QUÉ HACER Y DECIR ANTE LA IMPOSIBILIDAD DE EJECUTAR UN PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL

En ocasiones, la ejecución de un título judicial deviene imposible, supuestos en los que se hace necesario interesar la ejecución por "equivalente pecuniario" o el resarcimiento de daños y perjuicios. 

Esta entrada del blog La Ventana Jurídica repasa, desde las perspectivas legal y jurisprudencial, las distintas circunstancias que se pueden plantear en relación a la imposiblidad de cumplimiento de las resoluciones judiciales.

INMODIFICABILIDAD DE LAS RESOLUCIONES FIRMES

El procedimiento de ejecución de sentencias no es el cauce procesal adecuado para alterar o revisar el contenido y alcance de la resolución firme que  se pretende ejecutar.

Por ello, la ejecución ha de llevarse a cabo en los propios términos de la resolución ejecutada, sin posibilidad alguna de modificación, ni de abordar cuestiones que no han sido contempladas ni decididas en la fase declarativa, alterando o incumpliendo los pronunciamientos de su parte dispositiva. 

El derecho a la ejecución de las sentencias en sus propios términos forma parte, tal y como señalaba la Sentencia Núm. 148/1989 del Tribunal Constitucional, del art. 24.1 de la Constitución Española.

Si así no fuera, las decisiones judiciales y los derechos que en ellas se reconocen no serían otra cosa,como decía la Sentencia Núm. 167/1987 del Tribunal Constitucional, que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna  

La inmodificabilidad de las Sentencias firmes integra, conforme exponía la Sentencia Núm. 119/1998 del Tribunal Constitucional, el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva.

Y es que, según resulta de la Sentencia Núm. 118/1986 del Tribunal Constitucional, si un órgano judicial se aparta, sin causa justificada, de lo previsto en el fallo de la Sentencia que debe ejecutarse está vulnerando el art. 24.1 de la Constitución Española.

Por ello, la Sentencia Núm. 167/1987 del Tribunal Constitucional afirmaba que, en el incidente de ejecución de Sentencia,  no pueden resolverse cuestiones que no hayan sido abordadas ni decididas en el fallo o con las que éste no guarde una directa e inmediata relación de causalidad; ya que, de lo contrario, se lesionarían los derechos de la contraparte al prescindirse del debate y la contradicción inherentes a todo litigio (véase el Auto Núm. 1282/1988 del Tribunal Constitucional).

Ahora bien, ello no implica que la interpretación y aplicación del fallo por el Juez de la ejecución haya de ser estrictamente literal, sino que ha de inferir del fallo sus naturales consecuencias en relación con la "causa petendi" y en armonía, como, como expresaba de la Sentencia Núm. 148/1989 del Tribunal Constitucional, con el todo que constituye la Sentencia; pero respetando en todo caso los limites de la pretensión en los que realmente se produjo el debate, ya que, en otro caso, se incurriría en un vicio de incongruencia con relevancia constitucional a que hacía referencia, entre otras muchas, la Sentencia Núm. 211/1988 del Tribunal Constitucional, circunstancia que se produce cuando los pronunciamientos judiciales alteran de forma decisiva los términos en que se desarrolló la contienda, substrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose una resolución no adecuada, o no ajustada, sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes.(véanse, entre otras, las Sentencias Núms. 152/1990, 120/1991 y 106/1999, todas ellas del Tribunal Constitucional).

En consecuencia, ha de subrayarse que no puede modificarse, en trámite de ejecución de Sentencia, el contenido de la Sentencia que se ejecuta, que si existe una condena a efectuar, por ejemplo, determinadas reparaciones, el ejecutante puede solicitar que las mismas se realicen por parte de los ejecutados y si éstos no las efectúan en el plazo que se les otorgue a tal efecto, el ejecutante puede optar, tal y como resulta del art. 706.1 de la  Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por encargar a un tercero, a costa del ejecutado;o por reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios.

Sin embargo, no cabe, que existiendo la condena a ejecutar determinadas obras, sea el propio actor el que por sí mismo las efectúe, modificando, con ello y con su propia voluntad, una condena de hacer en una condena dineraria, pues ello supondría una ejecución de la Sentencia para el cumplimiento de una obligación no establecida en la misma, habiendo de tenerse en cuenta que si la Sentencia condena al demandado a efectuar una obligación de hacer, con arreglo al citado artículo 706.1, el ejecutado tiene derecho a efectuar por sí la reparación en el plazo que se le asigne, y, solamente cuando no lo ejecute, procederá la conversión de dicha condena en el pago de la correspondiente cantidad de dinero por daños y perjuicios, la cual, para su cuantificación, no seguirá inicialmente los trámites establecidos para la ejecución de una condena dineraria, pues ésta se rige por lo previsto en el artículo 571 y siguientes de la  Ley 1/2000, mientras que la cuantificación de los daños y perjuicios por inejecución de obras ha de seguir los cauces previstos en los artículos 712 y siguientes de la citada Ley 1/2000 por remisión del artículo 706.2 de la misma Ley.

OBJETO DEL PROCESO DE EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES

El procedimiento de ejecución de resoluciones judiciales permite un debate limitado de las cuestiones atinentes a la imposibilidad de ejecutar dichas resoluciones  pues, como es lógico, está dirigido a dar efectividad a aquello que ya quedó debatido y resuelto en la fase declarativa del proceso. 

Esto es, del mismo modo que no cabe debatir, ni ir en contra de lo ya resuelto en la fase declarativa, no cabe introducir en el procedimiento de ejecución cuestiones que no hayan sido objeto de debate y resolución de la fase declarativa del litigio.

Recuérdese que es en la fase declarativa, y no en la ejecutiva, en la que se pueden alegar y probar, con plenitud, las cuestiones que sean objeto de las pretensiones formuladas. 

Es más, el artículo 219 de la Ley 1/2000 llega a excluir de la fase de ejecución de sentencia la liquidación de cantidades, exigiendo que se reclame una cantidad concreta. 

Por ello, la ejecución ha de limitarse a dar cumplimiento a lo ya acordado en la fase declarativa.


En línea con la anterior, ha de decirse, en lo que atañe al procedimiento de liquidación de daños y perjuicios previsto en los artículos 712 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que el mismo está orientado a evaluar los daños y perjuicios, pero en los términos en que la cuestión haya quedado definida y resuelta en la fase declarativa; no admitiéndose, en dicho procedimiento, el análisis de cuestiones que no hubieran sido objeto del proceso cuya ejecución se pretende.

Y es que, como se establecía en la Sentencia dictada en fecha 17/06/1986 por el Alto Tribunal español, el respeto al principio de congruencia comprende no solo la fase declarativa del procedimiento, sino que se extiende también a la fase de ejecución, esto es, en trámite de ejecución de una resolución judicial no se puede nunca dar más de lo solicitado por la demanda..

ALEGACIÓN DE "IMPOSIBILIDAD"

Presentada demanda ejecutiva conforme a lo previsto en los arts 705 y siguientes de Ley 1/2000, corresponderá a la parte deudora-ejectuada alegar cumplimiento, o, en la forma en que lo está haciendo, imposibilidad de cumplimiento. 

Nótese que los arts. 1.184 -"También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible""- y 1.272 -"No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles"-, ambos del Código Civil, son manifestaciones del principio de que no existe obligación de cosas imposibles.

Ahora bien, habrá de tratarse de una imposibilidad física, objetiva, absoluta, duradera, suficientemente demostrada y no imputable al deudor.

Si se tratare de una imposibilidad legal, la misma se extenderá a toda imposibilidad jurídica que se presente como definitiva.

La falta de colaboración del acreedor-ejecutante puede generar una situación de simple mora accipiendi, pero no puede generar el archivo de la ejecución, salvo que, como se indicaba en la Sentencia Núm. 590/2002 del Tribunal Supremo, se acredite imposibilidad absoluta en el cumplimiento de la obligación 

No será posible alegar imposibilidad cuando, como se indicaba en la Sentencia Núm.  660/2007 de 8 junio, del Tribunal Supremo, aun siendo imposible el cumplimiento voluntario, pacífico y extrajudicial, sea posible el cumplimiento impuesto por vía judicial y a cargo de quienes están obligados a prestarlo . 

No puede olvidarse que, aun cuando pueda afirmarse una situación de falta de colaboración en el vencedor del proceso para la ejecución de la resolución, en realidad es la jurisdicción la finalmente llamada a cumplir con sus propias resoluciones.

Como señalaban, entre otras muchas, las Sentencias Núms. 32/1982, 155/1985, 16/1987, 148/1989, 194/1993  y 104/1994, todas ellas del Tribunal Constitucional, a los Jueces y Tribunales se les encomienda, en el art. 24 de Constitución Española, la tutela de los derechos e intereses legítimos de toda persona, y se les encomienda además, de modo exclusivo en el art. 117.3 del mismo texto constitucional, el velar por el cumplimiento efectivo de sus resoluciones. 

Luego, los primeros destinatarios del mandato de obligado cumplimiento de las sentencias y demás resoluciones firmes, consagrado en el artículo 118 de la Constitución Española, lo son los propios órganos judiciales que, en un Estado de Derecho como el nuestro, han de respetar y quedar vinculados por sus propias declaraciones jurisdiccionales, definitivas y firmes (véanse, entre otras, las Sentencias Núms. 34/1993 y 207/1989 del Tribunal Constitucional). 

Dicho mandato impone a los órganos judiciales el deber de adoptar las medidas oportunas, con arreglo a lo previsto en las Leyes, para llevar a cabo la ejecución de las sentencias y resoluciones firmes (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 26/1983).

Resulta, por ello, imprescindible concretar el concepto de imposibilidad a que alude el art. 18.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, cuando establece que: "Si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijará en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que aquélla no pueda ser objeto de cumplimiento pleno";  concepto que, según indicaba la Sentencia Núm. 230/1991 del Tribunal Constitucional, comprende la imposibilidad material y jurídica, 

Exponía el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 30/04/2002, que la regulación de los antes citados arts. 1184 y 1272  del C. Civil recoge una manifestación del principio ad imposibilia nemo tenetur, que se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles -impossibilium nulla obligatio est-, cuya aplicación exige, como se decía más arriba, una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15/02/1994 y 21/03/1994).

En cualquier caso, la aplicación de dicho principio ha de ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística, atendiendo, como se decía en las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10/03/1949, 05/0571986 y 13/03/1987, a los casos y circunstancias, pudiendo consistir en una imposibilidad física, material  o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, ya que comprende tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica, (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15/12/1987, 11/05/1991 y 26/07/2000).

Si bien a la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 06/10/1994), ha de matizarse, como se indicaba, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 11/11/1987, 12/05/1992 y 12/03/1994, que no cabe confundir dificultad con imposibilidad, ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor, lo que, según se establecía en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 06/10/1994,  produciría inseguridad jurídica, de ahí que, como resulta, entre otras, de las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 23/02/1994, 12/03/1994 y 06/10/1994,  se siga un criterio objetivo 

Como se decía más arriba, es necesario que la imposibilidad sea definitiva, por lo que, como resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13/03/1987, ha de eexcluirse la temporal o pasajera, que, conforme se decía en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13/06/1994, únicamente tiene efectos suspensivos, así como la derivada de una situación accidental del deudor (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 08/06/1906).

Para aplicar la imposibilidad es imperativo que no haya culpa del deudor. Conviene subrayar, que no la habrá cuando, como declaraba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/03/1997, el hecho resulte imprevisible e irresistible. 

La jurisprudencia ha venido excluyendo la imposibilidad cuando resulta provocada por el deudor (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 02/01/1976 y 15/12/1987), o le es imputable (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 07/04/1965, 07/10/1978 y 05/05/1986).

Asimismo, la jurisprudencia ha establecido que existe culpa cuando se conoce la causa (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15/02/1994, 17/03/1997 y 14/02/1998) o se podía conocer (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15/02/1994) o era previsible (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 07/10/1978, 15/02/1994 y 04/11/1999), aunque, como razonaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23/02/1994, cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/03/1997 añadía que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanísticas de la finca.

Asimismo, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 08/06/1906, 06/04/1979, 12/03/1994 y 20/05/1997, entre otras muchas, afirmaban que no hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor.

Es más, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14/02/1994 se refería a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad; apreciándose, incluso, en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02/10/1970, la imposibilidad por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento..

DIFERENCIAS ENTRE "EQUIVALENTE PECUNIARIO" E INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUCIOS

En la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su art. 706 -"1. Cuando el hacer a que obligue el título ejecutivo no sea personalísimo, si el ejecutado no lo llevara a cabo en el plazo señalado por el Letrado de la Administración de Justicia, el ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios. / Cuando el título contenga una disposición expresa para el caso de incumplimiento del deudor, se estará a lo dispuesto en aquél, sin que el ejecutante pueda optar entre la realización por tercero o el resarcimiento. / 2. Si, conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, el ejecutante optare por encargar el hacer a un tercero, se valorará previamente el coste de dicho hacer por un perito tasador designado por el Letrado de la Administración de Justicia y, si el ejecutado no depositase la cantidad que éste apruebe mediante decreto, susceptible de recurso directo de revisión sin efecto suspensivo ante el Tribunal que dictó la orden general de ejecución, o no afianzase el pago, se procederá de inmediato al embargo de bienes y a su realización forzosa hasta obtener la suma que sea necesaria. / Cuando el ejecutante optare por el resarcimiento de daños y perjuicios, se procederá a cuantificarlos conforme a lo previsto en los artículos 712 y siguientes"-, no se contiene una previsión de las consecuencias que pueda la imposibilidad, física o jurídica, de una condena de hacer.

Lo cierto es que cumplimiento por equivalente e indemnización de daños y perjuicios son conceptos claramente diferentes.

Con el cumplimiento por equivalente se pretende no exactamente lo mismo que lo debido pero sí algo similar, con el mismo valor y, como es obvio, con una prestación de la misma naturaleza que la realmente debida. 

Lo equivalente no es la prestación específica e in natura pero sí una prestación homogénea a la misma. 

Por el contrario, con la indemnización de daños y perjuicios se pretende el resarcimiento de un perjuicio, de modo que, cuando menos, el patrimonio del ejecutante quede indemne por el incumplimiento de una obligación del ejecutado.

La diferencia conceptual puede quedar enturbiada cuando la norma no previene un cumplimiento por equivalente, sino un "equivalente pecuniario". 

En sede de ejecución no dineraria, la Ley 1/2000 se refiere al "equivalente pecuniario" los siguientes supuestos; a saber:

• entrega de cosas genéricas; pues el art. 702.2 prevé que. "Si el ejecutante manifestara que la adquisición tardía de las cosas genéricas o indeterminadas con arreglo al apartado anterior no satisface ya su interés legítimo, se determinará el equivalente pecuniario, con los daños y perjuicios que hubieran podido causarse al ejecutante, que se liquidarán con arreglo a los artículos 712 y siguientes";
• condenas de hacer personalísimos; dado que el art. art. 709.1 establece que: "Cuando el título ejecutivo se refiera a un hacer personalísimo, el ejecutado podrá manifestar al tribunal, dentro del plazo que se le haya concedido para cumplir el requerimiento a que se refiere el artículo 699, los motivos por los que se niega a hacer lo que el título dispone y alegar lo que tenga por conveniente sobre el carácter personalísimo o no personalísimo de la prestación debida. Transcurrido este plazo sin que el ejecutado haya realizado la prestación, el ejecutante podrá optar entre pedir que la ejecución siga adelante para entregar a aquél un equivalente pecuniario de la prestación de hacer o solicitar que se apremie al ejecutado con una multa por cada mes que transcurra sin llevarlo a cabo desde la finalización del plazo. El tribunal resolverá por medio de auto lo que proceda, accediendo a lo solicitado por el ejecutante cuando estime que la prestación que sea objeto de la condena tiene las especiales cualidades que caracterizan el hacer personalísimo. En otro caso, ordenará proseguir la ejecución con arreglo a lo dispuesto en el artículo 706";
• determinación del equivalente dinerario de una prestación no dineraria; ya que el art. 717 señala que: "Cuando se solicite la determinación del equivalente pecuniario de una prestación que no consista en la entrega de una cantidad de dinero, se expresarán las estimaciones pecuniarias de dicha prestación y las razones que las fundamenten, acompañándose los documentos que el solicitante considere oportunos para fundar su petición, de la que el Letrado de al Administración de Justicia dará traslado a quien hubiere de pagar para que, en el plazo de diez días, conteste lo que estime conveniente. / La solicitud se sustanciará y resolverá del mismo modo que se establece en los artículos 714 a 716 para la de liquidación de daños y perjuicios".

De ahí que la diferencia entre el "cumplimiento por equivalente"  y el equivalente dinerario estribe en que el primero ha de participar de la misma naturaleza que la obligación de referencia debida, mientras el "equivalente pecuniario" es una conversión del valor de esa obligación en dinero; que, a su vez, son diferentes a la indemnización de daños y perjuicios, que pueden ser o no concurrente con un cumplimiento por equivalente o por equivalente dinerario. 

En suma, el "cumplimiento por equivalente" es realizar no la misma obligación específica, sino otra de la misma naturaleza, homogénea. 

Por el contrario, el "equivalente pecuniario" es una prestación de otra naturaleza, heterogénea, de conversión en dinero de la obligación de hacer específica.

"EQUIVALENTE PECUNIARIO"

Señalaba la Sala Primera, entre otras, en su Sentencia de fecha 20/10/2006, existen supuestos en que por resultar imposible la ejecución de la Sentencia en sus propios términos, ha de acudirse al remedio de transformar una condena establecida por su "equivalente pecuniario", sin que ello represente vulneración del derecho fundamental recogido en el artículo 24 de la Constitución Española.

Y es que, como declaraba el Tribunal Constitucional, entre otras, en sus Sentencias Núms. 69/1983, 125/1987  y 167/1987, así como el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 02/07/1998, tan constitucional es la ejecución de una Sentencia que cumple el principio de identidad total entre lo ejecutado y lo declarado en el fallo, como aquella ejecución en la cual, por razones atendibles, la condena es sustituida por un "equivalente pecuniario".

De ahí que pueda sustituirse el cumplimiento in natura del Fallo de una Sentencia por su "equivalente pecuniario" siempre y cuando la ejecución de aquel Fallo resultara imposible. 


Excepcionalmente, se ha llegado a admitir el cumplimiento de la sentencia por su "equivalente pecuniario" en algún supuesto de extraordinaria desproporción económica, como el examinado en la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 194/1991, de 17 de octubre, en el que se apreció, además, que la pretensión de la parte ejecutante resultaba abusiva y que la parte ejecutaba había actuado de buena fe.

RESARCIMIENTO DE DAÑOS Y PERJUICIOS

La indemnización de daños y perjuicios, derivada tanto de la culpa contractual como de la extracontractual, supone el resarcimiento económico del menoscabo producido al perjudicado y, en consecuencia, la reparación tiene que ser, en principio, total, a fin de restablecer la situación patrimonial anterior a la causación del daño, de tal forma que que el acreedor-ejecutante no sufra merma, pero tampoco enriquecimiento alguno, como consecuencia de la indemnización. 

Este carácter amplio que reviste la obligación de resarcimiento, en cuanto a la extensión del daño indemnizable, queda claramente reflejada en los arts. 1106 "La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes" y 1107 "Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. /  En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación." del C. Civil.


Así, por ejemplo, en relación a la obligación de entrega de un bien inmueble, ha de destacarse, como se establecía, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 23/07/1997, 09/05/1994 y 27/06/1994, que la falta de entrega de un inmueble produce de suyo un daño mínimo al acreedor cual es el representado por su valor de uso; es un daño in re ipsa que obliga a su indemnización.

De este modo, para ser acreedor del derecho a una indemnización por dicho concepto no sería ni siquiera preciso el haber alquilado un inmueble durante el periodo correspondiente a la mora, por tratarse, la privación de la posesión y disfrute del inmueble durante el periodo de mora, de un daño patrimonial en si mismo, calificable como in re ipsa.

En todo caso, el siniestro no debe producir un empobrecimiento del perjudicado, ni un enriquecimiento del mismo, por lo que es necesaria su cuantificación, con lo que se han de  tener en cuenta las reglas relativas a la carga de la prueba contenidas en el art. 217 de la Ley 1/2000, que pesa sobre la parte que reclama, no bastando con probar la realidad del daño, sino también su importancia económica.

ESPECIAL ATENCIÓN A LOS SUPUESTOS DE EJECUCIÓN DE CRÉDITOS EN MONEDA EXTRANJERA

El artículo 577 de la Ley 1/2000, que regula la ejecución de créditos en moneda extranjera, prevé que: "1. Si el título fijase la cantidad de dinero en moneda extranjera, se despachará la ejecución para obtenerla y entregarla. Las costas y gastos, así como los intereses de demora procesal, se abonarán en la moneda nacional. / 2. Para el cálculo de los bienes que han de ser embargados, la cantidad de moneda extranjera se computará según el cambio oficial al día del despacho de la ejecución. / En el caso de que se trate de una moneda extranjera sin cotización oficial, el cómputo se hará aplicando el cambio que, a la vista de las alegaciones y documentos que aporte el ejecutante en la demanda, el tribunal considere adecuado, sin perjuicio de la ulterior liquidación de la condena, que se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 714 a 716 de esta Ley".

Salvo paridades fijas, las divisas fluctúan en su valor relativo respecto de otras. Las jurisdicciones que únicamente admitían la condena o la ejecución en moneda del foro se enfrentaban, como evidenciaba la Sentencia Núm. 227/1954 del Tribunal Supremo, al problema de indagar cuál era el contravalor en moneda extranjera. 

En cambio, la condena y ejecución en la misma moneda extranjera evita el problema. Por ello, incluso las jurisdicciones más reticentes en el pasado han optado por avanzar, según exponía el Auto dictado con fecha 04/12/2014 por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Fuenlabrada, por el camino de la ejecución en moneda extranjera..

Sin embargo, conviene destacar que, incluso en la ejecución en la misma moneda extranjera, la determinación del tipo de cambio resulta, por regla general ineludible para calcular la cuantía de los embargos pues, habitualmente, los bienes se tasan en mercados locales y en moneda local.

Con arreglo a lo previsto en el apartado primero del art. 577, el acreedor-ejecutante ha de instar la ejecución en la moneda de la obligación y ello sin poder exigir la moneda del foro, si fuere distinta. 

La citada regla de ejecución imperativa en la moneda del título parte de la premisa de que las partes no quisieron someterse al riesgo de cambio cuando el título que fundamenta la pretensión nace bajo el Derecho extranjero y sin tener en cuenta el valor en relación con otra moneda.

Y es que una obligación expresada en divisa extranjera asume el riesgo de las fluctuaciones de su valor, desconsiderando que el acreedor o el deudor se beneficien por el tipo de cambio respecto a otra moneda. 

La mayoría de la doctrina ha venido sosteniendo que la moneda extranjera es una "especie monetaria" de las referidas en el artículo 1170 del Código Civil -"El pago de las deudas de dinero deberá hacerse en la especie pactada y, no siendo posible entregar la especie, en la moneda de plata u oro que tenga curso legal en España"-. 

Explicaba el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Fuenlabrada, en el antes citado Auto de fecha 04/12/2014, que la aplicabilidad del artículo 1170 a la moneda extranjera tiene el aparente efecto colateral de privar al deudor de la opción de cumplir en moneda local, salvo imposibilidad, física o jurídica, de entregar la moneda extranjera. 

Ello determinaría que, como falta de moneda específica no es motivo de inejecución de la obligación (véase la Sentencia Núm. 238/2005 del Tribunal Supremo), únicamente ante la imposibilidad del pago en la especie extranjera se abriría la senda de  cumplir en moneda local.

La condena y ejecución imperativas en moneda extranjera ofrecen la máxima neutralidad y transparencia respecto al acreedor-ejecutante y deudor-ejecutado, pues ni permite al acreedor optar por demandar la ejecución en moneda local, ni al deudor optar por cumplir en moneda local. 

Es la regla más predecible lo que, por otro lado, facilitaría que ambas partes puedan buscar coberturas frente al riesgo de cambio 

A pesar de ello, la objeción inmediata, según argumentaba el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Fuenlabrada, en el antes citado Auto de fecha 04/12/2014, sería que no todos los sujetos tienen acceso efectivo a esas coberturas y, si bien es plausible que un operador del comercio internacional asuma, o preste atención, al riesgo de la fluctuación del cambio, no sería presumible en otras clases de acreedores-ejecutantes.

Con todo, incluso aplicando estrictamente los artículos 1170 del Código Civil y 577 de la de la Ley 1/2000, económicamente, tanto daría pagar en la propia moneda extranjera, como en moneda nacional al cambio del día del pago, pues, teóricamente, el acreedor-ejecutante podría convertir lo recibido a la moneda del título sin perder valor en el cambio. 

Téngase en cuenta que la operación de conversión es un instrumento universal y preserva la naturaleza del género dinero como "bien ultrafungible" o módulo general del valor de todas las cosas. 

A fin de cuentas, la divisa extranjera y la local no son mercancías sino dinero. Por ello, incluso para la tesis de la deuda en moneda extranjera como deuda de especie monetaria, el deudor podrá convertirla a moneda local según el contravalor al día del pago.

De hecho, la doctrina mayoritaria reconoce al deudor, salvo pacto en contrario, un derecho de conversión o sustitución de las obligaciones en moneda extranjera a la moneda del foro o, si fuere otra distinta a la del foro, a la moneda del lugar de cumplimiento. 

No se trata de una obligación alternativa sino de un modo de cumplimiento alternativo. Ciertamente, el acreedor-ejecutante podría ser obligado a recibir el dinero en otra forma siempre que:

• la deuda no fuera de monedas (cosas) específicas;
• y que con la conversión, el acreedor no experimente perjuicio. 

En consecuencia, sería razonable interpretar el artículo 577.1 como norma no excluyente del derecho del deudor de conversión de la moneda extranjera a la moneda del foro al contravalor del día del pago.

Sin embargo, aun reconociendo el derecho de conversión del deudor; respecto al acreedor, la redacción del artículo 577.1 de la Ley 1/2000 y la tesis del artículo 1170 del Código Civil como norma aplicable a la moneda extranjera impiden alcanzar, directamente, la solución predicada por los Ordenamientos y las propuestas normativas internacionales más meditadas, que es permitir al tribunal, o al acreedor que se ve satisfecho en moneda del foro, optar entre el contravalor en la fecha del incumplimiento y en la fecha del pago.

No obstante, ha de indicarse que, por la vía de un resarcimiento complementario, cualquier acreedor-ejecutante puede circunvenir todas las consecuencias de la ejecución imperativa en moneda extranjera, o su equivalente económico que sería el cumplimiento en moneta fori al contravalor del día del pago, acumulando a la acción ejecutiva una acción declarativa indemnizatoria por el daño causado por la demora en el pago de la obligación en moneda extranjera.

A título de ejemplo, en una deuda por alimentos, la sujeción imperativa del acreedor a la moneda extranjera, dada una cierta evolución de las divisas y del índice de la vida en los distintos países podría conducir a resultados no razonables en la perspectiva de la indemnidad del acreedor. 

Al acreedor-ejecutante en moneda extranjera que se aprecie frente a la local, le interesa retrasar la fecha del contravalor para obtener más moneda local o para trabar más bienes por el mismo crédito, mientras que los intereses del deudor son los opuestos.

Las posibilidades sobre el momento de fijación del tipo de cambio en todos aquellos casos en que se convierta la divisa, sea para cumplir con la obligación o sea para calcular los bienes embargables serían, sucesivamente:

• la regla de conversión según el día del incumplimiento de la obligación;
• la regla del día de la litispendencia;
• la regla del día de la resolución judicial que impone la obligación;
• la regla del día del pago;
• una regla que obtenga la indemnidad en todo caso del acreedor.

La regla del día del incumplimiento se remite al contravalor en el día en que el dinero hubo de ser pagado (véase la Sentencia Núm. 589/1957 del Tribunal Supremo) o en el día en que se incurrió en la pérdida por la fecha del siniestro (véase la Sentencia Núm. 559 /1957 del Tribunal Supremo). 

Este criterio tiene la ventaja de plasmar el cambio en un momento no manipulable para ninguna de las contrapartes, con lo que se evitarían las estrategias del acreedor-ejecutante para retrasar la demanda o del deudor el pago. 

Ahora bien, ello se evitaría para el acreedor-ejecutante que únicamente pudiera demandar en una jurisdicción, ya quesi el acreedor pudiera elegir entre varias jurisdicciones en que se hallaren bienes realizables del deudor-ejecutado, entrarían en juego consideraciones económicas más complejas.

De esta manera, el acreedor demandaría en el país del título si la moneda local del deudor se hubiera depreciado; pero le interesaría demandar en la jurisdicción del deudor si la moneda local en el país del deudor se hubiera revalorizado. 

Es más, al acreedor extranjero le interesaría demandar en la jurisdicción con moneda revalorizada por la deflación de precios locales pues ejecutaría más bienes por el mismo crédito vencido; o le interesaría ejecutar en la jurisdicción con moneda revalorizada por aumento del tipo de interés local ya que ejecutaría más bienes para cubrir los intereses procesales.

Ahora bien, no puede perderse de vista que los argumentos más repetidos para apartarse del contravalor del día del incumplimiento son: (

• la regla se basa en una falsa analogía con los contratos de mercaderías. En éstos, el comprador de las mercancías no entregadas puede mitigar el daño acudiendo a una compra inmediata de reemplazo por lo que no se estima equitativo desplazar en todo caso el riesgo de cambio al deudor. No obstante, en las obligaciones en moneda extranjera, habitualmente, no es exigible al acreedor que adopte medidas de cobertura o mitigación del daño, imputándole que no adquiriera entretanto las divisas que no se le entregaron;
• fijar el contravalor en el día del incumplimiento puede llevar a resultados injustos al quebrar el principio de indemnidad (restitutio in integrum), sobre todo cuando se paga en moneda del foro que se hubiera depreciado. El acreedor-ejecutante soportaría el riesgo de que el deudor demorase el cumplimiento, por cualesquiera razones, e incluso por perjudicar al acreedor.

Por la regla del día de la litispendencia, o de la demanda, el contravalor se determina en el momento de la interpelación judicial. 

Tal regla tiene por finalidad gravar con el riesgo de cambio al deudor moroso únicamente tras el acto formal del acreedor afirmando que quiere ser pagado. 

Se trata de un criterio minoritario y no es neutral pues incentiva y consiente la especulación del acreedor sobre el momento más adecuado para interponer la demanda.

La regla del día del pronunciamiento judicial se siguió por la Sala Primera en sus Sentencias Núms. 232/1987, de 13 de abril, y 767/1987, 26.de noviembre. 

Como toda regla distinta a la del vencimiento, no es una regla neutral ya que permite la especulación del acreedor que retrasara la demanda. 

Además, favorece la posición especulativa del deudor pues, tras la condena, el deudor puede asumir el riesgo de cambio, o evitarlo, cumpliendo inmediatamente o cubriéndose del riesgo mediante la compra y retención de la divisa extranjera, o adquiriendo el derecho a comprarla por el precio actual mediante un derivado.

Con la regla del día del pago, el riesgo de cambio se asienta en ambas partes y, como en las reglas de la demanda y en la del pronunciamiento, favorece la posición especulativa del acreedor en el segmento temporal vencimiento-demanda y la del deudor en el segmento temporal condena-pago, si bien ha de matizarse que, en una ejecución forzosa, el deudor no controla el momento del pago. 

Ésta es la solución mayoritaria en nuestra jurisprudencia (véanse las Sentencias Núms. 144/1925, 10 de marzo; 167/1925, 26 de noviembre, 545/1963, de junio, 4/1980, 5 de enero, 814/1985, 26 de diciembre, 106/1986, 20 de febrero, 132/1989, 17 de febrero, 958/1991, 21 de diciembre y 465/2005, 15 de junio, todas ellas del Tribunal Supremo), justificándolo en el principio de integridad del pago.

La regla de indemnidad del acreedor parte del principio equitativo de que, si bien el acreedor no ha de obtener ganancias injustificadas, es el deudor fallido, y no el acreedor, quien ha de soportar el riesgo de cambio tras el vencimiento de la deuda pecuniaria. 

Ello conlleva que ni la regla del vencimiento, ni la del pago, ofrezcan una solución satisfactoria en todos los supuestos.

Las vías posibles para alcanzar la indemnidad del acreedor, o un resultado aproximado, serían, básicamente, las dos siguientes:

• vía del resarcimiento complementario; se trataría de seguir la regla del vencimiento pero permitiendo al acreedor la prueba de un daño suplementario por la demora del deudor en el pago. La desvalorización de la moneda de cumplimiento entre el día del vencimiento y el del cumplimiento se consideraría un daño indemnizable por la demora (véase la Sentencia Núm.  589/1957, 3 de octubre, del Tribunal Supremo). En el cálculo de esta indemnización habría que tener en cuenta el valor del dinero en el tiempo y, en este sentido, algunas propuestas sugieren aplicar, como intereses moratorios preprocesales, los tipos de interés nominales practicados en la jurisdicción de la ejecución, pues éstos dan cuenta de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda del país. Téngase en cuenta que la evolución de los tipos de cambio depende, entre otros factores, de los tipos de interés, luego la aplicación de los tipos de interés usuales en el país de la divisa del pago permitiría una cierta convergencia entre la regla de vencimiento y la regla del día del pago. Es más, aunque el artículo 577.1 cuando prevé que los "intereses de demora procesal, se abonarán en la moneda nacional" parece dar a entender que el tipo de interés por la mora procesal lo determina la lex fori; se ajustaría más al principio compensatorio que se tuvieran en cuenta las circunstancias de mercado de la moneda extranjera y que el tribunal pudiera ordenar el tipo que estimara adecuado. Sin embargo, en la estructura del debate de una pretensión indemnizatoria y con el riesgo de generar un litigio dentro de otro, el deudor podría defender, en su caso, que, aunque el pago hubiese sido tempestivo, el acreedor hubiera soportado igualmente el riesgo de depreciación. En concreto, el deudor podría intentar demostrar que la depreciación de la moneda de pago no se traduce necesariamente en un daño en la misma magnitud ya que el poder adquisitivo, o "valor interior", de la moneda de pago puede haber evolucionado de manera distinta al valor exterior y siempre que el acreedor no hubiera tenido el propósito de convertir la moneda del pago en la moneda de la obligación, sino que iba a consumir en la propia moneda del pago o a atesorarla;
• simplificar el cálculo de los daños, limitándolos a los provenientes de la evolución desfavorable del tipo de cambio, lo que supondría trasladar al deudor todo el riesgo de cambio y que el acreedor pudiera escoger el cambio más favorable entre la fecha de vencimiento y la de cumplimiento , si bien permitiendo al deudor demostrar la ausencia de perjuicio por el pago en la moneta fori. Téngase en cuenta que la elección por el acreedor entre el día del vencimiento y el del pago es la solución establecida en los artículos 47 y 142 de la Ley Cambiaria y del Cheque.

Cuando se trata de moneda sin cotización oficial, el apartado segundo del art. 577 ofrece una solución indeterminada hablando del "cambio que, a la vista de las alegaciones y documentos que aporte el ejecutante en la demanda, el tribunal considere adecuado, sin perjuicio de la ulterior liquidación de la condena que se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 714 a 716 de esta Ley". 

La discrecionalidad judicial en las monedas sin cotización oficial encuentra su justificación en la mayor volatilidad de los tipos de cambio. Además, este criterio mejora la regla prevista para las monedas con cotización oficial.

En cualquier caso, el acreedor podrá solicitar una liquidación final de los daños que la demora en el pago le hubiera causado y, entre ellos, los daños por la evolución desfavorable de los tipos de cambio mediante la elección entre el contravalor del día del vencimiento o el del pago.

Por su parte, el deudor podrá instar la reducción del embargo cuando un cambio en las circunstancias y, entre ellos, la apreciación de la moneda del foro, permita variar el embargo sin peligro para los fines de la ejecución, conforme a los criterios establecidos en el artículo 584 de la Ley 1/2000.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO