su idoneidad para reflejar dicha conversión: la nota marginal y la anotación preventiva.
Añadía la DGRyN que la opinión doctrinal no es pacífica y la solución dista de ser sencilla y la práctica registral no es unívoca.
En cuanto a la nota marginal, la DGRyN admitía la extensión de dicho asiento para reflejar el aumento de la cantidad inicialmente por vencimiento de nuevos plazos de la obligación garantizada o por devengo de intereses durante la ejecución y de costas de ésta, a que se refieren los artículos 578.3 -"La ampliación de la ejecución será razón suficiente para la mejora del embargo y podrá hacerse constar en la anotación preventiva de éste conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 613 de esta Ley. / En el caso del apartado anterior, la ampliación de la ejecución no comportará la adopción automática de estas medidas, que sólo se acordarán, si procede, cuando el ejecutante las solicite después de cada vencimiento que no hubiera sido atendido"- y 613.4 -"El ejecutante podrá pedir que se mande hacer constar en la anotación preventiva de embargo el aumento de la cantidad prevista en concepto de intereses devengados durante la ejecución y de costas de ésta, acreditando que unos y otras han superado la cantidad que, por tales conceptos, constara en la anotación anterior"-, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Apoya esta tesis, según la DGRyN, que, cuando la norma hace referencia a "hacer constar en la anotación preventiva de embargo", excluye la extensión de una nueva anotación.
La modificación que se produce respecto al embargo incide solamente en su cuantía, pero no supone la existencia de una nueva traba, ni la extensión del embargo primitivo a una nueva obligación, por lo que bastará su reflejo en la anotación preventiva de embargo inicialmente practicada.
Por el contrario, sí que será precisa la extensión de una nueva anotación cuando la ampliación se produzca por circunstancias distintas a las anteriormente relacionadas.
Indicaba la DGRyN que ésta es la solución adoptada en relación con la prórroga de la propia medida cautelar con arreglo al apartado 6.d), del artículo 81 de la Ley General Tributaria, pues la duración del asiento de la anotación preventiva de cuatro años, prevista en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria, se extiende temporalmente en la medida suficiente para acoger la prolongación de la medida cautelar.
Practicada la nota marginal, la anotación preventiva mantiene su duración inicial, que no queda prorrogada por el hecho de haberse extendido la nota.
En consecuencia, caducada la anotación principal, igualmente caducan todas sus notas marginales, salvo que se ordenase expresamente la prórroga de la anotación, pero, en este caso, ésta habrá de practicarse mediante otro asiento de anotación con arreglo al artículo 86 de la Ley Hipotecaria.
En cuanto a la posibilidad de extender una nueva anotación, la DGRyN argumentaba que su fundamento se basa principalmente en que, a diferencia con lo que ocurre en los supuestos anteriores, acordada la conversión del embargo en definitivo, la anotación publica una garantía diferente aunque conexa con la medida cautelar previa, por lo que ha de igualmente conectarse registralmente con la primera a efectos de conservar su prioridad, mediante la oportuna nota marginal de referencia, dado que, de otra forma, el objetivo de la medida cautelar quedaría estéril.
En opinión de a DGRyN, ésta es la solución más acorde con la legislación hipotecaria, a la que se remite la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevé, en general, la práctica de un nuevo asiento principal.
En concreto, establece la conversión de las anotaciones preventivas en inscripciones definitivas (véanse los artículos 49, 70, 77, 88 y 93 de la Ley Hipotecaria, así como los artículos 32.3, 75.2.º, 353.3, y 196 a 198 del Reglamento Hipotecario-, salvo en el supuesto de la anotación de suspensión de otra anotación por defectos subsanables, cuya conversión, una vez subsanado el defecto, se convierte en anotación preventiva.
En estos casos de conversión de embargo preventivo en embargo ejecutivo, si bien no se está ante una primera anotación de suspensión, sí puede aplicarse analógicamente el mecanismo de conversión de estas últimas que regula la legislación hipotecaria, a fin de recoger correctamente el tránsito del embargo preventivo al embargo ejecutivo manteniendo la prioridad ganada por la toma de razón en el Registro del primero.
Por ello, los efectos de la anotación de conversión, se retrotraen a la fecha de la anotación del embargo preventivo, si bien el plazo de caducidad de esta segunda anotación se computará desde su propia fecha, por aplicación del régimen general de las anotaciones preventivas contenido en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria..
La DGRyN ha venido manteniendo, a lo largo de los años (véanse, entre otras, sus Resoluciones de fechas 19/04/1972, 15/03/2006 y 11/07/2011), la ausencia del sello del Juzgado o Tribunal constituye una formalidad extrínseca del documento que genera dudas sobre la autenticidad del mismo y, por ello, calificable por el Registrador.
AUSENCIA DE TRACTO SUCESIVO
El Registrador puede y debe calificar si se ha cumplido la exigencia de tracto aun cuando se trate de documentos judiciales, pues el artículo 100 del Decreto de 14 de febrero de 1947, por el que se aprobó el Reglamento Hipotecario, permite al Registrador calificar del documento judicial "los obstáculos que surjan del Registro", y, entre ellos, ha de destacarse la imposibilidad de practicar un asiento registral si no ha sido parte o no ha sido oído el titular registral en el correspondiente procedimiento judicial.
Las exigencias del principio de tracto sucesivo conducen a la denegación de la inscripción solicitada cuando en el procedimiento del que dimana el documento calificado no han intervenido todos los titulares registrales de derechos y cargas de las fincas.
Lo cierto es que el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos, consgrado en el artículo 24 de la Constitución Española, impide extender las consecuencias de un proceso a quienes no han sido parte en él, ni han intervenido de manera alguna, exigencia ésta que, en el ámbito registral, y dada la salvaguardia judicial de los asientos registrales, determina la imposibilidad de practicar, en virtud de una resolución judicial, asientos que comprometan una titularidad, si no consta que ese titular haya sido parte en el procedimiento del que emana aquella resolución.
Conviene recordar que, como afirmaba la Sala Primera, en su Sentencia de fecha 21/10/2013, el Registrador ha de tener en cuenta lo que dispone el art. 522.1 LEC -"Todas las personas y autoridades, especialmente las encargadas de los Registros públicos, deben acatar y cumplir lo que se disponga en las sentencias constitutivas y atenerse al estado o situación jurídicos que surja de ellas, salvo que existan obstáculos derivados del propio Registro conforme a su legislación específica"-.
Y es que, como se indicaba en la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 295/2006, de 21 de marzo, no puede practicarse ningún asiento que menoscabe o ponga en entredicho la eficacia de los vigentes sin el consentimiento del titular o a través de procedimiento judicial en que haya sido parte’’.
En esta línea, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional proclamaba, en su Sentencia Núm. 266/2015, de 14 de diciembre, en relación a los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión (artículo 24.1 de la Constitución Española) y al proceso con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española) de un demandante que ostentaba la condición de titular registral, que: "el reconocimiento de circunstancias favorables a la acusación particular,... no puede deparar efectos inaudita parte respecto de quien, ostentando un título inscrito, no dispuso de posibilidad alguna de alegar y probar en la causa penal, por más que el disponente registral pudiera serlo o no en una realidad extra registral que a aquél le era desconocida. El órgano judicial venia particularmente obligado a promover la presencia procesal de aquellos terceros que, confiando en la verdad registral, pudieran ver perjudicados sus intereses por la estimación de una petición acusatoria que interesaba hacer valer derechos posesorios en conflicto con aquéllos, con el fin de que también pudieran ser oídos en defensa de los suyos propios".
CADUCIDAD DE LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS
Las anotaciones preventivas tienen una vigencia determinada y su caducidad opera "ipso iure", una vez agotado el plazo de cuatro años, hayan sido canceladas o no, si no han sido prorrogadas previreamente, careciendo, desde entonces, de todo efecto jurídico, entre ellos la posición de prioridad que las mismas conceden a su titular, y que permite la inscripción de un bien con cancelación de cargas posteriores a favor del adjudicatario, que ha adquirido en el procedimiento del que deriva la anotación, de forma que los asientos posteriores mejoran su rango en cuanto dejan de estar sujetos a la limitación que para ellos implicaba aquel asiento y no podrán ser cancelados en virtud del mandamiento prevenido en el artículo 175.2.ª del Decreto de 14 de febrero de 1947, por el que se aprobó el Reglamento Hipotecario, si al tiempo de presentarse aquél en el Registro, se había operado ya la caducidad.
Ello es así, según indicaban las Resoluciones de la DGRyN de fechas 28/11/2001 y 11/04/2002, porque, como consecuencia de ésta, han avanzado de rango y pasado a ser registralmente preferentes.
Por tanto, caducada la anotación no será posible obtener el trasvase de prioridad en detrimento de las cargas posteriores, debiendo el Registrador, en tales casos, denegar la inscripción del mandamiento en que dicha cancelación se pretenda.
Recuérdese que, como declaraba la Resolución de la DGRyN de fecha 28/10/2010, el artículo 175 del Decreto de 14 de febrero de 1947 prevé la posibilidad de cancelación, como consecuencia de la ejecución del embargo trabado, si bien dicha virtualidad cancelatoria solamente surte sus efectos mientras dicha anotación conste vigente.
Por otro lado, ha de resaltarse que es doctrina reiterada de la DGRyN que para que la cancelación de las cargas posteriores ordenadas en un mandamiento sea posible, ha de presentarse en el Registro el Decreto de la adjudicación y el mandamiento de cancelación, o, al menos, el Decreto de adjudicación, antes de que haya caducado la anotación preventiva de embargo que lo haya motivado; o haber solicitado la prórroga de la anotación preventiva.
Caducada la anotación, ha de actuar el Registrador a estos efectos como si nunca se hubiera practicado la citada anotación, en cuyo caso la inscripción de la adjudicación del inmueble como consecuencia de la ejecución dependerá de que el deudor siga conservando la titularidad del mismo, así como que, en caso de existir cargas posteriores, no podrán ser objeto de cancelación registral.
CANCELACIÓN INTERESADA EN VIRTUD DE INSTANCIA PRIVADA
El carácter excecpcional del documento privado implica, según se afirmaba la DGRyN en su Resolución de fecha 28/03/2011, no sólo su falta de aptitud formal para la práctica de asientos en los libros de inscripciones de los Registros públicos, sino incluso la denegación de su presentación en el Libro Diario (véanse los. artículos 3 de la Ley Hipotecaria y 420.1 del Reglamento Hipotecario).
Asimismo, ha de tenerse en cuenta que, practicado un asiento en el Registro, éste queda bajo la salvaguardia de los Tribunales y únicamente puede ser rectificado, o dejado sin efecto, de acuerdo a los procedimientos legalmente previstos (véanse los. artículos 1.2, 40, 82 y 83 de la Ley Hipotecaria), sin que una mera instancia privada tenga virtualidad alguna, cualquiera que sea la causa que se invoque, para rectificar o cancelar una anotación.
Y es que el artículo 83 de la Ley Hipotecaria es claro cuando establece que: "Las inscripciones o anotaciones hechas en virtud de mandamiento judicial no se cancelarán sino por providencia ejecutoria. Si los interesados convinieren válidamente en la cancelación, acudirán al Juez o al Tribunal competente por medio de un escrito, manifestándolo así, y después de ratificarse en su contenido, si no hubiere ni pudiere haber perjuicio para tercero, se dictará providencia ordenando la cancelación. También dictará el Juez o el Tribunal la misma providencia cuando sea procedente, aunque no consienta en la cancelación la persona en cuyo favor se hubiere hecho".
CRÉDITO REFACCIONARIO
Según se indicaba en la Exposición de Motivos de la Ley Hipotecaria promulgada en fecha 08/02/1861, si digno es de ser considerado como hipotecario el crédito del que da su dinero para la construcción ó reparación de un edificio, después de invertirse en la obra toda la cantidad convenida, aun en el caso de que expresamente no se haya pactado la hipoteca, digno es también de ser considerado como hipotecario por las cantidades que parcialmente vaya anticipando mientras dure la edificación, concediéndole al efecto el derecho de exigir una anotación preventiva sobre la finca refaccionada por las cantidades que hubiere anticipado.
Como explicaba la Resolución de la DGRyN de fecha 10/11/2011, en el ordenamiento jurídico español, no existe norma alguna que defina el crédito refaccionario.
El Código Civil se limita a establecer una determinada preferencia legal en favor de los créditos refaccionarios sobre los inmuebles que hubiesen sido objeto de la refacción, distinguiendo según consten o no en el Registro de la Propiedad.
Así ha de tenerse en cuenta que, según prevé el art. 1923 del C. Civil, con relación a determinados bienes inmuebles y derechos reales del deudor, gozan de preferencia:
- con arreglo al apartado tercero del citado precepto, los créditos hipotecarios y los refaccionarios, anotados e inscritos en el Registro de la Propiedad, sobre los bienes hipotecados o que hubiesen sido objeto de la refacción (;
- con arreglo al apartado quinto del citado precepto, los refaccionarios no anotados ni inscritos, sobre los inmuebles a que la refacción se refiera y sólo respecto a otros créditos distintos de los expresados en los cuatro primeros números del dicho art. 1923..
Conviene no perder de vista que, conforme a lo previsto en el apartado octavo del artículo 42 de la Ley Hipotecaria, el acreedor refaccionario, mientras duren las obras que sean objeto de la refacción, puede pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente
El acreedor refaccionario, según indica el art. 59 de la Ley Hipotecaria, puede exigir anotación sobre la finca refaccionada por las cantidades que, de una vez o sucesivamente, anticipare, presentando el contrato por escrito que en cualquier forma legal haya celebrado con el deudor.
En tales casos, la anotación surtirá, respecto al crédito refaccionario, todos los efectos de la hipoteca.
No es necesario que los títulos, en cuya virtud se solicite la anotación preventiva de créditos refaccionarios, determinen fijamente la cantidad de dinero o efectos en que consistan los mismos créditos, bastando con que contengan los datos suficientes para liquidarlos al terminar las obras contratadas.
Si la finca que haya de ser objeto de la refacción estuviere sujeta a cargas o derechos reales inscritos, señala el art. 61 de la Ley Hipotecara que no se hará anotación, sino:
- bien en virtud de convenio unánime por escritura pública entre el propietario y las personas a cuyo favor estuvieren constituidas aquéllas sobre el objeto de la refacción misma y el valor de la finca antes de empezar las obras;
- bien en virtud de providencia judicial, dictada en expediente instruido para hacer constar dicho valor, y con citación de todas las indicadas personas.
Si alguno de los que tuvieren a su favor las cargas o derechos reales expresados en el artículo 61 no fuere persona cierta, estuviere ausente, ignorándose su paradero, o negare su consentimiento, el art. 62 de la Ley Hipotecaria establece que no podrá hacerse la anotación sino por providencia judicial.
El valor que, en cualquier forma, se diere a la finca que ha de ser refaccionada, antes de empezar las obras, se hará constar, según prevé el art. 63 de la Ley Hipotecaria, en la anotación del crédito.
Las personas a cuyo favor estuvieren constituidos derechos reales sobre la finca refaccionada, cuyo valor se haga constar en la forma prescrita en los artículos 60 a 63 de la Ley Hipotecaria, conservarán, con arreglo a lo ordenado en el art. 64 de la Ley Hipotecaria, su derecho de preferencia respecto al acreedor refaccionario, pero solamente por un valor igual al que se hubiere declarado a la misma finca.
El acreedor refaccionario será considerado como hipotecario respecto a lo que exceda el valor de la finca al de las cargas o derechos reales anteriormente mencionados, y, en todo caso, respecto a la diferencia entre el precio dado a la misma finca antes de las obras y el que alcanzare en su enajenación judicial.
Las faltas de los títulos sujetos a inscripción pueden, conforme a lo indicado en el art. 65 de la Ley Hipotecaria, ser subsanables o insubsanables.
Si el título tuviere alguna falta subsanable, el Registrador suspenderá la inscripción y extenderá anotación preventiva cuando la solicite el que presentó el título.
En el caso de contener alguna falta insubsanable, se denegará la inscripción, sin poder hacerse la anotación preventiva.
Para distinguir las faltas subsanables de las insubsanables y extender o no, en su consecuencia, la anotación preventiva a que se refiere el art. 65 de la Ley Hipotecaria, el Registrador ha de atender tanto al contenido como a las formas y solemnidades del título y a los asientos del Registro con él relacionados.
De ahí que pueda considerarse crédito refaccionario el contraído en la construcción, conservación, reparación o mejora de una cosa, generalmente un inmueble.
Conviene señalar que, tradicionalmente, se venía exigiendo a la figura del acreedor refaccionario una colaboración personal en las tareas vinculadas a la cosa refaccionada, así como que, atendiendo a la evolución jurisprudencial, el crédito deriva de la anticipación de dinero, material o trabajo con dicha finalidad.
De hecho, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 21/07/2000, a la hora de proporcionar rasgos definitorios del crédito refaccionario, estableció que el éste no nace necesariamente de un préstamo, en el sentido técnico-jurídico que ha de darse a dicho contrato, sino también de aquellos otros negocios que contribuyan de modo directo al resultado de una construcción, reparación, conservación o mejora de un inmueble, refiriéndolo a toda relación jurídica que implique un adelanto por el contratista al propietario.
Nótese que el verbo "anticipar", empleado por el artículo 59 antes citado para anotar las cantidades entregadas de una vez o de modo sucesivo, ha de entenderse de modo amplio y comprensivo del "adelanto" que el contratista ha de hacer para ejecutar la obra, siendo el término "cantidad" una referencia a la valoración y determinabilidad a que alude el artículo 1273 del Código Civil, principalmente cuando el artículo 60 de la Ley Hipotecaria se refiere al "dinero o efectos en que consistan los mismos créditos".
Con la citada Sentencia de fecha 21/07/2000, el Alto Tribunal español se apartó de anteriores decisiones en los que se mantenía el denominado concepto estricto de crédito refaccionario, que se ceñía exclusivamente al derivado de un contrato de préstamo de dinero destinado a la construcción o reparación de un edificio.
Sin embargo, aun manteniendo un concepto amplio de crédito refaccionario, la Sala Primera consideraba que el mismo "no autoriza, empero, su extensión indiscriminada a todo el que tenga su origen en el suministro de bienes o servicios que guarden cualquier tipo de relación con bienes inmuebles".
Y es que, en aquellos supuestos, igualmente calificados como supuestos de crédito refaccionario, se desprendía que el acreedor había ejecutado la propia obra del edificio o bien había suministrado elementos, integrados de forma fija en el inmueble en cuestión.
Por otro lado, ha de remarcarse que, según afirmaban las Resoluciones de la DGRyN de fechas 19/02/1896 y 09/06/1911, es requisito indispensable para la práctica de la anotación que las obras no se hallen terminadas.
Lo cierto es que la anotación a favor del acreedor refaccionario, según indica el art. 92 de la Ley Hipotecaria, caduca, a los sesenta días de concluida la obra objeto de la refacción.
Además, es necesario señalar que, con arreglo a lo previsto en el art. 93 de la Ley Hipotecaria, el acreedor refaccionario puede pedir la conversión de su anotación preventiva en inscripción de hipoteca, si al expirar el término señalado en el citado artículo 92, no estuviere aún pagado por completo de su crédito, por no haber vencido el plazo estipulado en el contrato.
Y si el plazo estuviere vencido, puede el acreedor:
- bien prorrogarlo mediante dicha conversión;
- bien exigir el pago desde luego, para lo cual surtirá la anotación todos los efectos de la hipoteca.
Establece el art. 166 del Reglamento Hipotecario que las anotaciones preventivas se practicarán en la misma forma que las inscripciones, y contendrán las circunstancias determinadas en general para éstas, haciendo constar, además, si la anotación tuviera por objeto algún crédito refaccionario, la clase de obras que se pretende ejecutar; el contrato celebrado con este fin y sus condiciones; la circunstancia de no tener la finca carga alguna real, y, caso de tenerla, el valor que se haya dado a la finca en su estado actual, con citación de los interesados, así como si esto se ha hecho por escritura pública o por expediente judicial.
CONCURSO
La declaración del concurso, además de importantes efectos sobre la capacidad de administración y disposición del concursado y su patrimonio, determina, conforme resulta del art. 8 de la Ley 22/2003, la atribución de la competencia con carácter exclusivo y excluyente al Juez del concurso.
La voluntad del legislador era que todo asunto que pudiera incidir en la situación patrimonial del concursado fuera conocido y resuelto por el Juez de lo Mercantil a fin de lograr la realización universal del patrimonio del concursado y el pago de sus deudas por el orden de prelación establecido en las leyes.
Por ello, el citado precepto establece que el Juez del concurso ha de conocer de "las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado".
Si el deudor tuviera bienes o derechos inscritos en registros públicos, se inscribirán, según prevé el apartado cuarto del art. 24 de la Ley 22/2003, en el folio correspondiente a cada uno de ellos la declaración de concurso, con indicación de su fecha, la intervención o, en su caso, la suspensión de sus facultades de administración y disposición, así como el nombramiento de los administradores concursales.
Practicada la anotación preventiva o la inscripción, no podrán anotarse respecto de aquellos bienes o derechos más embargos o secuestros posteriores a la declaración de concurso que los acordados por el Juez de éste, salvo lo establecido en el artículo 55.1 de la Ley 22/2003 -"Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. / Hasta la aprobación del plan de liquidación, podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor"-
El respeto a la función jurisdiccional, que las leyes atribuyen en exclusiva a jueces y magistrados, exige, tal y como razonaba la DGRyN en sus Resoluciones de fechas 04/05/2012, 15/03/203 y 23/05/2014, que las autoridades y funcionarios públicos, incluidos, por tanto, los Registradores, cumplan las resoluciones judiciales sin que competa al Registrador calificar los fundamentos de esas resoluciones.
Ahora bien, ha de destacarse que, además de las formalidades extrínsecas del documento presentado, el Registrador, según resulta de los arts. 18 de la Ley Hipotecaria y 100 del Reglamento Hipotecario, tiene el deber de examinar la competencia del Juzgado o Tribunal, así como la congruencia de la resolución con el procedimiento seguido y los obstáculos que resulten del Registro, o de la normativa legal o reglamentaria que sea de aplicación.
La declaración de concurso supone, de un lado, la determinación de todo el activo del concursado que va a responder de los créditos concursales y, de otro, la integración en la masa pasiva de todos los créditos contra el concursado.
CONCURSOS SIN MASA
Procede la conclusión del concurso y el archivo de las actuaciones, según prevé el apartado tercero del art. 176.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en cualquier estado del procedimiento concursal, cuando se compruebe la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa.
También puede acordarse la conclusión por insuficiencia de masa, según indica el apartado cuarto del art. 176 bis de la Ley 22/2003, en el mismo auto de declaración de concurso, cuando el Juez aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del procedimiento ni es previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros.
La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica conforme a lo dispuesto en el apartado tercero del art. 178 de la Ley 22/2003, acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme.
En consecuencia, la conclusión del concurso por esta causa conllevará la extinción de la persona jurídica y la cancelación de su inscripción registral.
Sin embargo, ello no significa que se produzca una extinción, vía condonación, de las deudas de la sociedad, ni que los bienes que permanezcan a nombre de la sociedad pasen a ser "res nullius"..
La extinción de la personalidad jurídica, que prevé el citado artículo 178.3, ha de considerarse como una presunción de extinción de la sociedad a favor o en garantía de terceros de buena fe, evitando de este modo que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico.
Ahora bien, resulta inoperante respecto de los acreedores subsistentes, pues éstos, según establece el apartado segundo del art. 178 de la Ley 22/2003, podrán iniciar ejecuciones singulares contra el deudor persona jurídica, por lo que ésta debe conservar su personalidad jurídica o capacidad procesal para soportar en el lado pasivo esas reclamaciones.
La DGRyN ha mantenido, entre otras, en sus Resoluciones de fechas 14/02/2001, 29/04/2011 y 17/12/2012, que, incluso después de la cancelación, persiste aún la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular, de modo que la cancelación de sus asientos no perjudica al acreedor, ya que se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones, mientras no se hayan agotado todas las relaciones jurídicas de la misma.
La cancelación de los asientos registrales de una sociedad no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, que, en el supuesto de liquidación, es que se considere terminada la liquidación.
Por lo tanto y teniendo en cuenta lo previsto en el art. 398 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, no impedirá la ulterior responsabilidad de la sociedad, si después de formalizarse e inscribirse la escritura pública de extinción de la sociedad aparecieren bienes sociales no tenidos en cuenta en la liquidación..
La Sala Primera afirmaba, en sus Sentencias de fechas 04/06/2000 y 27/12/2011, que, al no haberse concluido el proceso liquidatorio en sentido sustancial, aunque sí formal, los liquidadores continuarán como tales y habrán de seguir representando a la sociedad mientras surjan obligaciones pendientes o sobrevenidas, máxime cuando la inscripción de cancelación en el Registro Mercantil, no tiene efecto constitutivo, sino meramente declarativo.
En cambio, en la posterior Sentencia de fecha 25/07/2012 se indicaba por el Alto Tribunal que, si bien la cancelación no tiene carácter sanatorio de los posibles defectos de la liquidación y que la definitiva desaparición de la sociedad únicamente se producirá cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar ni patrimonio sin repartir, se argumentaba, acto seguido, que los socios podrán pedir la nulidad de la cancelación y la reapertura de la liquidación. Y ello por cuanto la cancelación de los asientos registrales determina la extinción de la personalidad social.
No obstante, la Sentencia de fecha 20/03/2013 20 de marzo de 2013 declaraba que la cancelación registral no determina la desaparición de la sociedad.
Decía dicha resolución que: "La recurrente alega que al haberse liquidado la sociedad carece de personalidad jurídica. Esta cuestión está claramente vinculada a la expuesta en el recurso de casación, pues la funda, en ambas impugnaciones, en la pretendida muerte jurídica de la sociedad. El art. 6 de la LEC atribuye capacidad para ser parte a las personas jurídicas, en cuanto sujetos de derechos dignos de protección y como sujetos pasivos que han de afrontar las obligaciones contraídas, bien contractual o legalmente. Como declara esta Sala, sin embargo, como resulta obvio, la cancelación no tiene carácter sanatorio de los posibles defectos de la liquidación. La definitiva desaparición de la sociedad sólo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar ni patrimonio sin repartir (STS 25-7-2012, REC. 1570 de 2009)".
En los casos de conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa, los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare nuevo concurso.
La competencia exclusiva y excluyente del Juzgado de lo Mercantil para conocer de las acciones ejecutivas contra el patrimonio del ejecutado es de carácter excepcional y únicamente su justifica mientras se está tramitando el concurso; finalizado el mismo, si el Auto o Sentencia de conclusión del concurso no dispone nada al respecto, el Juez del concurso pierde su competencia en materia de ejecuciones sobre los bienes del concursado que no hayan sido objeto de liquidación, de tal suerte que no se podrá impedir a los acreedores promover la reclamación de sus deudas ante la jurisdicción civil ordinaria o, en su caso, la jurisdicción social.
Exclusivamente si tras la finalización del concurso concluido por liquidación o insuficiencia de masa, se produjera la aparición de nuevos bienes o derechos, o se diesen los presupuestos necesarios para el ejercicio de acciones de reintegración o la posible calificación de culpabilidad del concurso, podrá tener lugar la reapertura del concurso en los términos del artículo 179.2 de la Ley 22/2003.
La existencia o no de tales requisitos ha de ser apreciada por el Juez Mercantil que conoció del procedimiento concursal, pues la reapertura del concurso no implica sino la continuación del procedimiento inicial.
Por esta razón, para que pueda extenderse una anotación de embargo ordenada en una ejecución singular iniciada una vez concluido el concurso por insuficiencia de masa activa, es necesario que quede debidamente acreditado que la finca no fue objeto de liquidación en sede concursal o, en caso contrario, que no se acordó la reapertura del concurso.
Y es que la anotación o inscripción registral del concurso no tiene carácter constitutivo, ya que, según resulta del art. 21.2 de la Ley 22/2003, los efectos del concurso se producen desde el mismo momento en que se dicta el Auto que lo declara.
El reflejo en el Registro de la Propiedad de la situación de concurso no implica una carga o gravamen de la finca, sino una situación subjetiva de su titular que afecta a la libre disposición de sus bienes, cuya publicidad registral, según prevé el art. 40 de la Ley 22/2003, evita el acceso al Registro de actos anulables o claudicantes, e, igualmente, evita, según indican los arts. 32 y 34 de la misma Ley 22/2003, la aparición de un tercero hipotecario protegido.
CONDOMINIO
Como señalaba la DGRyN, en su Resolución de fecha 20/01/2015, en relación con un supuesto en que estando gravada una cuota indivisa, con anotación preventiva de embargo, se procedía por el condómino a la extinción de la comunidad con adjudicación a cada uno de los copropietarios de una porción determinada de finca, mediante la correspondiente segregación, y concreción de la carga en la porción adjudicada al condómino deudor, que el Tribunal Supremo ha establecido, conformando una asentada doctrina legal, que la comunidad ordinaria o romana regulada en nuestro Código Civil en sus artículos 392 y siguientes es considerada, desde el Derecho Romano, como una situación transitoria y a la que el ordenamiento contempla con disfavor dada su inestabilidad y alta conflictividad.
Afirmaba la Sala Primera, en su Sentencia de fecha 28/01/2011,que la acción de división, reconocida en el artículo 400 del C. Civil a cada uno de los copropietarios, es una facultad del derecho de propiedad y se caracteriza por su imperatividad.
Reiteraba el Alto Tribunal, en su Sentencia de fecha 31/12/1985, que la acción para solicitar la división es absoluta, irrenunciable e imprescriptible.
La acción, cuya legitimación activa y pasiva está atribuida en exclusiva a los condóminos, resulta, por tanto, consustancial al derecho de dominio.
No obstante, el ordenamiento regula los eventuales derechos de terceros, esencialmente acreedores de los condóminos, a través del reconocimiento de su derecho a concurrir a la división, a oponerse y a impugnar la división llevada a cabo en los términos del artículo 403 del Código Civil.
La posible intervención de los acreedores en el proceso de división no implica sin embargo en ningún caso ni la posibilidad de decidir cómo llevarla a cabo ni de prohibirla, ya que lo contrario implicaría un derecho de veto incompatible con la esencia de la acción de división.
El conflicto eventual entre los condóminos y los terceros se soluciona primando la extinción de la situación de condominio y salvaguardando los derechos de terceros (artículos 403 y 405 del Código Civil), así:
- los acreedores pueden solicitar medidas cautelares, pero no impedir la división;
- si existe oposición expresa de un acreedor queda abierta la vía de la acción de impugnación (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31/12/1985);
- los derechos individuales de los acreedores se concretan en la parte adjudicada, sin perjuicio del derecho de impugnación (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/02/1981).
En cambio, cuando la carga afecta exclusivamente a una cuota, la división implica, registralmente y en aplicación del principio de subrogación real, el arrastre de las cargas que pesaban sobre la cuota, a la finca adjudicada por así disponerlo el artículo 399 del Código Civil (véase la Resolución de la DGRyN de fecha 27/04/2000).
Así, se consigue un adecuado equilibrio entre los intereses de las distintas partes y se respeta tanto la facultad de división que corresponde a todos los condóminos como la posición jurídica de los acreedores sin causar un perjuicio a quien no fue parte en los negocios constitutivos de las hipotecas inscritas ni fue responsable de las deudas que derivaron en el embargo de la cuota.
Recuérdese que, como indicaba el Alto Tribunal en su Sentencia de fecha 28/01/2011, el papel que tienen los acreedores de los copropietarios es, ante todo, que carecen de legitimación activa para pedir la división y que no pueden llevarla a cabo ellos mismos.
El derecho que, en relación con la división, les reconoce el artículo 403 del Código Civil es triple:
- la concurrencia, conocida doctrinalmente como "facultad de inspección", que no va más allá de la concurrencia a la división, para comprobar que la división se hace de una forma correcta, sin que se produzca fraude; es una intervención potestativa, sin que participen en la división propiamente dicha, pudiendo manifestar sus opiniones, pero sin llegar a la partición directa como si se tratara de un comunero más
- la oposición se da, en un momento anterior a la división, para garantizar los derechos de los acreedores y,en su caso, cesionarios (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31/12/1985);
- la impugnación se da, en un momento posterior de la división de la cosa común, por razón de fraude de los acreedores, como acción personal en la que el acreedor actúa "iure propio" (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/04/1962). por razón de haberse realizado una oposición de manera formal para impedirla; impugnación, en todo caso, que deja a salvo los derechos del copropietario para mantener la validez de la misma.
Conviene no perder de vista que, dado que el titular de las anotaciones preventivas es un titular registral, aunque ciertamente no equiparable al titular del dominio o de un derecho real (véanse los arts. 32 y 34 de la Ley Hipotecaria, así como el apartado cuarto del art. 1923 del Código Civil), el titular de la anotación preventiva ha de ser notificado con carácter previo a la extinción del condominio, al objeto de que pueda hacer valer los derechos que el artículo 403 del Código Civil concede a los acreedores de los partícipes a concurrir a la división, a oponerse y a impugnar..
DERECHOS QUE PUDIERAN CORRESPONDER A UN DEUDOR EN LA HERENCIA DE UN TITULAR REGISTRAL
Si bien es posible anotar por deudas del heredero, según advierte la Resolución de la DGRyN de fecha 06/07/2016, bienes inscritos a favor del causante, en cuanto a los derechos que puedan corresponder al heredero sobre la total masa hereditaria de la que forma parte tal bien, es, para ello, imprescindible la acreditación de tal cualidad de heredero, la cual no resulta plenamente justificada por ser hijo o descendiente del titular registral y presentarse certificación negativa del Registro de Actos de Ultima Voluntad, pues, según resulta del art. 78 del Reglamento Hipotecario, la relativa eficacia de tal certificación, así como la posibilidad de causas que impidan o hagan ineficaz el hipotético llamamiento de un hijo, u otro descendiente, determinan que sea imprescindible la presentación del título sucesorio que no puede ser otro que cualesquiera de los que enumera el artículo 14 de la Ley Hipotecaria.
Y es que dicho precepto indica que el título de la sucesión hereditaria, a los efectos del Registro, es el testamento, el contrato sucesorio, el acta de notoriedad para la declaración de herederos abintestato y la declaración administrativa de heredero abintestato a favor del Estado, así como, en su caso, el certificado sucesorio europeo al que se refiere el capítulo VI del Reglamento (UE) n.º 650/2012.
Para inscribir bienes y adjudicaciones concretas es necesario determinar en escritura pública o por Sentencia firme los bienes, o parte indivisa de los mismos que correspondan o se adjudiquen a cada titular o heredero.
Cuando se tratare de heredero único, y no exista ningún interesado con derecho a legítima, ni tampoco Comisario o persona autorizada para adjudicar la herencia, el título de la sucesión, acompañado de los documentos a que se refiere el artículo 16 de la Ley Hipotecaria -"Los dueños de bienes inmuebles o derechos reales por testamento u otro título universal o singular, que no los señale y describa individualmente, podrán obtener su inscripción, presentando dicho título con el documento, en su caso, que pruebe haberles sido aquél transmitido y justificando con cualquier otro documento fehaciente que se hallan comprendidos en él los bienes que traten de inscribir"-, bastará para inscribir directamente a favor del heredero los bienes y derechos de que en el Registro era titular el causante.
Tratándose de deudas propias del heredero demandado, el artículo 166.1.2 del Reglamento Hipotecario posibilita que se tome anotación preventiva únicamente en la parte que corresponda el derecho hereditario del deudor, sin que esa anotación preventiva pueda hacerse extensible al derecho hereditario que pueda corresponder a otros herederos.
Resulta, en consecuencia, imprescindible conocer el derecho hereditario del heredero deudor demandado, ya que, única y exclusivamente, ese derecho puede ser objeto de la anotación preventiva de embargo.
Lógicamente, para ello,, es imprescindible aportar el título sucesorio correspondiente, exigiendo el citado artículo 166.1.2 que se hagan constar las circunstancias del testamento o declaración de herederos.
DEUDAS CONTRAÍDAS POR UNO SOLO DE LOS CÓNYUGES
Es doctrina reiterada de la DGRyN (véanse, entre otras, sus Resoluciones de fechas 21/04/2010, 16/08/2010 y 12/12/2014) que el respeto a la función jurisdiccional, que corresponde, en exclusiva, a los jueces y tribunales, impone a todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos, por tanto, también los Registradores de la Propiedad, el deber de cumplir las resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza o sean ejecutables de acuerdo con las leyes, sin que competa, por tanto, al Registrador calificar los fundamentos del procedimiento que las motivan.
Sin embargo, el principio constitucional de protección jurisdiccional de los derechos y de interdicción de la indefensión procesal, limita los efectos de la cosa juzgada a quienes hayan sido parte en el procedimiento.
Y es que el principio registral de tracto sucesivo, que no es sino un trasunto de la proscripción de la indefensión, impide dar cabida en el Registro a resoluciones judiciales que pudieran entrañar una indefensión procesal patente del titular registral.
Recuérdese que el art. 18 del Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprobó la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria, dispuso que los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro.
Asimismo, el art. 100 del Decreto de 14 de febrero de 1947, por el que se aprobó el Reglamento Hipotecario, prevé que: "La calificación por los Registradores de los documentos expedidos por la autoridad judicial se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro".
La Sala Primera, en su Sentencia de fecha 01/02/2016, explicaba que la sociedad de gananciales no tiene personalidad jurídica, por lo que en sentido estricto no puede contraer deudas y que son los cónyuges los que aparecen como deudores.
No obstante, si la deuda se ha contraído para satisfacer atenciones de la sociedad, habrán de utilizarse los bienes de ésta para su pago, y en caso de que sea el patrimonio de los cónyuges quien lo haga, tendrá un crédito contra el patrimonio ganancial.
En este sentido, según indicaba el Alto Tribunal español, puede hablarse de deudas "a cargo" de la sociedad de gananciales, en cuanto deben ser soportadas por su patrimonio.
Sin embargo, no existe una estricta coincidencia entre el carácter de la deuda (ganancial o privativa) y el patrimonio que ha de responder, ya que el Código Civil, con un criterio generoso y favorecedor del tráfico, hace responsables a los bienes privativos de deudas gananciales, sin perjuicio de los reintegros pertinentes, y viceversa
Ha de destacarse que ésa es la razón por la que el artículo 541.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que: "No se despachará ejecución frente a la comunidad de gananciales".
Este régimen de responsabilidad es coherente con la especial forma de titularidad que los cónyuges ostentan sobre los bienes gananciales.
De hecho, tanto la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo como las Resoluciones de la DGRyN han venido configurando la sociedad de gananciales como una comunidad de tipo germánico, en la que el derecho que ostentan ambos cónyuges afecta indeterminadamente al objeto, sin atribución de cuotas, ni facultad de pedir la división material, mientras dura la sociedad, a diferencia de lo que ocurre con el condominio romano, con cuotas definidas, y en donde cabe el ejercicio de la división de cosa común.
Por ello, en la sociedad de gananciales no se es dueño de la mitad de los bienes comunes, sino que ambos esposos conjuntamente tienen la titularidad del patrimonio ganancial.
Por consiguiente, la participación de los cónyuges en la titularidad de los bienes gananciales se predica globalmente respecto de todo el patrimonio ganancial, como patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación sobre la totalidad del bien.
Para que durante la vigencia de la sociedad conyugal sea anotable en el Registro de la Propiedad el embargo de bienes inscritos conforme a lo previsto en los apartados 1 -"Se inscribirán a nombre de marido y mujer, con carácter ganancial, los bienes adquiridos a título oneroso y a costa del caudal común por ambos cónyuges para la comunidad o atribuyéndoles de común acuerdo tal condición o adquiriéndolos en forma conjunta y sin atribución de cuotas"- o 4 -"Los bienes adquiridos a título oneroso por uno sólo de los cónyuges para la sociedad de gananciales se inscribirán, con esta indicación a nombre del cónyuge adquirente. Para la inscripción de los actos de disposición de estos bienes se estará a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de este artículo y para la de los actos enumerados en el apartado 2 del artículo siguiente, se estará a lo que en él se dispone"- del artículo 93 o en el apartado 1 -"Los bienes adquiridos a título oneroso por uno solo de los cónyuges, sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirán a nombre del cónyuge adquirente con carácter presuntivamente ganancial."- del artículo 94, ambos del Reglamento Hipotecario, habrá de constar, según prevé el apartado primero del art. 144 de ese mismo texto reglamentario, que la demanda ha sido dirigida contra los dos cónyuges o que estando demandado uno de los cónyuges, ha sido notificado al otro el embargo.
Cuando la ejecución se siga a causa de deudas contraídas por uno de los cónyuges, pero de las que deba responder la sociedad de gananciales, la demanda ejecutiva, según establece el apartado segundo del art. 541 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, podrá dirigirse únicamente contra el cónyuge deudor, pero el embargo de bienes gananciales habrá de notificarse al otro cónyuge, dándole traslado de la demanda ejecutiva y del Auto que despache ejecución a fin de que, dentro del plazo ordinario, pueda oponerse a la ejecución.
En ese caso, la oposición a la ejecución podrá fundarse en las mismas causas que correspondan al ejecutado y, además, en que los bienes gananciales no deben responder de la deuda por la que se haya despachado la ejecución.
Téngase en cuenta que, cuando la oposición se funde en esta última causa, corresponderá al acreedor probar la responsabilidad de los bienes gananciales y que, si no se acreditara esta responsabilidad, el cónyuge del ejecutado podrá pedir la disolución de la sociedad conyugal conforme a lo dispuesto en el apartado tercero del art. 541.
En consecuencia, para que resulte anotable un embargo sobre un bien inscrito con carácter ganancial, es imprescindible que la demanda se haya dirigido contra ambos cónyuges, o que, habiéndose demandado únicamente al que contrajo la deuda, se le dé traslado de la demanda ejecutiva y del Auto que despache ejecución al cónyuge no demandado.
DEUDAS CONTRAÍDAS POR UNO DE LOS CÓNYUGES EN SITUACIÓN DE CONCURSO
La formación de la masa activa y pasiva del concurso presentan especialidades cuando el concursado está casado en un régimen de comunidad.
Téngase en cuenta que el artículo 76 de la Ley 22/2003 establece, como regla general, que: "Constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento. / 2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior aquellos bienes y derechos que, aun teniendo carácter patrimonial, sean legalmente inembargables. / 3. Los titulares de créditos con privilegios sobre los buques y las aeronaves podrán separar estos bienes de la masa activa del concurso mediante el ejercicio, por el procedimiento correspondiente, de las acciones que tengan reconocidas en su legislación específica. Si de la ejecución resultara remanente a favor del concursado, se integrará en la masa activa. / Si la ejecución separada no se hubiere iniciado en el plazo de un año desde la fecha de declaración del concurso, ya no podrá efectuarse y la clasificación y graduación de créditos se regirá por lo dispuesto en esta ley".
Sin embargo, el art. 77 añade que: "1. En caso de concurso de persona casada, la masa activa comprenderá los bienes y derechos propios o privativos del concursado. / 2. Si el régimen económico del matrimonio fuese el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirán en la masa, además, los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursado. En este caso, el cónyuge del concursado podrá pedir la disolución de la sociedad o comunidad conyugal y el juez acordará la liquidación o división del patrimonio que se llevará a cabo de forma coordinada con lo que resulte del convenio o de la liquidación del concurso".
En buena lógica, la exclusión de un bien consorcial embargado de la masa activa del concurso, por no responder de las obligaciones del concurso, corresponde declararlo al Juez del concurso.
No ha de perderse de vista que, de esa posible responsabilidad de los bienes comunes respecto de las deudas contraídas por el concursado, resulta el hecho de que se ordene inscribir la declaración del concurso de un cónyuge sobre el bien inscrito con carácter consorcial, que, como afirmaba la Resolución de la DGRyN de fecha 23/10/2015, requiere, por aplicación conjunta de los artículos 144 del Reglamento Hipotecario y 77 de la Ley 22/2003, notificación al cónyuge no deudor.
Asimismo ha de remarcarse que, una vez declarado el concurso e integrados los bienes comunes o gananciales en la masa activa para responder de las deudas del concursado, el cónyuge del concursado puede pedir la liquidación del régimen matrimonial, que, según establece el art. 21.1.7 de la Ley 22/2003, ha de realizarse en pieza separada .
En lo que atañe a la masa pasiva del concurso, el art. 49 de la Ley 22/2003 indica que: "Declarado el concurso, todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, cualquiera que sea su nacionalidad y domicilio, quedarán de derecho integrados en la masa pasiva del concurso, sin más excepciones que las establecidas en las leyes. / 2. En caso de concurso de persona casada en régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se integrarán en la masa pasiva los créditos contra el cónyuge del concursado, que sean, además, créditos de responsabilidad de la sociedad o comunidad conyugal".
Al decir el art. 1361 del C. Civil que: "Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges", se establece una presunción de ganancialidad respecto de los bienes cuya titularidad privativa no conste.
No obstante, dicha presunción de ganancialidad no opera respecto de las deudas, pues, según indica el art. 1362 del C. Civil, son de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas:
Los bienes gananciales, según indica el art. 1365, responden directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge:
Los bienes gananciales, conforme prevé el art. 1367, responden en todo caso de las obligaciones contraídas por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro.
Asimismo, responden los bienes gananciales, según ordena el art. 1368, de las obligaciones contraídas por uno solo de los cónyuges en caso de separación de hecho para atender a los gastos de sostenimiento, previsión y educación de los hijos que estén a cargo de la sociedad de gananciales.
De las deudas de un cónyuge que sean, además, deudas de la sociedad responderán, conforme dispone el art. 1369, también solidariamente los bienes de ésta.
Por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un cónyuge sin el consentimiento del otro responderá, según establece el art. 1370, siempre el bien adquirido, sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes según las reglas del C. Civil.
Lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los cónyuges en cualquier clase de juego, conforme indica el art. 1371, no disminuirá su parte respectiva de los gananciales siempre que el importe de aquella pérdida pudiere considerarse moderada con arreglo al uso y circunstancias de la familia.
De lo perdido y no pagado por alguno de los cónyuges en los juegos en que la ley concede acción para reclamar lo que se gane responden, según expresa el art. 1372, exclusivamente los bienes privativos del deudor.
Cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor puede, conforme prevé el art. 1373, el embargo de bienes gananciales, que será inmediatamente notificado al otro cónyuge y éste puede exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de aquélla.
Si se realizase la ejecución sobre bienes comunes, se reputará que el cónyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participación el valor de aquéllos al tiempo en que los abone con otros caudales propios o al tiempo de liquidación de la sociedad conyugal.
Tras la disolución a que se refiere el artículo 1373 se aplicará el régimen de separación de bienes, salvo que, en el plazo de tres meses, el cónyuge del deudor opte en documento público por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales.
Finalmente, ha de subrayarse que corresponde al Juez del concurso determinar si los acreedores del cónyuge del concursado deben incluirse en la masa pasiva, por tratarse de créditos de responsabilidad de la sociedad o comunidad conyugal.
No obstante, dicha presunción de ganancialidad no opera respecto de las deudas, pues, según indica el art. 1362 del C. Civil, son de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas:
- el sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia;
- la alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges correrá a cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la sociedad de gananciales, pero darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación;
- la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes.
- la administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges.
- la explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge.
Los bienes gananciales, según indica el art. 1365, responden directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge:
- en el ejercicio de la potestad doméstica o de la gestión o disposición de gananciales, que por ley o por capítulos le corresponda;
- en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los propios bienes. Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio.
Los bienes gananciales, conforme prevé el art. 1367, responden en todo caso de las obligaciones contraídas por los dos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro.
Asimismo, responden los bienes gananciales, según ordena el art. 1368, de las obligaciones contraídas por uno solo de los cónyuges en caso de separación de hecho para atender a los gastos de sostenimiento, previsión y educación de los hijos que estén a cargo de la sociedad de gananciales.
De las deudas de un cónyuge que sean, además, deudas de la sociedad responderán, conforme dispone el art. 1369, también solidariamente los bienes de ésta.
Por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un cónyuge sin el consentimiento del otro responderá, según establece el art. 1370, siempre el bien adquirido, sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes según las reglas del C. Civil.
Lo perdido y pagado durante el matrimonio por alguno de los cónyuges en cualquier clase de juego, conforme indica el art. 1371, no disminuirá su parte respectiva de los gananciales siempre que el importe de aquella pérdida pudiere considerarse moderada con arreglo al uso y circunstancias de la familia.
De lo perdido y no pagado por alguno de los cónyuges en los juegos en que la ley concede acción para reclamar lo que se gane responden, según expresa el art. 1372, exclusivamente los bienes privativos del deudor.
Cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor puede, conforme prevé el art. 1373, el embargo de bienes gananciales, que será inmediatamente notificado al otro cónyuge y éste puede exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de aquélla.
Si se realizase la ejecución sobre bienes comunes, se reputará que el cónyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participación el valor de aquéllos al tiempo en que los abone con otros caudales propios o al tiempo de liquidación de la sociedad conyugal.
Tras la disolución a que se refiere el artículo 1373 se aplicará el régimen de separación de bienes, salvo que, en el plazo de tres meses, el cónyuge del deudor opte en documento público por el comienzo de una nueva sociedad de gananciales.
Finalmente, ha de subrayarse que corresponde al Juez del concurso determinar si los acreedores del cónyuge del concursado deben incluirse en la masa pasiva, por tratarse de créditos de responsabilidad de la sociedad o comunidad conyugal.
EMBARGO
Por medio de la anotación preventiva de embargo, lo que accede al Registro no es el crédito que motivó el embargo, sino el embargo mismo, la medida cautelar, y tiene por objeto preservar el buen fin de la ejecución, impidiendo que adquirentes posteriores al embargo puedan hallarse protegidos por la fe pública registral cuando la adjudicación se realice.
La anotación de embargo no es constitutiva ni supone la afección de un bien al pago de un determinado crédito, sino que, como decía la Resolución de la DGRyN de fecha 21/11/2006, publica, frente a terceros, la afección de un determinado bien al resultado de un determinado procedimiento.
Y es que que un embargo, que, en esencia, no es propiamente un derecho real, ni de goce, ni de configuración jurídica, sino, como resulta de la Resolución de la DGRyN de fecha 18/05/2016, una medida administrativa o judicial que afecta de forma especial un determinado bien a la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias que se deriven de un determinado procedimiento.
Esto es, el embargo no es algo que, en sí mismo, sea susceptible de uso o no uso, ni tampoco de prescripción, sino que es una medida procedimental que subsiste en tanto no sea expresamente revocada por la autoridad, administrativa o judicial, que la decretó.
EMBARGO DE UN BIEN DONADO CON RESERVA DE LA FACULTAD DE DISPONER
La donación con reserva de la facultad de disponer aparece regulada en el artículo 639 del Código Civil y, conforme indicaba la DGRyN en su Resolución de fecha 24/10/2016, debe ser tratada como una donación sujeta a condición resolutoria.
La donación, aun cuando estuviere sometida a la reserva prevista en el artículo 639 del Código Civil, otorga al donatario la propiedad de los bienes, que, incluso, podrá transmitir sin perjuicio de que aquéllos, aun en poder de terceros, queden sujetos al ejercicio del derecho del donante, salvo que, como resulta de los arts. 34 y 37 del Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprobó la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria, se trate de adquirentes protegidos por la buena fe.
Por esa razón, se ha venido admitiendo (véase la Resolución de la DGRyN de fecha 23/10/1980) la práctica de la anotación preventiva de embargo sobre el inmueble donado, dada la finalidad cautelar de la anotación encaminada a garantizar el derecho de los acreedores y terceras personas mediante la conservación y traba de los bienes del deudor, si bien podrá quedar extinguida caso de resolverse el derecho del propietario.
FIRMEZA DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL QUE PRETENDA CANCELAR UN ASIENTO PRACTICADO EN EL REGISTRO
Las inscripciones o anotaciones preventivas hechas en virtud de escritura pública, no se cancelarán, según establece el art. 82 del Decreto de 8 de febrero de 1946, sino por Sentencia contra la cual no se halle pendiente recurso de casación.
Mientras no sean firmes, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. para ejercitar la acción de rescisión de la Sentencia dictada en rebeldía, únicamente procederá, según señala el art. 524.4 de la citada Ley 1/2000, la anotación preventiva de las Sentencias que dispongan o permitan la inscripción o la cancelación de asientos en Registros públicos.
La firmeza de los pronunciamientos judiciales, según explicaba la Resolución de la DGRyN de fecha 20/10/2016, no puede diseccionarse en cuanto a una posible diferente eficacia una para "efectos registrales" y otra a "restantes o plenos efectos", debiendo la misma ser única para todos los efectos posibles, por lo que la expresión "firme a efectos registrales" no resulta viable en el sistema procesal e hipotecario español, debiendo ser una firmeza a únicos efectos.
IDENTIDAD ENTRE LA PERSONA DEMANDADA Y EMBARGADA Y LA TITULARIDAD REGISTRAL
Desde la perspectiva registral, es imprescindible, con arreglo a lo previsto en el art. 20 de la Ley Hipotecaria, que se produzca una perfecta identidad entre la persona demandada y embargada y la titularidad registral, ello con la finalidad de evitar que puedan practicarse anotaciones preventivas de modo incorrecto sobre fincas pertenecientes a personas distintas, lo cual es posible con aquéllas que ostenten los mismos nombres y apellidos, con las gravísimas consecuencias si el proceso culmina en la ejecución y adjudicación.
Es, por ello, que la indicación del número de identificación fiscal, u otros documentos oficiales que sirvan para identificar a las personas, constituyen, conforme establecía la Resolución de la DGRyN de fecha 03/03/2016, un elemento especialmente importante para su perfecta identificación..
Obviamente, el DNI, según resulta de los artículos 9 y 20 de la Ley Hipotecaria, así como del 51 del Reglamento Hipotecario, es una de las circunstancias esenciales para la identificación del titular y el cumplimiento del requisito del tracto sucesivo.
INCUMPLIMIENTO POR UN TERCERO -DEUDOR DE UN APREMIADO- DE LA ORDEN DE EMBARGO DICTADA POR LA HACIENDA PÚBLICA
La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 22/12/2011, en cuanto los efectos del impago de los créditos embargados, decía que son problemáticos los efectos del eventual incumplimiento por el tercero, deudor del apremiado, de la orden de embargo:
- si el tercero hace pago al apremiado, el efecto viene previsto en el artículo 81 de la Ley 58/2003, General Tributaria,: tal pago carecerá de poder liberatorio. Es el mismo efecto previsto en el artículo 1165 del Código Civil: no será válido el pago hecho al acreedor por el deudor después de habérsele ordenado la retención de la deuda.
- si el tercero no satisface la deuda al apremiado, el único efecto consistirá en que la Hacienda Pública embargante queda subrogada en la posición del acreedor (artículo 1111 del Código civil).
Al existir una controversia ajena a la relación jurídico-tributaria existente entre la Administración y el deudor tributario apremiado, por la intervención del tercero deudor (por relación privada o mercantil) a su vez de tal deudor apremiado, debe considerarse que existe una patente reserva de jurisdicción, ya que, existiendo cualquier controversia con terceros, la Administración carece de facultades de autotutela y debe acudir a los Tribunales.
Continuaba la citada Resolución de fecha 23/06/2016 explicando que la misma conclusión se deriva del examen de los artículos 621, 622 y 623 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que aluden a diversas clases de créditos pecuniarios que el ejecutado pueda tener frente a terceros, entendiendo el concepto de crédito pecuniario en sentido amplio.
Sin embargo, la misma Ley guarda silencio acerca de la medida de garantía de la traba que se ha de adoptar cuando se embarguen otros créditos pecuniarios que ostente el ejecutado contra terceros, y que sean diferentes de los mencionados en los preceptos legales a que se ha hecho referencia (embargo de dinero, cuentas corrientes y sueldos; embargo de intereses, rentas y frutos; embargo de valores e instrumentos financieros).
Naturalmente, en estos supuestos la medida de garantía que resulta adecuada para asegurar la efectividad del embargo consiste en ordenar al tercero deudor que retenga a disposición del órgano embargante el importe del crédito embargado.
Ahora bien, no cabe ordenar al tercero el ingreso del importe del crédito en las cuentas del órgano embargante, sea un Juzgado o un órgano administrativo, ante el silencio legal sobre este punto.
Afirmaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/04/2013 que la facultad de autotutela ejecutiva de la Administración le permite embargar los derechos que el acreedor no inste.
Sin embargo, cuando ambas partes aporten pruebas de que dicho crédito está extinguido, su potestad recaudatoria se agota, ya que una cosa es embargar un derecho de crédito existente y otra cosa distinta es declarar la existencia de un derecho de crédito entre terceros ajenos, los cuales niegan su existenci, lo que, en su caso, ha de ser instado ante la Jurisdicción Ordinaria.
Y es que el único órgano que tiene competencia para determinar la existencia o inexistencia de un crédito de derecho privado es la jurisdicción civil ordinaria, por lo que ha de decirse que la actuación de la Administración declarando la existencia o inexistencia de una obligación personal entre terceros invade competencias que corresponden a la potestad jurisdiccional.
En consecuencia, la Administración Tribubaria, para reclamar el derecho de crédito supuestamente existente o la anulación de los actos del deudor en perjuicio de su derecho, ha de ejercitar, con carácter previo, en la jurisdicción civil un procedimiento declarativo con la finalidad de conseguir una Sentencia favorable que declare la existencia del crédito y así, con base en dicha declaración, poder embargar el derecho de crédito previamente declarado.
IMPUGNACIÓN DE LOS CALIFICACIONES DE LOS REGISTRADORES
El recurso es el cauce legalmente previsto para impugnar las calificaciones de los Registradores cuando suspendan o denieguen el asiento solicitado.
En ese sentido, dice el art. 324 del Decreto de 8 de febrero de 1946 que las calificaciones negativas del Registrador pueden recurrirse potestativamente ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en la forma y según los trámites previstos en los artículos 325 y siguientes, o ser impugnadas directamente ante los Juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble, siendo de aplicación las normas del juicio verbal y observándose, en la medida en que le sean aplicables, las disposiciones contenidas en el artículo 328 del citado Decreto.
Están legitimados para interponer este recurso:
- la persona, natural o jurídica, a cuyo favor se hubiera de practicar la inscripción, quien tenga interés conocido en asegurar los efectos de ésta, como transferente o por otro concepto, y quien ostente notoriamente o acredite en forma auténtica la representación legal o voluntaria de unos y otros para tal objeto; el defecto o falta de acreditación de la representación se podrá subsanar en el plazo que habrá de concederse para ello, no superior a diez días, salvo que las circunstancias del caso así lo requieran;
- el Notario autorizante o aquél en cuya sustitución se autorice el título, en todo caso;
- la autoridad judicial o funcionario competente de quien provenga la ejecutoria, mandamiento o el título presentado;
- el Ministerio Fiscal, cuando la calificación se refiera a documentos expedidos por los Jueces, Tribunales o Letrados de la Administración de Justicia en el seno de los procesos civiles o penales en los que deba ser parte con arreglo a las leyes, todo ello sin perjuicio de la legitimación de quienes ostenten la condición de interesados conforme a lo dispuesto en este número.
El recurso ha de recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma.
El plazo para la interposición será de un mes y se computará desde la fecha de la notificación de la calificación.
El escrito del recurso, conforme ordena el art. 326, ha de expresar, al menos:
- el órgano al que se dirige el recurso;
- el nombre y apellidos del recurrente y, en su caso, cargo y destino del mismo;
- la calificación que se recurre, con expresión del documento objeto de la misma y de los hechos y fundamentos de derecho;
- lugar, fecha y firma del recurrente y, en su caso, identificación del medio y del lugar que se señale a efectos de notificaciones;
- en el supuesto de presentación en los términos previstos en el artículo 327 párrafo tercero del Decreto de 8 de febrero de 1946, debe constar el domicilio del Registro del que se recurre la calificación del Registrador, a los efectos de que sea inmediatamente remitido por el órgano que lo ha recibido a dicho Registrador.
Las calificaciones negativas del Registrador y en su caso, las resoluciones expresas y presuntas de la Dirección General de los Registros y del Notariado en materia del recurso contra la calificación de los Registradores son, según determina el art. 328, recurribles ante los órganos del orden jurisdiccional civil, siendo de aplicación las normas del juicio verbal.
La demanda ha de interponerse dentro del plazo de dos meses, contados de la notificación de la calificación o, en su caso, de la resolución dictada por la Dirección General, o, tratándose de recursos desestimados por silencio administrativo, en el plazo de cinco meses y un día desde la fecha de interposición del recurso, ante los Juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble y, en su caso, los de Ceuta o Melilla.
Están legitimados para la interposición de la misma los que lo estuvieren para recurrir ante la Dirección General de los Registros y del Notariado.
A este fin, recibido el expediente, el Letrado de la Administración de Justicia, a la vista de cuantos aparezcan como interesados en el mismo, les emplazará para que puedan comparecer y personarse en los autos en el plazo de nueve días.
Carecen de legitimación para recurrir la resolución de la Dirección General:
- el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España;
- el Consejo General del Notariado;
- los Colegios Notariales.
El Juez que conozca del recurso interpuesto podrá exigir al recurrente la prestación de caución o fianza para evitar cualquier perjuicio al otorgante del acto o negocio jurídico que haya sido calificado negativamente.
La Administración del Estado estará representada y defendida por el Abogado del Estado.
Sin embargo, cuando se trate de la inscripción de derechos en los que la Administración ostente un interés directo, la demanda deberá dirigirse contra el Ministerio Fiscal.
Lo establecido en el art. 328 se entiende sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados a contender entre sí acerca de la eficacia o ineficacia del acto o negocio contenido en el título calificado o la de este mismo.
El procedimiento judicial en ningún caso paralizará la resolución definitiva del recurso. Quien proponga la demanda para que se declare la validez del título podrá pedir la anotación preventiva de aquélla, y la que se practique se retrotraerá a la fecha del asiento de presentación; después de dicho término no surtirá efecto la anotación preventiva de la demanda sino desde su fecha.
Ahora bien, cuando dicha calificación desemboque en la práctica del asiento, éste queda, según resulta del art. 1 del Decreto de 8 de febrero de 1946, bajo la salvaguardia de los tribunales, produciendo todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la Ley.
Como expresa el art. 40 del del Decreto de 8 de febrero de 1946, la rectificación del Registro únicamente puede ser solicitada por el titular del dominio o derecho real que no esté inscrito, que lo esté erróneamente o que resulte lesionado por el asiento inexacto, practicándose con arreglo a las siguientes normas:
- cuando la inexactitud proviniere de no haber tenido acceso al Registro alguna relación jurídica inmobiliaria, la rectificación tendrá lugar: primero, por la toma de razón del título correspondiente, si hubiere lugar a ello; segundo, por la reanudación del tracto sucesivo, con arreglo a lo dispuesto en el Título VI de la Ley Hipotecaria, y tercero, por resolución judicial, ordenando la rectificación;
- cuando la inexactitud debiera su origen a la extinción de algún derecho inscrito o anotado, la rectificación se hará mediante la correspondiente cancelación, efectuada conforme a lo dispuesto en el Título IV o en virtud del procedimiento de liberación que establece el Título VI:
- cuando la inexactitud tuviere lugar por nulidad o error de algún asiento, se rectificará el Registro en la forma que determina el Título VII;
- cuando la inexactitud procediere de falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento y, en general, de cualquier otra causa de las no especificadas anteriormente, la rectificación precisará el consentimiento del titular o, en su defecto, resolución judicial;
- en los casos en que haya de solicitarse judicialmente la rectificación, se dirigirá la demanda contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho, y se sustanciará por los trámites del juicio declarativo correspondiente. Si se deniega totalmente la acción de rectificación ejercitada, se impondrán las costas al actor; si sólo se deniega en parte, decidirá el Juez a su prudente arbitrio.
Téngase en cuenta que la acción de rectificación es inseparable del dominio o derecho real de que se derive.
En ningún caso la rectificación del Registro perjudicará los derechos adquiridos por tercero a título oneroso de buena fe durante la vigencia del asiento que se declare inexacto.
De lo anterior se colige, tal y como afirmaban las Resoluciones de la DGRyN de fechas 02/02/2005 y 19/12/2006, que los asientos registrales están bajo la salvaguardia de los tribunales y producen todos sus efectos en tanto no se declare su inexactitud, exigiendo su rectificación bien el consentimiento del titular registral, y de todos aquellos a los que el asiento atribuya a algún derecho, o bien la oportuna resolución judicial recaída en juicio declarativo entablada contra todos aquellos a quienes el asiento que se trate de rectificar conceda algún derecho.
PROCEDIMIENTO DIRIGIDO CONTRA PERSONA DISTINTA EL TITULAR REGISTRAL
En nuestro sistema registral, con arreglo a lo previos en los arts. 20 y 40 de de la Ley Hipotecaria, todo título cuyo acceso al Registro se pretenda ha de venir otorgado por el titular registral o en procedimiento dirigido contra él, alternativa esta última que, según decía la Resolución de la DGRyN de fecha 12/07/2016, no es sino desenvolvimiento del principio de salvaguardia judicial de los asientos registrales consagrado en el artículo 1 del Decreto de 14 de febrero de 1947.
Es, por ello, que, en vía de principio, la anotación preventiva de embargo, al igual que la de demanda o de prohibición de disponer, como medidas cautelares, es necesario que se practique siempre que la acción se interponga frente al titular registral y suspenderse o denegarse, según los casos, cuando la finca esté inscrita a favor de otra persona.
Recuérdese que el último párrafo del citado artículo 20 dispone que "no podrá́ tomarse anotación de demanda, embargo o prohibición de disponer, ni cualquier otra prevista en la Ley, si el titular registral es persona distinta de aquella contra la cual se ha dirigido el procedimiento".
Ahora bien, ese mismo texto legal establece la excepción de que "en los procedimientos criminales podrá́ tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del juez o Tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el investigado, haciéndolo constar así́ en el mandamiento".
Esto es, se admite que, de un modo excepcional, se pueda anotar, excepcionalmente, sin cumplir estrictamente con las exigencias del principio de tracto sucesivo; pero tal supuesto se contempla únicamente para procesos incardinados en la jurisdicción penal, y como tal supuesto excepcional, no es susceptible de interpretación extensiva.
Y es que, cuando el legislador quiere excepcionar la regla del tracto sucesivo, que no deja de ser una manifestación en sede registral del principio constitucional de la tutela judicial efectiva, lo ordena de modo expreso.
Así́, por ejemplo, ocurrió con los supuestos contemplados en el párrafo sexto del artículo 170 de la Ley General Tributaria, en la redacción dada por Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria, que ampara la posibilidad de tomar anotación preventiva de prohibición de disponer sobre bienes inmuebles de una sociedad, sin necesidad de que el procedimiento recaudatorio se dirija contra ella, cuando se hubiera embargado al obligado tributario acciones o participaciones en ella y ejerza sobre la misma un control efectivo, siempre que en el mandamiento se justifique la relación de control.
La posibilidad de embargar bienes de sociedades de capital, por tanto no sólo con personalidad jurídica propia sino con limitación de responsabilidad a las aportaciones efectuadas,por deudas de los socios que la integran, exige acudir a la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad jurídica.
Según exponían, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera de fechas 17/12/2002 y 16/05/2013, esta doctrina jurisprudencial consiste en un instrumento jurídico que se pone al servicio de una persona, física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia, convirtiendo a los que serían "terceros" –sean los socios o la sociedad– en parte responsable a partir de una aplicación, ponderada y restrictiva de la misma, que permita constatar una situación de abuso de la personalidad jurídica societaria perjudicial a los intereses públicos o privados, que causa daño ajeno, burla los derechos de los demás o se utiliza como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento y que se produce, entre otros supuestos, cuando se trata de eludir responsabilidades personales, y entre ellas el pago de deudas.
Esta doctrina jurisprudencial tuvo su origen en la técnica procesal utilizada por los jueces norteamericanos del "disregard of legal entity" a través del cual se apartaba la personalidad jurídica penetrando en el sustento personal de sus miembros, y en aquellos supuestos en que la sociedad trataba de cometer abusos.
Se trata de evitar una situación de burla de derechos de terceros, un trasvase de bienes propios de una persona física, a un ente social, constituido por dichas personas, que no deja de ser alarmante para una convivencia en la que debe primar la seguridad jurídica.
Señalaba el Alto Tribunal español, en su Sentencia de fecha 18/02/2016, que resulta claro que la regla o concreción normativa que revela la doctrina del levantamiento del velo queda referenciada en la protección del derecho de crédito y su necesario entronque con el plano de la responsabilidad patrimonial del deudor, ya que se trata de evitar que el abuso de la personalidad jurídica pueda perjudicar el legítimo pago de la deuda existente.
Sin embargo, ha de insistirse en que, conforme a lo ordenado por los arts. 24 de la Constitución Española así como 40 y 82 de la Ley Hipotecaria, esa decisión, sobre el levantamiento del velo, no puede tomarse al margen de un procedimiento civil entablado contra la propia sociedad titular del bien, salvo en los casos legalmente admitidos, que, recuérdese, son excepcionales y de interpretación restrictiva.
Entre tales excepciones se destaca se el párrafo último del artículo 20 de la Ley Hipotecaria, que indica que, en los procedimientos criminales, puede tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del Juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el investigado, haciéndolo constar así́ en el mandamiento.
No obstante, siempre será́ necesario que el Juez o tribunal, en la adopción de esa medida cautelar, haya notificado a la sociedad mercantil titular del bien, cuyo velo societario deba de levantarse, justificando la adopción de la medida expresando los indicios racionales del artificio de la personalidad societaria.
SOCIEDAD GANANCIAL EN LIQUIDACIÓN
El Tribunal Supremo tiene declarado, entre otras muchas, en sus Sentencias de fechas 03/06/2004, 17/10/2006 y 10/06/2010, que, disuelta la sociedad de gananciales y aun no liquidada, surge una comunidad -conocida como "posmatrimonial" o "postganancial"- sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero (sean el cónyuge "supérstite" y los herederos del premuerto en el supuesto de disolución por muerte, o sean ambos cónyuges si la causa de disolución fue otra) ostenta una cuota abstracta sobre el "totum" ganancial, como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia,, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad posmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice en una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros.
Del mismo modo, la DGRyN ha venidos sosteniendo, entre otras muchas, en sus Resoluciones de fechas 10/12/2012, 11/12/2013 y 27/01/2015, que no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa de todos y cada uno de los bienes que la integran y de la que puedan disponer separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aquéllos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación conjunta de ambos cónyuges, o sus respectivos herederos, y únicamente cuando concluyan las operaciones liquidatarias, esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudiquen en las operaciones liquidatarias.
Afirmaba la DGRyN, en su Resolución de fecha 21/12/2016, en lo que atañe a la posibilidad de embargar bienes de la sociedad ganancial en liquidación, que se es necesario diferenciar tres hipótesis diferentes:
- el embargo de bienes concretos de la sociedad ganancial en liquidación, que, en congruencia con la unanimidad que preside la gestión y disposición de esa masa patrimonial (véanse los. artículos 397 -"Ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos"-, 1058 -"Cuando el testador no hubiese hecho la partición, ni encomendado a otro esta facultad, si los herederos fueren mayores y tuvieren la libre administración de sus bienes, podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente"- y 1401 -"Mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor. El cónyuge no deudor responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente, inventario judicial o extrajudicial. / Si como consecuencia de ello resultare haber pagado uno de los cónyuges mayor cantidad de la que le fuere imputable, podrá repetir contra el otro"-, todos ellos del Código Civil), requiere que las actuaciones procesales respectivas se sigan contra todos los titulares (véase el artículo 20 de la Ley Hipotecaria -"Para inscribir o anotar títulos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles, deberá constar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos referidos. / En el caso de resultar inscrito aquel derecho a favor de persona distinta de la que otorgue la transmisión o gravamen, los Registradores denegarán la inscripción solicitada. / Cuando no resultare inscrito a favor de persona alguna el expresado derecho y no se acredite fuere inscribible con arreglo al artículo doscientos cinco, los Registradores harán anotación preventiva a solicitud del interesado, la cual subsistirá durante el plazo que señala el artículo noventa y seis de esta Ley. / No será necesaria la previa inscripción o anotación a favor de los mandatarios, representantes, liquidadores, albaceas y demás personas que con carácter temporal actúen como órganos de representación y dispongan de intereses ajenos en la forma permitida por las leyes. / Tampoco será precisa dicha inscripción previa para inscribir los documentos otorgados por los herederos: / Primero. Cuando ratifiquen contratos privados realizados por su causante, siempre que consten por escrito y firmados por éste. / Segundo. Cuando vendieren o cedieren a un coheredero fincas adjudicadas proindiviso a los vendedores o cedentes, pero en la inscripción que se haga habrá de expresarse dicha previa adjudicación proindiviso con referencia al título en que así constare. / Tercero. Cuando se trate de testimonios de decretos de adjudicación o escritura de venta verificada en nombre de los herederos del ejecutado en virtud de ejecución de sentencia, con tal que el inmueble o derecho real se halle inscrito a favor del causante. / Cuando en una partición de herencia, verificada después del fallecimiento de algún heredero, se adjudiquen a los que lo fuesen de éste los bienes que a aquél correspondían, deberá practicarse la inscripción a favor de los adjudicatarios, pero haciéndose constar en ella las transmisiones realizadas. / No podrá tomarse anotación de demanda, embargo o prohibición de disponer, ni cualquier otra prevista en la ley, si el titular registral es persona distinta de aquella contra la cual se ha dirigido el procedimiento. En los procedimientos criminales y en los de decomiso podrá tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el encausado, haciéndolo constar así en el mandamiento"-).
- el embargo de la cuota global que a un cónyuge corresponde en esa masa patrimonial, embargo que, por aplicación analógica de los artículos 1067 del Código Civil -"Si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho hereditario antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador, reembolsándole el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en término de un mes, a contar desde que esto se les haga saber"- y 42.6 -"Podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente: / ... / Los herederos respecto de su derecho hereditario, cuando no se haga especial adjudicación entre ellos de bienes concretos, cuotas o partes indivisas de los mismos"- y 46 -"El derecho hereditario, cuando no se haga especial adjudicación a los herederos de bienes concretos, cuotas o partes indivisas de los mismos, sólo podrá ser objeto de anotación preventiva. Esta anotación podrá ser solicitada por cualquiera de los que tengan derecho a la herencia o acrediten un interés legítimo en el derecho que se trate de anotar. / Si la anotación fuere pedida por los herederos, legitimarios o personas que tengan derecho a promover el juicio de testamentaría, se hará mediante solicitud, acompañada de los documentos previstos en el artículo dieciséis. En los demás casos se practicará mediante providencia judicial, obtenida por los trámites establecidos en el artículo cincuenta y siete. / El derecho hereditario anotado podrá transmitirse, gravarse y ser objeto de otra anotación"-, ambos de la Ley Hipotecaria, puede practicarse en actuaciones judiciales seguidas únicamente contra el cónyuge deudor, y cuyo reflejo registral se realizará, conforme resulta del apartado primero del art. 166 del Reglamento Hipotecario, mediante su anotación "sobre los inmuebles o derechos que se especifique en el mandamiento judicial en la parte que corresponda al derecho del deudor";
- el embargo de los derechos que puedan corresponder a un cónyuge sobre un concreto bien ganancial, una vez disuelta la sociedad conyugal, supuesto que no ha de confundirse con el anterior pese a la redacción del artículo 166.1.º del Reglamento Hipotecario, y ello se advierte fácilmente cuando se piensa en la diferente sustantividad y requisitos jurídicos de una y otra hipótesis. Téngase en cuenta que los cónyuges, o el cónyuge viudo y los herederos del premuerto, pueden verificar la partición del remanente contemplado en el artículo 1404 del Código Civil, como tengan por conveniente, con tal de que no se perjudiquen los derechos del tercero (véanse los. artículos 1083 "-Los acreedores de uno o más de los coherederos podrán intervenir a su costa en la partición para evitar que ésta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos"-, 1058 -"Cuando el testador no hubiese hecho la partición, ni encomendado a otro esta facultad, si los herederos fueren mayores y tuvieren la libre administración de sus bienes, podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente"- y 1410 -"En todo lo no previsto en este capítulo sobre formación de inventario, reglas sobre tasación y ventas de bienes, división del caudal, adjudicaciones a los partícipes y demás que no se halle expresamente determinado, se observará lo establecido para la partición y liquidación de la herencia"-, todos ellos del Código Civil), en el supuesto de la traba de los derechos que puedan corresponder al deudor sobre bienes gananciales concretos, puede perfectamente suceder que estos bienes no sean adjudicados al cónyuge deudor (y, en buena lógica, así será si su cuota puede satisfacerse en otros bienes gananciales de la misma naturaleza especie y calidad), con lo que aquella traba quedará absolutamente estéril; en cambio, si se embarga la cuota global, y los bienes sobre los que se anota no se atribuyen al deudor, estos quedarán libres, pero el embargo se proyectará sobre los que se le haya adjudicado a este en pago de su derecho (de tal forma que únicamente queda estéril la anotación, pero no la traba).
Ha de subrayarse que lo que no cabe nunca es el embargo de mitad indivisa del bien, ya que mientras no esté liquidada la sociedad de gananciales y aunque haya disolución por divorcio de los cónyuges, no existen cuotas indivisas sobre bienes concretos.
TERCERÍA DE DOMINIO
La tercería, que es un proceso intercalado dentro de una ejecución abierta, que es el proceso principal, no tiende, en puridad técnica, a un pronunciamiento autónomo o por completo desgajado de lo hasta entonces acontecido en aquel proceso, sino que, al contrario, aspira a la consecución de una decisión judicial que, conectada con el trámite del principal, de modo que afecte y convulsione lo hasta entonces en él resuelto.
De este modo, si es de mejor dominio, la decisión conllevará el mantenimiento o alzamiento de la medida cautelar del embargo decretado del bien en la ejecución abierta, según que el título de tercerista, no preceda o sí a la fecha del embargo.
Es decir, la tercería no es un procedimiento autónomo sino la incidencia de una ejecución abierta y en trámite, determinando siempre una oposición a diligencias de ejecución en marcha, y, por ende, una incidencia de la misma, que persigue, solamente, la pretensión liberatoria del embargo de un bien más que la atribución del derecho de propiedad (véanse, entre otras, las Sentencias del Alto Tribunal español de fechas 11/10/1996 y 29/04/2000).
Señalaba la DGRyN, en su Resolución de fecha 01/10/2015, que, en nuestro ordenamiento, no existe duda sobre la equivalencia de valor jurídico de la firma electrónica y la firma manuscrita.
En este sentido, resultaba claro el texto del artículo 3.4 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, cuando establecía que "La firma electrónica reconocida tendrá respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel".
De este modo se daba cumplimiento a la Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 1999, por la que se establecía un marco comunitario para la firma electrónica.
Además, ha de destacarse que, según resulta de los apartados tercero y cuarto de del art. 3 de la citada Ley 54/2003, la utilización de la firma electrónica reconocida presenta claras ventajas respecto a la manuscrita, pues permite identificar al firmante y asegurar la integridad del documento que se firma, puesto que detecta cualquier cambio ulterior de los datos firmados y está vinculada al firmante de forma única y a los datos a que se refiere y ha sido creada por medios que el firmante puede utilizar, con un alto nivel de confianza, bajo su exclusivo control, basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma.
Expresaba la DGRyN, en su Resolución de fecha 06/03/2012, que, conforme resultaba del ar. 30.5 de la derogada Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, el código generado electrónicamente permite contrastar la autenticidad del documento
Tal código constituye la simple referencia lógica –alfanumérica o gráfica– que identifica, dentro de la sede electrónica, cada documento electrónico, previamente autorizado, también, en forma electrónica.
Se trata de una referencia o identificador que posibilita contrastar la autenticidad del documento, mediante el acceso a los correspondientes archivos electrónicos, siempre que el documento haya sido objeto de autorización, mediante alguno de los sistemas de firma previsto por la Ley.
De ahí que, atendiendo a lo previsto en el citado art. 3 de la Ley 59/2003, arts. 319, 320 y 326 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, así como en el art. 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se pueda afirmar que teniendo el soporte del documento electrónico carácter de prueba documental, e imponiéndose la presunción general del carácter real y auténtico del documento electrónico, al igual que rige esa presunción para los documentos en papel.
Recuérdese que, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 27 de la Ley 39/2015, para garantizar la identidad y contenido de las copias electrónicas o en papel, y por tanto su carácter de copias auténticas, las Administraciones Públicas deberán ajustarse a lo previsto en el Esquema Nacional de Interoperabilidad, el Esquema Nacional de Seguridad y sus normas técnicas de desarrollo, así como a las siguientes reglas:
Incluso los asientos del Registro de la Propiedad pueden autorizarse, según se afirmaba por la DGRyN, en su Resolución de fecha 01/10/2015, con firma electrónica, surtiendo ésta los mismos efectos jurídicos que la firma manuscrita y debiendo trasladarse el contenido firmado electrónicamente con el correspondiente código que permita su verificación a los libros del Registro llevados en la forma prevista por los artículos 238 a 240 del Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprobó la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria, sin necesidad de que tengan que firmarse los asientos adicionalmente en forma manuscrita.
Y es que el Registrador, en el ámbito de su competencia, está obligado a llevar a cabo la verificación de la autenticidad del documento presentado mediante el acceso a la sede electrónica correspondiente mediante el código seguro de verificación incorporado al propio documento.
Esa obligación es plenamente coherente con la general que impone al Registrador calificar la autenticidad y vigencia de la firma electrónica de un documento presentado mediante la oportuna consulta al correspondiente prestador de servicios de certificación o, la calificación de autenticidad de una carta de pago electrónica, o de cualquier otro documento remitido de forma telemática al Registro.
Tal y como decía la DGRyN, en su Resolución de fecha 17/07/2015, el Registrador de la Propiedad, Mercantil y de Bienes Muebles puede consultar aquellas bases de datos a las que tiene acceso por razón de su cargo con el fin de emitir una calificación certera evitando dilaciones o trámites innecesarios en el curso del procedimiento registral.
Es más, esa actuación de consulta resulta obligatoria en aquellos casos en que su toma en consideración directa por el registrador viene exigida en cumplimiento estricto de los deberes que resultan de la Constitución Española y que obligan, desde su publicación, a todas las Administraciones Públicas.
Y ello no solo cuando se busca depurar datos confusos sino también, como exponía la Resolución de la DGRyN de fecha 14/12/2016, para asegurarse, a la vista de la documentación presentada, de la legalidad de los asientos cuya inscripción se pide.
Asimismo, dichas consideraciones, según afirmaba la DGRyN, en su Resolución de 28/02/2017, son de plena aplicación al supuesto de los documentos judiciales generados electrónicamente y dotados de código seguro de verificación.
Prevé el art. 230 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que podrán utilizarse en el proceso cualesquiera medios técnicos de documentación y reproducción, siempre que ofrezcan las debidas garantías de autenticidad.
Añade la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, en el apartado segundo de su art. 1, que 2. en la Administración de Justicia se utilizarán las tecnologías de la información de acuerdo con lo dispuesto en dicha Ley, asegurando el acceso, la autenticidad, confidencialidad, integridad, disponibilidad, trazabilidad, conservación e interoperabilidad de los datos, informaciones y servicios que gestione en el ejercicio de sus funciones.
Además, según dispone el apartado segundo del art. 4 de la Ley 18/2011, los ciudadanos tienen en relación con la utilización de los medios electrónicos en la actividad judicial, los siguientes derechos:
La utilización del sistema informático, se lleva a cabo por medio de la sede electrónica correspondiente (artículo 7), a través de la que deben llevarse a cabo todas las actuaciones que requieran de autenticación (artículo 10), incluida la "comprobación de la autenticidad e integridad de los documentos emitidos por los órganos u organismos públicos que abarca la sede que hayan sido autenticados mediante código seguro de verificación" (artículo 11.2.h).
Tal y como prevé el art. 27, los documentos generados electrónicamente en el sistema de gestión procesal tienen la consideración de documentos judiciales y tendrán el carácter de documentos públicos siempre que hayan sido firmados con firma electrónica reconocida del Letrado de la Administración de Justicia y reúnan los requisitos de competencia y forma exigidos por la ley..
Ha de remarcarse que, conforme expresa el apartado quinto del art. 28, las copias realizadas en soporte papel de documentos judiciales electrónicos y firmados electrónicamente por el Letrado de la Administración de Justicia tendrán la consideración de copias auténticas, siempre que incluyan la impresión de un código seguro de verificación que permita contrastar su autenticidad mediante el acceso a los archivos electrónicos de la oficina judicial emisora.
En consecuencia, ha de entenderse que presentada copia en soporte papel de un documento judicial electrónico firmado con firma electrónica reconocida que incorpora código seguro de verificación, no existe problema alguno de autenticidad una vez que el Registrador, en cumplimiento de su competencia, lleve a cabo la verificación oportuna en la sede judicial electrónica señalada al efecto, cuyos certificados de autenticidad pueden y deben ser igualmente verificados por el Registrador si alberga dudas al respecto (véase la Resolución de la DGRyN de fecha 28/02/2017).
JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
TERCERÍA DE DOMINIO
La tercería, que es un proceso intercalado dentro de una ejecución abierta, que es el proceso principal, no tiende, en puridad técnica, a un pronunciamiento autónomo o por completo desgajado de lo hasta entonces acontecido en aquel proceso, sino que, al contrario, aspira a la consecución de una decisión judicial que, conectada con el trámite del principal, de modo que afecte y convulsione lo hasta entonces en él resuelto.
De este modo, si es de mejor dominio, la decisión conllevará el mantenimiento o alzamiento de la medida cautelar del embargo decretado del bien en la ejecución abierta, según que el título de tercerista, no preceda o sí a la fecha del embargo.
Es decir, la tercería no es un procedimiento autónomo sino la incidencia de una ejecución abierta y en trámite, determinando siempre una oposición a diligencias de ejecución en marcha, y, por ende, una incidencia de la misma, que persigue, solamente, la pretensión liberatoria del embargo de un bien más que la atribución del derecho de propiedad (véanse, entre otras, las Sentencias del Alto Tribunal español de fechas 11/10/1996 y 29/04/2000).
Señalaba la DGRyN, en su Resolución de fecha 01/10/2015, que, en nuestro ordenamiento, no existe duda sobre la equivalencia de valor jurídico de la firma electrónica y la firma manuscrita.
En este sentido, resultaba claro el texto del artículo 3.4 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, cuando establecía que "La firma electrónica reconocida tendrá respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel".
De este modo se daba cumplimiento a la Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 1999, por la que se establecía un marco comunitario para la firma electrónica.
Además, ha de destacarse que, según resulta de los apartados tercero y cuarto de del art. 3 de la citada Ley 54/2003, la utilización de la firma electrónica reconocida presenta claras ventajas respecto a la manuscrita, pues permite identificar al firmante y asegurar la integridad del documento que se firma, puesto que detecta cualquier cambio ulterior de los datos firmados y está vinculada al firmante de forma única y a los datos a que se refiere y ha sido creada por medios que el firmante puede utilizar, con un alto nivel de confianza, bajo su exclusivo control, basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma.
Expresaba la DGRyN, en su Resolución de fecha 06/03/2012, que, conforme resultaba del ar. 30.5 de la derogada Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, el código generado electrónicamente permite contrastar la autenticidad del documento
Tal código constituye la simple referencia lógica –alfanumérica o gráfica– que identifica, dentro de la sede electrónica, cada documento electrónico, previamente autorizado, también, en forma electrónica.
Se trata de una referencia o identificador que posibilita contrastar la autenticidad del documento, mediante el acceso a los correspondientes archivos electrónicos, siempre que el documento haya sido objeto de autorización, mediante alguno de los sistemas de firma previsto por la Ley.
De ahí que, atendiendo a lo previsto en el citado art. 3 de la Ley 59/2003, arts. 319, 320 y 326 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, así como en el art. 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se pueda afirmar que teniendo el soporte del documento electrónico carácter de prueba documental, e imponiéndose la presunción general del carácter real y auténtico del documento electrónico, al igual que rige esa presunción para los documentos en papel.
Recuérdese que, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 27 de la Ley 39/2015, para garantizar la identidad y contenido de las copias electrónicas o en papel, y por tanto su carácter de copias auténticas, las Administraciones Públicas deberán ajustarse a lo previsto en el Esquema Nacional de Interoperabilidad, el Esquema Nacional de Seguridad y sus normas técnicas de desarrollo, así como a las siguientes reglas:
- las copias electrónicas de un documento electrónico original o de una copia electrónica auténtica, con o sin cambio de formato, deberán incluir los metadatos que acrediten su condición de copia y que se visualicen al consultar el documento;
- las copias electrónicas de documentos en soporte papel o en otro soporte no electrónico susceptible de digitalización, requerirán que el documento haya sido digitalizado y deberán incluir los metadatos que acrediten su condición de copia y que se visualicen al consultar el documento;
- se entiende por digitalización, el proceso tecnológico que permite convertir un documento en soporte papel o en otro soporte no electrónico en un fichero electrónico que contiene la imagen codificada, fiel e íntegra del documento;
- las copias en soporte papel de documentos electrónicos requerirán que en las mismas figure la condición de copia y contendrán un código generado electrónicamente u otro sistema de verificación, que permitirá contrastar la autenticidad de la copia mediante el acceso a los archivos electrónicos del órgano u Organismo público emisor;
- las copias en soporte papel de documentos originales emitidos en dicho soporte se proporcionarán mediante una copia auténtica en papel del documento electrónico que se encuentre en poder de la Administración o bien mediante una puesta de manifiesto electrónica conteniendo copia auténtica del documento original;
- las Administraciones harán públicos, a través de la sede electrónica correspondiente, los códigos seguros de verificación u otro sistema de verificación utilizado.
Incluso los asientos del Registro de la Propiedad pueden autorizarse, según se afirmaba por la DGRyN, en su Resolución de fecha 01/10/2015, con firma electrónica, surtiendo ésta los mismos efectos jurídicos que la firma manuscrita y debiendo trasladarse el contenido firmado electrónicamente con el correspondiente código que permita su verificación a los libros del Registro llevados en la forma prevista por los artículos 238 a 240 del Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprobó la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria, sin necesidad de que tengan que firmarse los asientos adicionalmente en forma manuscrita.
Y es que el Registrador, en el ámbito de su competencia, está obligado a llevar a cabo la verificación de la autenticidad del documento presentado mediante el acceso a la sede electrónica correspondiente mediante el código seguro de verificación incorporado al propio documento.
Esa obligación es plenamente coherente con la general que impone al Registrador calificar la autenticidad y vigencia de la firma electrónica de un documento presentado mediante la oportuna consulta al correspondiente prestador de servicios de certificación o, la calificación de autenticidad de una carta de pago electrónica, o de cualquier otro documento remitido de forma telemática al Registro.
Tal y como decía la DGRyN, en su Resolución de fecha 17/07/2015, el Registrador de la Propiedad, Mercantil y de Bienes Muebles puede consultar aquellas bases de datos a las que tiene acceso por razón de su cargo con el fin de emitir una calificación certera evitando dilaciones o trámites innecesarios en el curso del procedimiento registral.
Es más, esa actuación de consulta resulta obligatoria en aquellos casos en que su toma en consideración directa por el registrador viene exigida en cumplimiento estricto de los deberes que resultan de la Constitución Española y que obligan, desde su publicación, a todas las Administraciones Públicas.
Y ello no solo cuando se busca depurar datos confusos sino también, como exponía la Resolución de la DGRyN de fecha 14/12/2016, para asegurarse, a la vista de la documentación presentada, de la legalidad de los asientos cuya inscripción se pide.
Asimismo, dichas consideraciones, según afirmaba la DGRyN, en su Resolución de 28/02/2017, son de plena aplicación al supuesto de los documentos judiciales generados electrónicamente y dotados de código seguro de verificación.
Prevé el art. 230 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que podrán utilizarse en el proceso cualesquiera medios técnicos de documentación y reproducción, siempre que ofrezcan las debidas garantías de autenticidad.
Añade la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, en el apartado segundo de su art. 1, que 2. en la Administración de Justicia se utilizarán las tecnologías de la información de acuerdo con lo dispuesto en dicha Ley, asegurando el acceso, la autenticidad, confidencialidad, integridad, disponibilidad, trazabilidad, conservación e interoperabilidad de los datos, informaciones y servicios que gestione en el ejercicio de sus funciones.
Además, según dispone el apartado segundo del art. 4 de la Ley 18/2011, los ciudadanos tienen en relación con la utilización de los medios electrónicos en la actividad judicial, los siguientes derechos:
- a elegir, entre aquellos que en cada momento se encuentren disponibles, el canal a través del cual relacionarse por medios electrónicos con la Administración de Justicia;
- a la igualdad en el acceso electrónico a los servicios de la Administración de Justicia;
- a conocer por medios electrónicos el estado de tramitación de los procedimientos en los que sean parte procesal legítima;
- a obtener copias electrónicas de los documentos electrónicos que formen parte de procedimientos en los que tengan la condición de parte o acrediten interés legítimo;.
- a la conservación en formato electrónico por la Administración de Justicia de los documentos electrónicos que formen parte de un expediente conforme a la normativa vigente en materia de archivos judiciales.
- a utilizar los sistemas de identificación y firma electrónica del documento nacional de identidad o cualquier otro reconocido para cualquier trámite electrónico con la Administración de Justicia en los términos establecidos por las leyes procesales.
- a la garantía de la seguridad y confidencialidad de los datos que figuren en los ficheros, sistemas y aplicaciones de la Administración de Justicia;.
- a la calidad de los servicios públicos prestados por medios electrónicos.
- a elegir las aplicaciones o sistemas para relacionarse con la Administración de Justicia siempre y cuando utilicen estándares abiertos o, en su caso, aquellos otros que sean de uso generalizado por los ciudadanos y, en todo caso, siempre que sean compatibles con los que dispongan los juzgados y tribunales y se respeten las garantías y requisitos previstos en el procedimiento que se trate.
Por su parte, los profesionales tienen, en relación con la utilización de los medios electrónicos en la actividad judicial, los siguientes derechos (art. 6.2):
- a acceder y conocer por medios electrónicos el estado de tramitación de los procedimientos en los que sean representantes procesales de la parte personada;
- a obtener copias electrónicas de los documentos electrónicos que formen parte de procedimientos en los que sean representantes procesales de la parte personada o acrediten interés legítimo;
- a la conservación en formato electrónico por la Administración de Justicia de los documentos electrónicos que formen parte de un expediente según la normativa vigente en materia de archivos judiciales;
- a utilizar los sistemas de firma electrónica del Documento Nacional de Identidad o cualquier otro reconocido, siempre que dicho sistema le identifique de forma unívoca como profesional para cualquier trámite electrónico con la Administración en los términos establecidos por las leyes procesales.
- a la garantía de la seguridad y confidencialidad de los datos que figuren en los ficheros, sistemas y aplicaciones de la Administración de Justicia.
Asimismo, el apartado tercero del art. 6 indica que los profesionales de la justicia tienen el deber de utilizar los medios electrónicos, las aplicaciones o los sistemas establecidos por las Administraciones competentes en materia de justicia, respetando en todo caso las garantías y requisitos previstos en el procedimiento que se trate.
La utilización del sistema informático, se lleva a cabo por medio de la sede electrónica correspondiente (artículo 7), a través de la que deben llevarse a cabo todas las actuaciones que requieran de autenticación (artículo 10), incluida la "comprobación de la autenticidad e integridad de los documentos emitidos por los órganos u organismos públicos que abarca la sede que hayan sido autenticados mediante código seguro de verificación" (artículo 11.2.h).
Tal y como prevé el art. 27, los documentos generados electrónicamente en el sistema de gestión procesal tienen la consideración de documentos judiciales y tendrán el carácter de documentos públicos siempre que hayan sido firmados con firma electrónica reconocida del Letrado de la Administración de Justicia y reúnan los requisitos de competencia y forma exigidos por la ley..
Ha de remarcarse que, conforme expresa el apartado quinto del art. 28, las copias realizadas en soporte papel de documentos judiciales electrónicos y firmados electrónicamente por el Letrado de la Administración de Justicia tendrán la consideración de copias auténticas, siempre que incluyan la impresión de un código seguro de verificación que permita contrastar su autenticidad mediante el acceso a los archivos electrónicos de la oficina judicial emisora.
En consecuencia, ha de entenderse que presentada copia en soporte papel de un documento judicial electrónico firmado con firma electrónica reconocida que incorpora código seguro de verificación, no existe problema alguno de autenticidad una vez que el Registrador, en cumplimiento de su competencia, lleve a cabo la verificación oportuna en la sede judicial electrónica señalada al efecto, cuyos certificados de autenticidad pueden y deben ser igualmente verificados por el Registrador si alberga dudas al respecto (véase la Resolución de la DGRyN de fecha 28/02/2017).
JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
Impossibilium nulla obliga.. PODRÍA EXPLICAR EN CASO QUE SE PUEDA HACER O SI EXIST JURISPRUDENCIA DE ALGUNAS SENTENCIAS O JUECES...
ResponderEliminarME PODRÍA ENVIAR POR PRIVADO
ResponderEliminarBuenos días Manuela, desconozca a que se está refiriendo. Siento no poder ayudarla. Un saludo.
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